Uitspraak
Arrest d.d. 24 april 2012
Zaaknummer 200.080.630/01
(zaaknummer rechtbank: 490903 CV EXPL 10-3577)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant ],
advocaat: mr. M.G. van der Vliet-Blokziel, kantoorhoudende te Almere,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.M.P. Blom, kantoorhoudende te Lelystad.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 mei 2010 en 20 oktober 2010 door de rechtbank
Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 januari 2011 is door [appellant ] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 20 oktober 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 25 januari 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
“bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d.
20 oktober 2010 van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, Sector Kanton, (kenmerk:
490903 CV EXPL 10-3577) gewezen tussen appellant als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie en gedaagde in reconventie gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de in prima ingestelde vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen en de in prima ingestelde vorderingen van appellant alsnog integraal toe te wijzen, eventueel onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, het salaris van de (proces)advocaat daaronder begrepen, vermeerderd met een voorwaardelijke veroordeling tot voldoening van het nasalaris (proces)advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.”
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
“in principaal appel: dat het het hof (zonodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden) behage [appellant ] in haar vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans voor zover [geïntimeerde] daar zelf geen grieven tegen heeft gericht, te bevestigen het vonnis op 20 oktober 010; het hof leest 2010, door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en [appellant ] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie onder rolnummer 490903 CV EXPL 10-3577 gewezen;
in incidenteel appel: dat het het hof behage te vernietigen het vonnis op 10 oktober 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad tussen [geïntimeerde] als gedaagde en [appellant ] als eiseres onder rolnummer 490903 CV EXPL 10-3577 gewezen en opnieuw rechtdoende, doende wat de eerste rechter had behoren te doen, alsnog bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant ] niet ontvankelijk te verklaren in zijn reconventionele vordering, althans zijn vordering af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen,
in principaal en incidenteel appel: met veroordeling van [appellant ] in de kosten van beide instantiën."
Door [appellant ] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"dat het het hof moge behagen, bij arrest in incidenteel appel, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door [geïntimeerde] gevraagde vernietiging van het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton d.d. 20 oktober 2010 af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instaties, het salaris van de advocaat daaronder begrepen, vermeerderd met een voorwaardelijke veroordeling tot voldoening van het nasalaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.
Ten slotte heeft [appellant ] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant ] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen en drie "nova" aan de orde gesteld.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in het vonnis van de kantonrechter onder 3.1 tot en met 3.5 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep ook als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
1.1. [geïntimeerde] is op 16 maart 1998 bij [appellant ] in dienst getreden, aanvankelijk voor de duur van een jaar, en vanaf 16 maart 1999 voor onbepaalde tijd. Hij is werkzaam geweest in de functie van verkoper binnendienst tegen een salaris van laatstelijk
€ 2.872,16 bruto per periode van vier weken exclusief 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten.
Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen
2008-2009, hierna te noemen de CAO.
1.2. Bij zijn indiensttreding is met [geïntimeerde] overeengekomen dat hij volgens schaal A, trede 5, wordt bezoldigd (zie de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst). Vervolgens is [geïntimeerde] vanaf 1 april 2001 bezoldigd volgens schaal G, trede 7, vanaf 6 november 2002 volgens schaal G, trede 8, en vanaf 24 maart 2003 volgens schaal H, trede 7.
Vanaf 24 februari 2009 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt.
1.3. Per mail van 22 maart 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellant ] verzocht om de bevroren loon(schaal) verhogingen van een aantal jaren geleden te berekenen en met terugwerkende kracht te betalen en aan hem uit te keren. Vervolgens heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] bij brief d.d. 9 oktober 2009 [appellant ] gesommeerd om de tredeverhogingen over de afgelopen vijf jaar aan [geïntimeerde] te voldoen en in gebreke gesteld.
1.4. [appellant ] heeft naar aanleiding daarvan aan de Stichting Functiewaardering voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: FuWa Wegvervoer) een verzoek gedaan om de functie van [geïntimeerde] te waarderen. Bij brief van 15 oktober 2009 heeft FuWa Wegvervoer [geïntimeerde] uitgenodigd voor een functie-interview op basis waarvan een functieomschrijving zou worden gemaakt. Ondanks herhaald verzoek, ook nog van [appellant ], heeft [geïntimeerde] niet meegewerkt aan het functieonderzoek. Bij brief van
23 februari 2010 heeft FuWa Wegvervoer het volgende aan [appellant ] bericht:
"(…)Op basis van de door u geaccordeerde functiebeschrijving, geven wij voor de functie van Verkoper-Planner een indelings-indicatie af binnen de bandbreedte van functieklasse F. Hierbij plaatsen wij de kanttekening dat werknemer geen gebruik heeft gemaakt van onze uitnodiging aan het functie-interview deel te nemen, noch van onze verzoeken van de afgelopen ruim 3 maanden om de functie inhoudelijk te toetsen.(…)"
1.5. Artikel 23 van Pro de CAO heeft betrekking op de inschaling van functies. In dit artikel wordt onder meer het volgende bepaald:
"1. Plaatsing in een lager gewaardeerde functie
a. (…)
b. Correctie van een te hoge inschaling die de indeling in een lagere loonschaal tot gevolg heeft zal
ingaan één week nadat de werknemer schriftelijk op de hoogte is gesteld door zijn werkgever.
c. Herindeling ingevolge lid a en b vindt plaats op het naast lagere bedrag in de nieuwe loonschaal.
Het loonverschil dat ontstaat, wordt omgezet in een persoonlijke toeslag. (…)
Voor de werknemer van 50 jaar en ouder, die minimaal 10 jaar in dienst is van de werkgever
(…) zal de persoonlijke toeslag niet worden afgebouwd. (…)"
Het geding in eerste aanleg
2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], na wijziging van eis, het volgende - kort weergegeven - gevorderd:
- verklaring voor recht dat [geïntimeerde] per 1 oktober 2009 recht heeft op een loon
van € 2.872,16 bruto per vier weken, zijnde het loon dat behoort bij
functieloonschaal H, trede 9 als bedoeld in de CAO;
- [appellant ] te veroordelen tot betaling van salaris en vakantiebijslag, wettelijke
verhoging, wettelijke rente en een vergoeding voor gemaakte
buitengerechtelijke incassokosten.
[appellant ] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde] en in reconventie een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat de functie van [geïntimeerde] verkoper-planner is, waarbij inschaling in functieloonschaal F hoort.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen, met als belangrijkste overweging dat, indien vaststaat dat [geïntimeerde] is bezoldigd volgens schaal H, ervan dient te worden uitgegaan dat functie-indeling in die schaal ook heeft plaatsgevonden. Tussen partijen stond vast dat [geïntimeerde] sinds
24 maart 2003 werd bezoldigd volgens schaal H, trede 7 en dat hij de jaarlijkse tredeverhogingen naar H8 en H9 niet heeft ontvangen. Aan het verweer van [appellant ] dat [geïntimeerde] niet formeel van schaal G naar schaal H is gegaan is de kantonrechter voorbijgegaan omdat er geen sprake van kan zijn dat een werknemer een salaris ontvangt dat hoger is dan het in de loonschaal voor de functie van die werknemer vastgestelde maximumbedrag.
De vordering in reconventie is toegewezen door de kantonrechter, omdat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt als bedoeld in artikel 24 van Pro de CAO tegen zijn functie-indeling in loonschaal F.
De kantonrechter heeft [appellant ] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
De grieven en nova in principaal appel
Rechtsverwerking
3. Het hof ziet aanleiding om eerst het door [appellant ] onder novum 1 geformuleerde beroep op rechtsverwerking te behandelen. [appellant ] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] zich op zodanige wijze heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij zijn aanspraken alsnog geldend maakt.
Het hof overweegt dat van rechtsverwerking pas sprake kan zijn, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708). Een beroep op rechtsverwerking komt neer op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en wordt slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond geoordeeld (HR 20 mei 2005, LJN: AS4406). Enkel tijdsverloop of het enkele stilzitten van de wederpartij is onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [appellant ] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij [appellant ] in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval [geïntimeerde] zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 24 april 1998, NJ 1998, 621).
3.1. [appellant ] heeft zijn beroep op rechtsverwerking onderbouwd met de volgende stellingen. Gebleken is dat de functie van [geïntimeerde] feitelijk thuishoort in functiegroep F. [geïntimeerde] heeft door middel van een persoonlijke toelage een hoger salaris ontvangen dan bij die functiegroep hoort. [geïntimeerde] heeft gedurende zes jaar geen aanspraak gemaakt op de tredeverhogingen van functieschaal H. Hierdoor is bij [appellant ] het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat hij [geïntimeerde] in overeenstemming met de gemaakte afspraken beloonde. Om twee redenen is [appellant ] van mening dat [geïntimeerde] hem in een nadelige positie heeft gebracht. Allereerst omdat het na al die jaren moeilijk is om te bewijzen welke bedoelingen partijen hadden bij het toekennen van de persoonlijke toelage. Ten tweede omdat [geïntimeerde] inmiddels een zodanige leeftijd heeft bereikt en een zodanig aantal jaren in dienst is dat de correctiemogelijkheid van artikel 23 CAO Pro geen effect heeft op de hoogte van het uit te betalen salaris. Ten slotte ziet [appellant ] ook in het feit dat [geïntimeerde] juist op het moment dat de arbeidsverhouding verstoord was geraakt voor het eerst aanspraak maakte op bedoelde tredeverhogingen, een omstandigheid die meebrengt dat sprake is van rechtsverwerking.
3.2. Het hof stelt voorop dat de door [geïntimeerde] aangevoerde stelling dat zijn stilzitten geen "gedraging" kan zijn die tot rechtsverwerking leidt, op een opvatting berust die niet als juist kan worden aanvaard. Volgens vaste jurisprudentie kan onder een dergelijke gedraging ook een nalaten worden verstaan.
3.3. Naar het oordeel van het hof kunnen de door [appellant ] aangevoerde omstandigheden echter niet het gevolg hebben dat [geïntimeerde] zijn rechten heeft verwerkt. Daarbij stelt het hof voorop dat de werkgever verantwoordelijk is voor betaling van het overeengekomen, dan wel in de CAO bepaalde, salaris en dat een werknemer er in beginsel op mag vertrouwen dat de werkgever dat correct doet.
Daargelaten of [geïntimeerde] een vorderingsrecht toekomt (die vraag zal hierna worden beantwoord) leveren de door [appellant ] gestelde omstandigheden geen grondslag op om aan te nemen dat bij [appellant ] het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer zou maken op de tredeverhogingen behorende bij schaal H. Gesteld noch gebleken is dat het punt van de inschaling na de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [appellant ] ooit expliciet onderwerp van gesprek is geweest, terwijl [geïntimeerde] vanaf 24 maart 2003 het bij loonschaal H, trede 7 behorende salaris heeft ontvangen. [geïntimeerde] mocht er dus op vertrouwen dat zijn functie was ingeschaald in functiegroep H. Omdat de tredeverhogingen waarop [geïntimeerde] alsnog aanspraak maakt relatief geringe verhogingen van het salaris meebrachten is - mede gelet op het feit dat ook CAO-verhogingen plaatsvonden - voorstelbaar dat [geïntimeerde] zich er nooit van heeft vergewist of hij wel exact volgens de loonschalen werd uitbetaald. Uit de stellingen blijkt dat [appellant ] niet eerder dan in 2009 de functie van [geïntimeerde] heeft laten waarderen door FuWa Wegvervoer. Er was derhalve al die jaren voor [geïntimeerde] geen directe aanleiding om zich bezig te houden met de vraag in welke functiegroep zijn functie formeel was gewaardeerd en of hij het daarmee eens was. Aan de stelling van [appellant ] dat hij in een nadelige positie is gekomen omdat hij na al die jaren niet meer kan bewijzen wat de bedoeling van partijen was bij de persoonlijke toelage die hij aan [geïntimeerde] uitbetaalde, gaat het hof voorbij. Allereerst omdat [appellant ] zonder nadere feitelijke onderbouwing heeft aangevoerd dat er sprake was van een persoonlijke toelage, terwijl daarvan uit de salarisspecificaties die [appellant ] heeft overgelegd niets blijkt. Bovendien heeft [appellant ] niet gesteld wat de bedoeling van die persoonlijke toelage was, zodat op dat punt al helemaal niet aan bewijslevering zou worden toegekomen. Daarnaast heeft [appellant ] verzuimd aan te geven welke bewijsmogelijkheden door het tijdsverloop verloren zijn gegaan of in welke zin hij in bewijslevering op dit punt bemoeilijkt is. Dat door het voortschrijden der jaren [geïntimeerde] een leeftijd en aantal dienstjaren heeft bereikt waardoor de correctiemogelijkheid van artikel 23 CAO Pro illusoir is geworden, is een omstandigheid die in de risicosfeer van [appellant ] ligt. Dit draagt niet bij aan het slagen van het beroep op rechtsverwerking. Hetzelfde geldt voor het feit dat [geïntimeerde] eerst toen de verhouding tussen partijen verstoord is geraakt, zijn aanspraak geldend is gaan maken: de onderlinge verhouding tussen partijen is geen omstandigheid die een beroep op rechtsverwerking al dan niet doet slagen.
3.4. Het beroep op rechtsverwerking wordt dus verworpen en in zoverre faalt hetgeen met novum 1 is aangevoerd.
4. Met grief 1 beklaagt [appellant ] zich erover dat de kantonrechter ten onrechte aan zijn verweer voorbij is gegaan, dat [geïntimeerde] niet formeel van schaal G naar schaal H is gegaan. Volgens [appellant ] heeft de kantonrechter ten onrechte uit de bepalingen van de CAO die handelen over de inschaling van werknemers de conclusie getrokken dat [appellant ] de door [geïntimeerde] gevorderde tredeverhogingen had moeten betalen. Voorts zou de kantonrechter ten onrechte hebben overwogen dat [appellant ] tegen de hoogte van de vordering als zodanig geen verweer heeft gevoerd.
In de toelichting op dit onderdeel van deze grief betoogt [appellant ] dat het enkele feit dat [geïntimeerde] wordt bezoldigd volgens schaal H, trede 7, nog geen indeling in deze functieschaal meebrengt. [appellant ] stelt dat [geïntimeerde] in functieschaal F zat en dat hij een hoger salaris had omdat hem een persoonlijke toeslag was toegekend. Ten onrechte heeft de kantonrechter dan ook overwogen dat er geen sprake van kan zijn dat een werknemer een salaris ontvangt dat hoger is dan het in de loonschaal voor de functie van die werknemer vastgestelde maximumbedrag, aldus [appellant ]. [appellant ] wijst erop dat [geïntimeerde] gedurende zes jaar lang zich niet heeft beklaagd over het uitblijven van tredeverhogingen, hetgeen er volgens [appellant ] op wijst dat [geïntimeerde] zelf evenmin uitging van indeling van zijn functie in schaal H.
4.1. Vast staat dat [geïntimeerde] bij indiensttreding op 16 maart 1998 is ingeschaald in functiegroep A en dienovereenkomstig is bezoldigd. Vervolgens is [geïntimeerde] per
1 april 2001 bezoldigd volgens schaal G, trede 7, vanaf 6 november 2002 volgens schaal G, trede 8 en vanaf 24 maart 2003 volgens schaal H, trede 7. Uit de door [appellant ] bij zijn memorie overgelegde salarisspecificaties, gezien in samenhang met artikel 25 van Pro de CAO, valt af te leiden dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2009 exact het vanaf dat moment geldende salaris behorende bij functiegroep H, trede 8, heeft ontvangen.
4.2. Het betoog van [appellant ] komt er op neer dat de kantonrechter ten onrechte aan de hoogte van de bezoldiging doorslaggevende betekenis heeft toegekend bij de beantwoording van de vraag in welke functiegroep [geïntimeerde] vanaf 24 maart 2003 geacht wordt te zijn ingedeeld. Het hof verwerpt dit betoog van [appellant ] en overweegt daartoe als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] vanaf 24 maart 2003 is beloond naar het bij de functiegroep H behorende salaris, trede 7. Zoals hiervoor al is overwogen heeft [appellant ] weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] een hoger salaris ontving doordat hem een persoonlijke toelage was toegekend, maar die stelling is op geen enkele wijze onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
Het hof stelt daarnaast vast, dat op de salarisspecificaties geen vermelding te zien is van enige toelage die aan [geïntimeerde] werd betaald. Ook zijn onder de "basisgegevens" van de salarisspecificaties de gegevens met betrekking tot de salarisgroep en salaristrede niet ingevuld.
Gelet hierop en bij gebreke van enige andere aanwijzing is de hoogte van het salaris, dat weliswaar niet het enige maar dan toch verreweg het belangrijkste gevolg van de aan een werknemer toegekende functieloonschaal is, naar het oordeel van het hof in dit geval bepalend voor de vraag in welke functiegroep de werknemer is ingeschaald, zolang nog geen functiewaardering heeft plaatsgevonden als bedoeld in artikel 18 van Pro de CAO. Gesteld noch gebleken is dat de functie van [geïntimeerde] voor 22 maart 2009 (de datum waarop [geïntimeerde] voor het eerst, althans schriftelijk, aanspraak heeft gemaakt op tredeverhogingen behorend bij de functieschaal H) aan een functiewaardering als in bedoeld artikel is onderworpen.
Aan het verweer van [appellant ] dat [geïntimeerde] nooit formeel van schaal G naar schaal H is bevorderd en dat ook om die reden inschaling in functiegroep H niet mogelijk is, gaat het hof dan ook voorbij. Uit de stukken, zoals hiervoor aangehaald, blijkt in voldoende mate dat [geïntimeerde] tot 24 maart 2003 werd bezoldigd volgens functiegroep G en vanaf die datum volgens functiegroep H. [appellant ] heeft niet aangegeven wat ervoor nodig zou zijn geweest om bevordering naar de functiegroep H te formaliseren en gesteld noch gebleken is dat een dergelijke "formalisering" van de overgang van functiegroep A naar functiegroep G wel heeft plaatsgevonden. De verantwoordelijkheid voor het formaliseren van een bevordering van de ene functiegroep naar de andere ligt op de weg van de werkgever en het uitblijven daarvan kan dan ook niet ten nadele van [geïntimeerde] worden gebracht. Daar komt bij dat [appellant ] de stelling van [geïntimeerde] dat partijen hadden afgesproken dat hij in de loop van 2002 zou worden ingedeeld in functiegroep H onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
4.3. Dit leidt tot de slotsom dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [geïntimeerde] vanaf
24 maart 2003 dient te worden beloond met het salaris en de tredeverhogingen behorend bij de functiegroep H. Hij maakt dus terecht vanaf 24 maart 2004 aanspraak op trede 8 en vanaf 24 maart 2005 op trede 9, behorend bij die schaal. Grief 1 faalt.
5. Met novum 2 betwist [appellant ] de hoogte van de vordering van [geïntimeerde]. [appellant ] stelt dat [geïntimeerde] in de loonbetalingperiode van 22 maart 2004 tot en met
3 januari 2010 een bedrag van € 189.638,55 aan bruto salaris uitbetaald heeft gekregen en hij onderbouwt dit door alle jaaropgaven en salarisspecificaties over deze periode in het geding te brengen. De vordering van [geïntimeerde] bedraagt dan ook, voor wat betreft het salaris in genoemde periode, ten hoogste een bedrag van € 11.279,99 (in plaats van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 27.084,89). Het voorgaande heeft volgens [appellant ] ook gevolgen voor de achterstallige vakantiebijslag over bedoelde periode.
5.1. Gelet op het feit dat [geïntimeerde] zijn vordering in eerste aanleg gemotiveerd en met stukken gestaafd heeft onderbouwd, kan [appellant ] niet volstaan met het overleggen van jaaropgaven en salarisspecificaties, zonder aan te geven op welke punten de berekening van [geïntimeerde] niet juist zou zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant ] hiermee in onvoldoende mate de - met stukken - onderbouwde vordering van [geïntimeerde] heeft betwist. Het verweer in novum 2 wordt dus verworpen.
6. Met novum 3 stelt [appellant ], met een beroep op artikel 6 en Pro 20 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML), aan de orde dat de vordering ter zake van achterstallige vakantiebijslag over de periode van 22 maart 2004 tot en met 17 mei 2009 ten tijde van het instellen van de vordering gedeeltelijk was verjaard en ten onrechte is toegewezen.
[geïntimeerde] heeft als verweer hiertegen aangevoerd dat de WML in dit geval niet van toepassing is omdat de verplichting van [appellant ] om vakantiebijslag te betalen niet berust op de WML maar op artikel 69 van Pro de CAO.
Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. De WML beoogt de werknemer een minimumloon en een minimum vakantiebijslag te verzekeren die in het licht van de algemene welvaartssituatie als sociaal aanvaardbare tegenprestatie voor de in dienstbetrekking verrichte arbeid kunnen worden beschouwd. In individuele arbeidsovereenkomsten en in CAO’s worden de – tussen werkgevers en werknemers overeengekomen - verplichtingen van werkgevers met betrekking tot het betalen van vakantiebijslag uitgewerkt. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen met betrekking tot de verjaring anders zijn overeengekomen en de CAO voor zover algemeen verbindend verklaard evenmin een afwijkende regeling bevat, geldt de in artikel 20 van Pro de WML voor de vakantiebijslag geregelde verjaringstermijn, die tot de inwerkingtreding van het huidige art. 20 WML Pro 2 jaar bedroeg en vanaf die datum (1 augustus 2009) 5 jaar. Bij brief van 9 oktober 2009 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op betaling door [appellant ] van achterstallig salaris en vakantiebijslag “over de afgelopen 5 jaar”. Tot de wetswijziging waarbij de verjaringstermijn is verlengd van 2 naar 5 jaar was het recht op vakantiebijslag over de periode tot 1 augustus 2007 reeds verjaard. Voor de vakantiebijslag vanaf die datum geldt een verjaringstermijn van 5 jaar.
[geïntimeerde] heeft dus recht op vakantiebijslag berekend vanaf 1 augustus 2007.
6.1. Dat betekent dat [appellant ] novum 3 terecht heeft voorgedragen en dat het vonnis van de kantonrechter op dit punt moet worden vernietigd.
7. Met grief 2 stelt [appellant ] de juistheid van de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling aan de orde. Deze grief slaagt in zoverre dat de kantonrechter ten onrechte [appellant ] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de kosten heeft veroordeeld. De vordering in reconventie is immers integraal toegewezen, zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 237 lid 1 Rv Pro. in de kosten had moeten worden veroordeeld. Nu echter, zoals hierna zal blijken, [appellant ] in hoger beroep op dit punt alsnog in het ongelijk wordt gesteld, kan deze grief hem niet baten. Voor het overige faalt de grief, omdat het hof van oordeel is dat [appellant ] terecht als de in conventie meest in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten is veroordeeld.
De grieven in incidenteel appel
8. Met grief 1 in incidenteel appel bestrijdt [geïntimeerde] de beslissing van de kantonrechter om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op wettelijke verhoging voor zover zijn vordering betrekking heeft over de periode tot 22 maart 2009, de datum waarop [geïntimeerde] voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op tredeverhogingen behorende bij functiegroep H. [geïntimeerde] heeft immers zelf gesteld dat tussen hem en [appellant ] een afspraak was gemaakt dat de tredeverhogingen tijdelijk zouden worden opgeschort; van een opeisbare vordering is gedurende de periode waarin [geïntimeerde] akkoord is gegaan met opschorting vanzelfsprekend geen sprake. [geïntimeerde] heeft verzuimd om aan te geven voor welke periode die afspraak gold. Het hof heeft geen aanwijzing dat die periode eerder is geëindigd dan het moment waarop [geïntimeerde] uitdrukkelijk aanspraak maakte op uitbetaling, te weten
22 maart 2009. Voor zover de vordering betrekking heeft op de periode na
22 maart 2009 is het hof van oordeel dat de wettelijke verhoging dient te worden gematigd tot 10 %, nu de weigering van [appellant ] om aan [geïntimeerde] het bij de tredeverhogingen van functiegroep H behorende salaris met terugwerkende kracht uit te betalen voortkomt uit niet geheel onbegrijpelijke onduidelijkheid over wat rechtens juist is en niet zozeer het gevolg is van pure onwil.
9. Met grief 2 in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wettelijke rente over het achterstallig salaris en de achterstallige vakantiebijslag wordt toegewezen vanaf 16 oktober 2009, zijnde de datum waarop de 7 dagen termijn is verstreken waarbinnen [appellant ] voor het eerst door de gemachtigde van [geïntimeerde] is gesommeerd en in gebreke gesteld om de tredeverhogingen aan [geïntimeerde] uit te betalen. Terecht heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de vraag of de - op zichzelf verschuldigde - wettelijke rente kan worden gematigd moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel
6: 109, lid 1 BW. Het hof is van oordeel dat matiging van de wettelijke rente niet op zijn plaats is, mede gelet op het feit dat het hier gaat om een loonvordering en op [appellant ] als werkgever de verantwoordelijkheid rust om zijn verplichtingen ter zake correct uit te voeren. Gesteld noch gebleken is dat toewijzing van de wettelijke rente vanaf de dag waarop [appellant ] in verzuim verkeerde, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt. Voor zover [appellant ] in het vonnis van de kantonrechter leest dat de kantonrechter de wettelijke rente niet heeft gematigd, maar dat zij geoordeeld heeft dat wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf de in het vonnis genoemde datum, volgt het hof [appellant ] hierin niet. Wettelijke rente is immers in beginsel verschuldigd vanaf de dag van verzuim van de schuldenaar en zonder nadere motivering die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de kantonrechter van oordeel zou zijn dat verzuim eerst is ingetreden 7 dagen na de aangehaalde brief van de gemachtigde van [geïntimeerde]. Het gaat immers om een loonvordering, waarvoor geldt dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling na verloop van het tijdvak waarover het loon moest worden berekend (art. 7: 623 lid 1 BW) zij het dat [geïntimeerde] in dit geval - zoals hij zelf stelt - akkoord is gegaan met opschorting van de tredeverhogingen. Bij gebreke van enige andere aanwijzing voor het einde van de periode van opschorting is wettelijke rente toewijsbaar vanaf het moment waarop [geïntimeerde] aanspraak heeft gemaakt op uitbetaling van het bij de tredeverhogingen behorende loon (22 maart 2009).
Grief 2 in incidenteel appel is dus terecht voorgesteld.
10. Met grief 3 in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] zich verzet tegen de overweging van de kantonrechter in reconventie dat de door [appellant ] gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is omdat - samengevat - gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de beroepsprocedure van artikel 24 CAO Pro heeft gevolgd. [geïntimeerde] heeft primair aangevoerd dat er geen sprake is van een functie-indeling door FuWa Wegvervoer, maar van een functie-indicatie, die volgens [geïntimeerde] geen enkele rechtskracht heeft.
Het hof volgt [geïntimeerde] hierin. Gesteld noch gebleken is dat [appellant ], nadat hij de brief van FuWa Wegvervoer over de indicatie van de functie van [geïntimeerde] had ontvangen, formeel heeft besloten die functie ook daadwerkelijk overeenkomstig die indicatie in functiegroep F in te delen en daarvan mededeling aan [geïntimeerde] te doen. Grief 3 in incidenteel appel slaagt.
Slotsom
11. Het voorgaande brengt in principaal appel mee dat grieven 1 en 2 falen. De weren die [appellant ] in novum 1 en 2 ter beoordeling heeft voorgelegd slagen niet en het in novum 3 opgeworpen verweer slaagt.
In incidenteel appel faalt grief 1, de grieven 2 en 3 slagen. Dit brengt mee dat het vonnis van de kantonrechter voor zover in conventie gewezen op ondergeschikte punten zal worden vernietigd. Het vonnis in reconventie wordt vernietigd.
Om praktische redenen zal het hof onder de "beslissing" het dictum in zijn geheel opnieuw formuleren, met dien verstande dat het hof er, gelet op de stellingen van partijen en de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis, vanuit gaat dat als ingangsdatum voor de verschuldigdheid van het achterstallig salaris van
24 maart 2004 heeft te gelden in plaats van 22 maart 2004 zoals in het vonnis waarvan beroep is vermeld.
[appellant ] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep. [geïntimeerde] wordt geacht in de procedure in eerste aanleg in reconventie geen extra kosten te hebben gemaakt. Het salaris van de advocaat wordt in hoger beroep begroot op 1 punt, tarief 3.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het tussen partijen door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis van
20 oktober 2010 en, opnieuw rechtdoende:
I. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] per 1 oktober 2009 recht heeft op een
loon van € 2.872,16 bruto per vier weken zijnde het loon dat behoort bij
functieloonschaal H, trede 9 als bedoeld in de CAO voor het
Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen
2008-2009;
II. veroordeelt [appellant ] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 27.084,89
bruto ten titel van over de periode van 24 maart 2004 tot en met
3 januari 2010 te weinig betaald loon te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum waarop [appellant ] met de (periodieke) betaling
in verzuim is geraakt, te rekenen vanaf 22 maart 2009 tot de dag van
voldoening;
III. veroordeelt [appellant ] om aan [geïntimeerde] te betalen:
- de vakantiebijslag van 8 % bruto over het deel van het hiervoor onder II
genoemde loonbedrag van € 27.084,98 bruto dat betrekking heeft op te
weinig betaald loon over de periode van 1 augustus 2007 tot en met
17 mei 2009,
- vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die aldus te
berekenen vakantiebijslag vanaf de dag van verzuim tot de dag van
voldoening;
IV. veroordeelt [appellant ] om aan [geïntimeerde] te betalen het loon ad € 2.872,16 bruto
per periode van vier weken te betalen per vier weken bij nabetaling op het
door de wet aangegeven tijdstip, ingaande 4 januari 2010 tot het tijdstip
waarop de dienstbetrekking tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid
tot de voldoening;
V. veroordeelt [appellant ] om aan [geïntimeerde] te betalen de vakantiebijslag over het
loon vanaf 17 mei 2009 te betalen op de bij arbeidsovereenkomst
aangegeven tijdstippen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het
tijdstip van opeisbaarheid tot de voldoening;
VI. - stelt de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW over de bedragen die
[appellant ] aan [geïntimeerde] verschuldigd is ter zake van te weinig betaald loon
en vakantiebijslag over de periode tot 22 maart 2009 op nihil;
- stelt de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over de bedragen die
[appellant ] aan [geïntimeerde] verschuldigd is ter zake van te weinig betaald loon
en vakantiebijslag over de periode vanaf 22 maart 2009 tot de datum van
dit arrest op 10 %;
VII. veroordeelt [appellant ] om aan [geïntimeerde] te betalen de overige wettelijke en
overeengekomen toeslagen, te betalen op de tijdstippen bij overeenkomst
of wet aangegeven;
VIII. veroordeelt [appellant ] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op
heden aan de zijde van [geïntimeerde] in conventie begroot op: € 1.200,- voor
salaris gemachtigde, € 94,93 voor explootkosten en € 208,- voor vast recht
en in reconventie op nihil;
IX. veroordeelt [appellant ] in de kosten van het hoger beroep en bepaalt deze, voor
zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 649,- voor
griffierecht en € 1.158,-,- voor salaris;
X. verklaart dit arrest behoudens het onder I en VI geformuleerde uitvoerbaar
bij voorraad;
XI. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, R.A. Zuidema en E.C. Smits en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 april 2012 in bijzijn van de griffier.