Uitspraak
Arrest d.d. 20 maart 2012
Zaaknummer 200.084.819/01
(Zaaknummer rechtbank: 171324 / HA ZA 10-645)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van Team I voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. S.M. van der Zwan, kantoorhoudende te Dieren, gemeente Rheden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. N.P. Scholte, kantoorhoudende te Apeldoorn.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 juli 2010 en 15 december 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna verder te noemen: de rechtbank).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 maart 2011, hersteld bij exploot van 15 april 2011, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 15 december 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 april 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 december 2010 in de procedure met zaaknummer/rolnummer 171324 / HA ZA 10-645, tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat ontbonden is, althans te ontbinden, de overeenkomst tussen partijen waarop de als productie 2 in eerste instantie in het geding gebrachte facturen zien;
2. de geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] terug te betalen € 14.092,45 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de respectievelijke betaaldata van die facturen, althans vanaf 5 februari 2009, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding in eerste instantie, althans vanaf heden, in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening;
3. de geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting terzake van de kosten van HotRod aan [appellant] te betalen € 1.508,33 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf die factuurdatum, althans 22 oktober 2009, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding in eerste instantie, althans vanaf heden, in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening;
4. de geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] terzake van de buitengerechtelijke advocaatkosten te betalen € 1.096,43 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 12 juni 2009, althans vanaf 22 oktober 2009, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding in eerste instantie, althans vanaf heden, in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening;
5. met veroordeling van geïntimeerde, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellant in het hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans de grieven van appellant te verwerpen en het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 december 2010 tussen appellant enerzijds en geïntimeerde anderzijds - zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden - te bekrachtigen, met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties."
Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Niet in geschil zijn de tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze door de rechtbank in voornoemd vonnis van 15 december 2010 onder 2 (2.1 tot en met 2.12) zijn vastgesteld. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, op het volgende neer.
1.1 [geïntimeerde] drijft onder de naam Aircooled.nl een eenmanszaak te Deventer. Hij heeft zich gespecialiseerd in alle luchtgekoelde Volkswagens. [geïntimeerde] heeft een eigen werkplaats en magazijn, alwaar (kleine) reparaties worden uitgevoerd en motoren worden gereviseerd. [geïntimeerde] reviseert standaard motoren tot zogenaamde high performance motoren en bouwt ook compleet nieuwe motoren.
1.2 [appellant] en [geïntimeerde] hebben begin 2008 een overeenkomst gesloten. Op grond daarvan heeft [geïntimeerde] voor [appellant] een motor voor zijn Volkswagen (Kever) gebouwd en ingebouwd. Het gaat hier om een speciaal vervaardigde motor met een vermogen van ongeveer 200 pk. [appellant] heeft voor de vervaardiging en inbouw van de motor een bedrag van EUR 14.092,45 aan [geïntimeerde] betaald.
1.3 De auto met nieuwe motor werd in het najaar van 2008 aan [appellant] afgeleverd.
1.4 In oktober 2008 is [appellant] met klachten over olielekkage en moeilijk schakelen bij [geïntimeerde] teruggeweest, waarna [geïntimeerde] deze klachten heeft verholpen. Hij heeft tevens de koppelingsplaten en drukgroep vervangen, zonder daarvoor kosten in rekening te brengen.
1.5 Eind oktober 2008 wilde [appellant] dat er een thermostaat zou worden geplaatst, hetgeen [geïntimeerde] vervolgens heeft gedaan. Voorts zou de motor niet genoeg vermogen leveren. [geïntimeerde] heeft dit onderzocht door met [appellant] een proefrit te maken. Daarbij heeft [geïntimeerde] toen niets geconstateerd. Ook een kennis van [geïntimeerde] heeft geen vermogensverlies geconstateerd. Op 30 oktober 2008 is de motor door Startrick Tuning getest en bleek toen perfect te lopen.
1.6 Bij brief van 26 januari 2009 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde], voor zover thans van belang:
“(…)
Na de eerste rij-periode blijken er enige mankementen waarop ik niet hoefde te rekenen namelijk:
Mankement 1 Uitlaat vast tegen chassis
Mankement 2 Olie lekkage
Mankement 3 Diverse afstellingen niet goed
Mankement 4 Vliegwiel niet afgedraaid
Mankement 5 Diverse kabels niet weggewerkt
Mankement 6 Oliekoeler voor, olieleidingen en thermostaat
Mankement 7 Koelkap niet meegespoten (was wel afgesproken)
Na diverse keren bij U ter reparatie te zijn geweest, zijn deze problemen nog niet opgelost. Inmiddels zijn er nog meer defecten bijgekomen nl.:
Koppelingsplaat en drukgroep (inmiddels vervangen). Dit is erg snel, na nog geen +/- 500 km.
Waarschijnlijk schade aan de kleppen, nokkenas etc.
Hierbij doe ik een beroep op de wettelijke garantie en verzoek ik U de mankementen op deugdelijke wijze te herstellen en/of defecte onderdelen te vervangen.
Ik heb overigens de auto op de normale wijze gebruikt.
Tevens verzoek ik U, binnen de genoemde termijn van 14 dagen, schriftelijk te reageren.”
1.7 Op 5 februari 2009 hebben partijen telefonisch contact met elkaar gehad. [appellant] belde [geïntimeerde] met de mededeling dat, nadat hij een knal in het motorblok had gehoord, de motor niet meer wilde starten. Hij had de auto kort daarvoor gewassen met een hogedrukspuit.
1.8 Bij brief van 5 februari 2009 schrijft [geïntimeerde] aan [appellant], voor zover thans van belang, als volgt:
“(…) Ik heb naar mijn weten de keren dat u terug was elke keer de dingen netjes opgelost. Ik heb toen er olie lekkage was aan de keering de motor er uit gehad en de olie keering en de koppelingsplaten en drukgroep vervangen om u tevreden te stellen. De kever was lekvrij! Ik heb de kever naar een test bank gebracht en die zijn met 2 man bezig geweest de motor af te stellen. Hij liep perfect.
Wij hebben ook elke keer de dingen doorgesproken die gebeurd waren en u was elke keer tevreden. (…)
De punten die u noemt in uw brief hebben we ook doorgesproken en zijn ook opgelost!
De koelkap vond ik erg mooi en met BAS er boven op ik zei ook dat als ik hem ging spuiten dat misschien de lak er af zou gaan en u heeft hiermee ingestemd!
De olie koeler werd niet warm de leidingen waren te dun (zijn vervangen door grotere binnen diameter)
een thermostaat plaatsen wij niet omdat er in het verleden er 1 defect is gegaan en een motor kapot is gelopen (wij hebben op uw verzoek er 1 tussen gemonteerd) ik heb daarbij ook verteld dat het op uw eigen verantwoording was!
Het vliegwiel is een paar millimeter afgedraaid om niet te veel onbalans in de krukas te krijgen maar u wilt hem meer afgedraaid hebben?
Het was goed bedoeld.
Maar we kunnen hem ook meer afdraaien.
Maar ook op uw eigen verantwoording.
Nu is het zo dat ik niet kan zien wat er met een motor gebeurt en hoe er mee word gereden maar als het kapot is melden zich de mensen.
Maar hoe meer de motoren getuned worden hoe sneller het slijt en kapot gaat.
Klanten zeggen altijd dat de auto normaal gebruikt word.
Ik kan vaak van binnen in een motor zien hoe hij gebruikt is.
Nu zeg ik niet dat u verkeerd met de motor om bent gegaan daarom zullen we moeten gaan bekijken wat er aan de hand is en wat de oorzaak is
De motor zal er dan misschien ook uit moeten en goed worden bekeken
En dan kunnen we overleggen wat ik ga doen.
U mag mij bellen dan maken we een afspraak om de kever op te halen.
Dan kunnen we het even netjes doorspreken.
En niet zo over de telefoon.
En kunnen we snel zorgen dat u weer tevreden bent!
Ik wacht uw telefoontje af.”
1.9 Per brief gedateerd 20 februari 2009 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] voor zover thans van belang:
“(…)
Voor uw werkzaamheden aan mijn Kever heb ik in totaal € 14.092,45 neergeteld. Afgezien van wat carrosseriewerk heeft dat bedrag betrekking op het maken en inbouwen van een motor. Ik heb dat vooruitbetaald. U bent (ook volgens Uw eigen website) specialist op dit gebied en ik had dus het volste vertrouwen in U.
Als U meent dat de dikte van de olieleidingen, het al dan niet plaatsen van een thermostaat, het al dan niet meer of minder afdraaien van het vliegwiel mijn verantwoordelijkheid is, dan ben ik dat niet met u eens. U hebt voor mij een motor gebouwd. Die moet dan ook goed werken. Als die motor niet goed kan werken, moet dat U dat werk niet zo uitvoeren. Ik aanvaard dus geen enkele verantwoordelijkheid voor Uw technische keuzes.
Ik heb de auto meerdere malen naar U terug moeten brengen. U zult ongetwijfeld iedere keer Uw best hebben gedaan om de problemen op te lossen, maar dat lukte niet dan wel er kwamen steeds nieuwe problemen bij.
Ik merk hierbij op dat het hier niet gaat om een oude motor waaraan u reparaties hebt uitgevoerd maar om een door u compleet nieuw uit onderdelen opgebouwde motor. Ik mag dan verwachten dat die ook als zodanig functioneert. U hebt mij er in ieder geval niet op gewezen dat dat anders zou zijn.
U stelt mij nu voor een afspraak te maken waarna U de Kever ophaalt, uit elkaar haalt om te bekijken wat er aan de hand is en (wellicht) om na te gaan of ik de motor wel naar behoren heb gebruikt. Dat komt er dus op neer dat U voor de zoveelste keer met de motor aan de slag gaat en ik maar moet hopen dat deze nu wel probleemloos zal functioneren. Voor mij is echter zo langzamerhand een grens bereikt. Ik stel het volgende voor. Wij wijzen gezamenlijk een onafhankelijke deskundige aan die de motor beoordeelt, de klachten beoordeelt uit het verleden, de door U aangedragen oplossingen voor die klachten en de huidige staat van de motor. Die deskundige maakt een plan van aanpak wat er met de motor moet gebeuren en geeft aan waar de oorzaak voor de problemen in is gelegen. Dan hebben U en ik duidelijkheid voordat U weer aan de motor gaat sleutelen.
Als U daarvoor niet voelt, wil ik U nog éénmaal in de gelegenheid stellen de problemen daadwerkelijk tot een oplossing te brengen mits U de kosten daarvan geheel voor Uw eigen rekening neemt en mij van tevoren een plan van aanpak stuurt waaruit blijkt wat u van plan bent te gaan doen. Dat plan van aanpak wil ik op schrift hebben. Als u voor dit alternatieve scenario kiest, verbind ik daaraan de conditie dat ik niet het verwijt krijg dat ik ondeskundig met de motor ben omgegaan. Ik weet dat dat niet zo is, maar ik heb geen behoefte daarover achteraf een discussie met U te krijgen. Dan kies ik liever voor het eerste scenario waarbij een onafhankelijke deskundige de motor en Uw werkzaamheden beoordeelt.
Ik constateer voorts dat U niet bent ingegaan op mijn beroep op de wettelijke garantieregeling. Die regeling houdt o.a. in dat indien een gebrek zich binnen 6 maanden na aflevering openbaart (en dat is bij al deze gebreken het geval) dit wordt vermoed aan de verkoper te liggen.
Uw schriftelijk antwoord en (als u voor het tweede scenario kiest) plan van aanpak zie ik graag binnen één week tegemoet.”
1.10 Per (aangetekende) brief van 16 maart 2009 schrijft mr. S.M. van der Zwan aan [geïntimeerde]:
“Tot mij heeft zich gewend de heer [appellant] uit [woonplaats] met betrekking tot het volgende.
Op 20 februari jl. heeft mijn cliënt U een brief geschreven waarvan U ingesloten een kopie aantreft. In die brief vroeg mijn cliënt U binnen één week na 20 februari schriftelijk te reageren en eventueel een plan van aanpak bij te voegen. U hebt in het geheel niet gereageerd. Mijn cliënt bood U in die brief 2 mogelijkheden, te weten om gezamenlijk een externe deskundige aan te wijzen dan wel om na ontvangst van een deugdelijk plan van aanpak U nog éénmaal in de gelegenheid te stellen de problemen met de motor op te lossen. Helaas is een reactie uitgebleven. Mijn cliënt had en heeft recht op een naar behoren functionerende motor. Ik verzoek U en sommeer U voor de laatste maal binnen één week na heden schriftelijk aan mij te laten weten dat en op welke wijze U bereid bent aan Uw verplichtingen ten opzichte van mijn cliënt te voldoen. Reageert U ook op deze brief niet, of niet in positieve zin, dan rest mijn cliënt niets anders dan het nemen van (rechts)maatregelen.
Voor de goede orde stuur ik deze brief zowel per mail als per aangetekende post.”
1.11 Per e-mailbericht van 3 juni 2009 schrijft mr. S.M. van der Zwan aan [geïntimeerde]:
“Op 24 maart hadden wij telefonisch contact. Wij spraken toen af dat ik U nogmaals de brief van mijn cliënt van 20 februari zou sturen en dat U daarna zou reageren op die brief en mijn brief. Ik heb echter vervolgens niets meer van U gehoord. Zoals in de brief van 20 februari aangegeven voelt mijn cliënt er niets voor de auto naar U te brengen voor wederom een reparatiepoging als U geen deugdelijk plan van aanpak presenteert. U bent dat kennelijk niet van plan. Gelet daarop wenst mijn cliënt dat de auto door een deskundige wordt onderzocht. Mijn cliënt is van plan daarvoor Hot Rod in te schakelen. Het liefste doet mijn cliënt dat samen met U.
Gaarne verneem ik van U of U bereid bent samen met mijn cliënt en op gemeenschappelijke kosten dan wel kosten van ongelijk Hot Rod in te schakelen als deskundige om de auto, motor en Uw werkzaamheden te beoordelen. Mocht u daar niet voor voelen, dan zal mijn cliënt Hot Rod alleen inschakelen. Mijn cliënt stel U dan overigens bij deze aansprakelijk voor de daarmee gemoeide kosten.
Als ik niet binnen vier dagen na heden van U verneem, ga ik ervan uit dat U niet wenst te participeren in een onderzoek door Hot Rod.”
1.12 [geïntimeerde] reageerde enkele dagen later op het e-mailbericht van 3 juni 2009 als volgt:
“Toen meneer [appellant] mij belde dat er iets met zijn motor was heb ik hem meteen gezegd de auto te komen halen.
Ik moest het van hem schriftelijk doen en gooide de telefoon er op.
Ik heb toen de brief naar meneer [appellant] gestuurd.
Om met mij een afspraak te maken om de auto op te halen.
Ik kreeg geen reactie tot dat ik een brief van u kreeg.
Ik heb in de brief gezegt de auto op te halen en te kijken wat er aan de hand is.
Ik geef op deze zwaar getunde motoren geen garantie omdat ik niet weet hoe er mee om word gegaan.
Ook moest ik er een olie thermostaat bij tussen plaatsen wat kans geeft op schade als deze niet werkt.
Wat ik heb meegedeeld aan de heer [appellant].
Toen meneer [appellant] mij belde dat er wat met de motor was vroeg ik wat er gebeurd was.
Meneer [appellant] had alleen de auto afgespoten op een was plaats
Er kan toen iets gebeurd zijn dit weet ik dus niet.
De auto liep perfect en is afgesteld door een professioneel bedrijf. De kosten hiervan heb ik ook voor mijn rekening genomen om het goed af te leveren.
Ik kan alleen aanbieden de auto op te halen en het te bekijken wat er is.
En het in overleg te repareren en op te lossen.
Als dit door een derde bedrijf word gedaan vervalt zowiezo alle garantie ook op arbeid en onderdelen kosten.
Ik heb aan deze motor niks verdiend dat mag u ook weten alle materialen komen bij diverse leveranciers weg en zijn erg duur.
Meneer [appellant] heeft zelf voor deze opzet gekozen en moest deze nokkenas er in want die had zijn kameraad ook.
Zaterdag ben ik 10 dagen op vakantie.
Graag verneem ik even een reactie.
1.13 [appellant] heeft HR Engineering, gevestigd te Doesburg (door [appellant] Hot Rod genoemd) opdracht gegeven de door [geïntimeerde] in de kever gebouwde motor te onderzoeken. Hiertoe heeft HR Engineering op 25 september 2009 aan [appellant] een (technisch) rapport uitgebracht.
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
2. [appellant] vordert
1. voor recht te verklaren dat ontbonden is, althans te ontbinden de overeenkomst tussen partijen waarop de als productie 2 (bij dagvaarding) in het geding gebrachte facturen zien;
2. [geïntimeerde] te veroordelen terug te betalen EUR 14.092,45 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf respectievelijk betaaldata van die facturen althans vanaf 5 februari 2009, althans vanaf 23 maart 2009, althans 7 juni 2009, althans 22 oktober 2009, althans vanaf heden, in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening;
3. ter zake van de kosten van Hot Rod [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen EUR 1.508,33 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf die factuurdatum, althans
22 oktober 2009, althans vanaf heden, in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening;
4. ter zake van de buitengerechtelijke advocaatkosten aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen EUR 1.096,43 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 12 juni 2009, althans vanaf 22 oktober 2009, althans vanaf heden, in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening en
5. met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding.
3. [geïntimeerde] voert als verweer, kort gezegd, dat hij niet is tekortgeschoten en niet in verzuim is geraakt. Met het motorblok was volgens hem niets aan de hand en de motor liep perfect. [appellant] had [geïntimeerde], alvorens Hot Rod in te schakelen, eerst in de gelegenheid moeten stellen de klacht te onderzoeken en de afgeleverde zaak ex artikel 7:21 BW te herstellen. [appellant] kan dan wel stellen dat het op de weg lag van [geïntimeerde] om eerst een plan van aanpak te presenteren alvorens hij de Kever ter reparatie zou aanbieden, doch [geïntimeerde] kan pas een plan van aanpak maken als hij in de gelegenheid wordt gesteld de Kever te onderzoeken. Aldus beroept [appellant] zich ten onrechte op ontbinding, aangezien die bevoegdheid ex artikel 7:22 BW nog niet is ontstaan, aldus [geïntimeerde].
4. De rechtbank heeft dit verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd, reden waarom zij de vordering van [appellant] heeft afgewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep.
De motivering van de beslissing
5. Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank onder rechtsoverweging 2.8 van het bestreden vonnis. Het hof heeft echter hiervoor de tussen partijen vaststaande feiten opnieuw vastgesteld waarbij met deze grief rekening is gehouden. Aldus slaagt deze grief zonder dat dit tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt.
6. De grieven II tot en met VI hebben betrekking op de tweede alinea van rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
7. [appellant] heeft tegen de vaststelling van de tussen partijen vaststaande feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) - afgezien van rechtsoverweging 2.8 - van het bestreden vonnis niet gegriefd of anderszins daartegen bezwaar gemaakt. Aldus is ook het hof van deze feiten uitgegaan. Deze feiten houden onder meer in dat [appellant] zich tot 5 februari 2009 - op welke dag [appellant] [geïntimeerde] heeft gebeld met de mededeling dat hij een knal in het motorblok had gehoord en de motor niet meer wilde starten - verschillende malen op meerdere gebreken in de door [geïntimeerde] geleverde en door hem in de Kever van [appellant] geïnstalleerde motor heeft beroepen. Daarop heeft [geïntimeerde] vóór 5 februari 2009 aan deze motor verschillende keren reparaties verricht.
8. Naar aanleiding van het telefonisch contact op 5 februari 2009, heeft [geïntimeerde] zich bij brief van 5 februari 2009 (opnieuw) bereid verklaard eventuele gebreken aan de motor te verhelpen. Blijkens de daarop gegeven reacties van [appellant] of diens advocaat, heeft [appellant] zich echter op het standpunt gesteld dat hij ofwel met [geïntimeerde] gezamenlijk een onafhankelijke deskundige zal aanwijzen (die de motor beoordeelt evenals de klachten, de door [geïntimeerde] aangedragen oplossingen voor die klachten en de huidige staat van de motor; die deskundige maakt een plan van aanpak wat er met de motor moet gebeuren en geeft aan waar de oorzaak voor de problemen in is gelegen) ofwel dat [geïntimeerde] [appellant] van tevoren een schriftelijk plan van aanpak stuurt waaruit blijkt wat hij van plan is te gaan doen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven hiervoor niet te voelen en eerst zelf de motor te willen onderzoeken waarop [appellant] eenzijdig Hot Rod heeft ingeschakeld om de motor te beoordelen.
9. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zich gemotiveerd op het standpunt gesteld en ook redelijkerwijs mogen stellen om, alvorens een (schriftelijk) plan van aanpak aan [appellant] te presenteren, eerst de motor te mogen onderzoeken. [appellant] was daartoe niet bereid. [geïntimeerde] is hoe dan ook niet in de gelegenheid gesteld de motor te herstellen.
10. Ingevolge artikel 7:22 lid 2 BW ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, indien herstel en vervanging onmogelijk waren of van Houhuijse niet gevergd konden worden, dan wel dat [geïntimeerde] niet (binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper) tot herstel of vervanging is overgegaan. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] dit niet gedaan. Aldus is hij in een verplichting als bedoeld in artikel 21 lid 3 BW tekortgeschoten. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd bestreden. Het systeem van de regeling van de (consumenten)koop veronderstelt naar het oordeel van het hof dat voor de verkoper duidelijk wordt dat er sprake is van een gebrek. Daartoe moet de verkoper kennis hebben genomen van de staat van de motor. Vast staat dat [appellant] die mogelijkheid, nadat hij een knal in het motorblok had gehoord en de motor niet meer wilde starten, niet heeft geboden. Daarmee is niet vast komen te staan dat herstel en vervanging onmogelijk waren of van Houhuijse niet gevergd konden worden. Ingevolge artikel 7: 22 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is alsdan de in lid 1 sub a van deze bepaling bedoelde bevoegdheid tot ontbinding niet ontstaan. Derhalve komt de door [appellant] gevorderde ontbinding niet voor toewijzing in aanmerking en kunnen bijgevolg ook de overige vorderingen niet worden toegewezen. Dit betekent dat deze grieven falen.
11. Grief VII is gekeerd tegen rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis. Deze overweging is echter ten overvloede gegeven en kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof geen motivering vormen voor de gegeven beslissing. Derhalve gaat het hof aan deze grief voorbij.
12. Grief VIII is gericht tegen de beslissing, maar ontbeert een zelfstandige toelichting. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief.
13. Nu de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten (tarief II, 1 punt).
Beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad uitgesproken op 15 december 2010;
veroordeelt [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 894,- voor salaris van de advocaat en € 649,- voor verschotten.
Aldus gewezen door mrs J.H. Kuiper, L. Groefsema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 maart 2012 in bijzijn van de griffier.