Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.098.042
(zaaknummer rechtbank 117154/ KG ZA 10-330)
arrest in kort geding van de vierde civiele kamer van 10 april 2012
inzake
[appellant],
wonende te [Woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. T. Hermans,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [Woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: voorheen mr. A.M. van de Lest-Van Berkel.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 26 oktober 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo (hierna: de voorzieningenrechter) tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: de moeder) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: de vader) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1 De moeder heeft bij exploot van 22 november 2011 de vader aangezegd van dat vonnis van
26 oktober 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vader voor dit hof.
2.2 In de dagvaarding in hoger beroep heeft de moeder drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest te bepalen dat de vader één weekend per maand omgang heeft met de minderjarige kinderen van partijen waarbij de vader de kinderen ophaalt op vrijdag om 18.00 uur, [kind 1] de mogelijkheid biedt om te kunnen voetballen op zaterdag en de kinderen op zondag om 18.00 uur terugbrengt, althans een zodanige regeling als het hof juist acht, met veroordeling van de vader in de kosten van beide instanties, althans de kosten zal compenseren.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de vader de grieven bestreden en verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft de vader incidenteel hoger beroep tegen het bestreden vonnis ingesteld en daartegen één grief aangevoerd en toegelicht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de moeder niet-ontvankelijk verklaart in haar spoedappèl, althans haar vorderingen in hoger beroep afwijst als zijnde ongegrond en het bestreden vonnis bekrachtigt, althans een zorg- en contactregeling vaststelt waarbij de vader het recht heeft op, en zijn verplichting tot omgang met de minderjarige kinderen heeft met ingang van 26 oktober 2011, waarbij hij één weekend per maand omgang heeft met de kinderen en hij de minderjarige kinderen op vrijdagmiddag in [Woonplaats moeder ] ophaalt, de moeder de minderjarige kinderen op zondagavond in [Woonplaats vader] weer ophaalt en dat de vakanties en de feestdagen in onderling overleg tussen partijen verdeeld worden;
2. voor het overige het bestreden vonnis wijzigt ter zake van het oordeel over de proceskosten in die zin dat de moeder wordt veroordeeld in de proceskosten gerelateerd aan de procedure bij de voorzieningenrechter, alsmede de moeder te veroordelen in de proceskosten van de procedure in hoger beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft de moeder
verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de vader in zijn vordering ten aanzien van de proceskostenveroordeling niet-ontvankelijk verklaart, dan wel deze vordering afwijst als zijnde ongegrond dan wel onbewezen en het bestreden vonnis op dit punt bekrachtigt.
2.5 Ter zitting van 12 maart 2012 heeft de moeder door mr. Hermans, advocaat te Enschede, de zaak doen bepleiten. De vader heeft ter zitting zelf het woord gevoerd. De advocaat van de vader is met voorafgaand bericht niet verschenen.
2.6 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 De moeder heeft in het principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen de beslissing van de voorzieningenrechter met betrekking tot het ophalen door de moeder van de kinderen in [Woonplaats vader] in het weekend dat zij bij de vader verblijven.
3.2 De vader heeft in het incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd tegen de beslissing van de voorzieningenrechter met betrekking tot de proceskostenveroordeling.
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
4.1.1 Partijen zijn op [datum] 2003 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank Almelo van [datum] 2009 is echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 10 september 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Enschede.
4.1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 2004 te [Woonplaats], en
- [kind 2], op [geboortedatum] 2006 te [Woonplaats],
hierna ook te noemen: de kinderen.
Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
4.1.3 Partijen hebben een ouderschapsplan opgesteld, dat op 15 juni 2009, respectievelijk op 17 juni 2009 door partijen is ondertekend. Dit ouderschapsplan is aan de echtscheidingsbeschikking gehecht en maakt deel uit van die beschikking. Artikel 3.1 van het ouderschapsplan luidt, voor zo ver van belang:
“De ouders zijn de volgende zorg/contactregeling overeengekomen: de kinderen zullen 2x per maand een weekend (va vrijdagavond tot zondagavond) bij de vader doorbrengen. Indien de vader niet 2 weekenden vrij heeft vervalt de 2-weekenden regeling voor die maand. Er wordt dus geen tijd opgebouwd als vader de 2 weekenden niet kan komen. (…)
De vader haalt de kinderen op voor het weekend en brengt ze weer terug naar hun woonadres (zijnde het woonadres van de moeder). Indien de financiële mogelijkheden van de moeder het toelaten is zij bereid om in overleg met de kinderen vader een eindje tegemoet te rijden.(…)”
5. De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
5.1 Deze zaak betreft een vordering van de vader in kort geding om de moeder te veroordelen - onder verbeurte van een dwangsom - medewerking te verlenen aan het door partijen op 17 juni 2009, respectievelijk 15 juni 2009, overeengekomen ouderschapsplan.
Ter zitting van 12 januari 2011 is de behandeling van de zaak door de voorzieningenrechter aangehouden en heeft zij de raad verzocht om een onderzoek naar de zorg- en contactregeling te verrichten en daarover te rapporteren. In het rapport van de raad van 2 augustus 2011 heeft de raad de voorzieningenrechter geadviseerd een zorg- en contactregeling vast te stellen tussen de vader en de kinderen inhoudende iedere veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, waarbij de vader de kinderen haalt en brengt.
Bij brief van 16 augustus 2011 heeft de vader (zo begrijpt het hof) zijn vordering gewijzigd in die zin dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat de moeder de kinderen naar de vader brengt, dan wel de kinderen op zondagavond 18.00 uur weer bij de vader ophaalt en de vader de verantwoordelijkheid heeft voor de andere rit, waarbij de vader de kosten van de door de moeder gereden kilometers zal vergoeden.
Ter zitting van de voorzieningenrechter van 24 oktober 2011 zijn partijen overeengekomen dat de vader één weekend per maand contact met de kinderen zal hebben.
5.2 In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de navolgende zorg- en contactregeling getroffen: er zal één weekend per maand omgang plaatsvinden tussen de vader en de kinderen. De vader haalt de kinderen op vrijdagmiddag in [Woonplaats moeder] op; de moeder haalt de kinderen op zondagavond in [Woonplaats vader] op. De vakanties en feestdagen worden in onderling overleg tussen partijen verdeeld. De kosten van de procedure heeft de voorzieningenrechter gecompenseerd in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
5.3 De moeder heeft haar grieven gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter met betrekking tot het ophalen van de kinderen in [Woonplaats vader] op zondagavond. Voorts heeft de moeder gevorderd dat de vader [kind 1] de gelegenheid zal bieden in [Woonplaats moeder] te voetballen in het weekend dat de vader omgang met de kinderen heeft. De moeder heeft gesteld dat de voorzieningenrechter zijn beslissing met betrekking tot het halen en brengen van de kinderen onvoldoende heeft gemotiveerd. Zo ook de beslissing om af te wijken van het advies van de raad. De moeder heeft voorts gesteld dat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden die een wijziging van de zorg- en contactregeling rechtvaardigen, zodat de regeling met betrekking tot het halen en terugbrengen van de kinderen, zoals vastgelegd in het ouderschapsplan, moet worden gehandhaafd. Zij heeft tevens gesteld niet in het bezit van een auto te zijn en niet over financiële middelen te beschikken om een aandeel in het halen en brengen van de kinderen te hebben. Ten slotte heeft zij gesteld dat zij niet op zondag kan gaan werken indien de zij de kinderen op zondagavond bij de vader moet ophalen.
5.4 De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat de voorzieningenrechter een beperkte motiveringsplicht heeft en het proces-verbaal van de zitting laat ook zien hoe hij tot zijn oordeel is gekomen. Ook heeft de voorzieningenrechter niet de verplichting om het advies van de raad te volgen. Hij heeft gesteld dat er wel sprake is van een wijziging van omstandigheden. De moeder is immers na de echtscheiding naar van [Woonplaats vader] naar [Woonplaats moeder] verhuisd. De reistijd tussen [Woonplaats moeder] en [Woonplaats vader] is aanzienlijk. Hierdoor is het onmogelijk de oorspronkelijke regeling uit te voeren. De vader heeft voorts aangevoerd dat de moeder over de auto van haar vader kan beschikken. Deze auto gebruikt de moeder voor haar werkzaamheden en om de kinderen naar zwemles, voetbaltraining en dergelijke te vervoeren. De vader is bereid de benzinekosten te betalen. Met betrekking tot de werkzaamheden van de moeder heeft de vader gesteld dat de moeder in het verleden ook altijd op zondagavond 18.00 uur thuis was. Bovendien werkt zij thans niet meer, aldus de vader. Wat betreft het voetballen van [kind 1] is hij van oordeel dat in redelijkheid niet van hem kan worden verlangd dat hij op vrijdagavond de kinderen in [Woonplaats moeder] ophaalt, op zaterdag met de kinderen in [Woonplaats moeder] naar het voetballen gaat en vervolgens op zondag de kinderen bij de moeder in [Woonplaats moeder] terugbrengt. Er blijft in dat geval erg weinig tijd over voor daadwerkelijke omgang, aldus de vader.
5.5 Het hof is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat er sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling van de destijds in het ouderschapsplan vastgestelde zorg- en contactregeling rechtvaardigt. Onweersproken heeft de man gesteld dat ten tijde van het opstellen van het ouderschapsplan de moeder en de kinderen nog niet (definitief) in [Woonplaats moeder] woonden. Voorts is ter zitting gebleken dat de moeder thans geen werkzaamheden verricht. Het uitzendbureau waarvoor zij werkzaam was, verkeert in staat van faillissement.
5.6 Voorop staat dat de feitenrechter een grote mate van vrijheid heeft bij de waardering van deskundigenbewijs. In beginsel heeft hij een beperkte motiveringsplicht ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen; de inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.
5.7 De vader werkt als piloot bij Lufthansa in Frankfurt, Duitsland. Hij heeft onregelmatige diensten en hij wordt soms geconfronteerd met vertraging van de vluchten. Meestal rijdt hij na terugkomst van een vlucht op vrijdagmiddag of -avond vanuit Frankfurt naar [Woonplaats moeder] om de kinderen op te halen. Het betreft hier een reisafstand van ongeveer 350 kilometer. Vervolgens rijdt hij met de kinderen naar [Woonplaats vader], zijn woonplaats. De reisafstand tussen [Woonplaats moeder] en [Woonplaats vader] bedraagt ongeveer 150 kilometer. Op maandag moet de vader, zo stelt hij onweersproken, weer vroeg met zijn werk in Frankfurt beginnen. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden in redelijkheid niet van de vader kan worden gevergd dat hij de kinderen zowel ophaalt als terugbrengt in [Woonplaats moeder].
Weliswaar stelt de moeder niet in het bezit te zijn van een auto, maar ter zitting heeft zij erkend dat zij te allen tijd gebruik maakt van de auto die op naam van haar vader staat. Zij gebruikt die auto ook voor het vervoer van de kinderen naar allerlei activiteiten. Het hof vermag dan ook niet in te zien waarom zij niet in staat is om de kinderen bij de vader in [Woonplaats vader] op te halen. Dit klemt te meer nu de vader heeft aangeboden de benzinekosten aan de moeder te vergoeden. Aan het argument van de moeder dat zij het niet verantwoord acht de kinderen op te halen nadat zij heeft gewerkt gaat het hof voorbij omdat de moeder dit onvoldoende heeft onderbouwd. Overigens werkt zij nu in het geheel niet.
Met de voorzieningenrechter, en anders dan de raad, is het hof dan ook van oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het vervoer van de kinderen bij helfte tussen partijen wordt verdeeld, waarbij de vader de kinderen op vrijdagmiddag in [Woonplaats moeder] ophaalt en de moeder de kinderen op zondagavond weer ophaalt in [Woonplaats vader]. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven van de moeder falen en het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover dient te worden bekrachtigd.
5.8 Hoewel activiteiten zoals het voetballen voor kinderen veelal van belang zijn voor hun ontwikkeling, acht het hof het voor de ontwikkeling van [kind 1] en [kind 2] van meer belang dat zij optimaal kunnen profiteren van dat ene contactweekend per maand met de vader, te meer daar de kinderen het fijn vinden om naar hem te gaan. Daar past niet bij dat de kinderen het merendeel van het omgangsweekend in de auto zitten om op en neer te reizen om in [Woonplaats moeder] te voetballen. Overigens is het aantal keren dat zij daardoor een wedstrijd moeten missen beperkt en te overzien. Het hof is dan ook van oordeel dat de vordering van de moeder dat de vader [kind 1] de gelegenheid biedt om op zaterdag te kunnen voetballen moet worden afgewezen.
5.9 Het hof merkt nog ten overvloede het navolgende op. Gelet op de wijze waarop de moeder meent de zorg- en contactregeling te kunnen opschorten en gelet op haar argumenten en houding ter zitting, is het hof van oordeel dat een dwangsom wel in de rede zou hebben gelegen, ware het niet dat de vader geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de voorzieningenrechter met betrekking tot de dwangsom en dit onderwerp in hoger beroep niet aan de orde is gesteld.
5.10 De vader heeft in het incidenteel hoger beroep zijn grief gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter met betrekking tot de proceskostenveroordeling. Deze grief van de vader slaagt. Het hof is van oordeel dat, gelet op de aard van de procedure, de nakoming van de zorg- en contactregeling, een proceskostenveroordeling op haar plaats is. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de moeder in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
6. Slotsom
6.1 De grieven van de moeder in het principaal hoger beroep falen en de grief van de vader in het incidenteel hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover het betreft de proceskostenveroordeling. In zoverre dient het bestreden vonnis te worden vernietigd.
6.2 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de moeder worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
7. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
In het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 26 oktober 2011, behoudens voor zover de kosten van de procedure zijn gecompenseerd, vernietigt dat deel van het vonnis en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt de moeder in de kosten van de procedure in de eerste aanleg aan de zijde van de vader begroot op € 1.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 258,- voor griffierecht en op € 90,81 voor deurwaarderskosten;
veroordeelt de moeder in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vader begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor griffierecht.
In het incidenteel hoger beroep:
veroordeelt de moeder in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vader begroot op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor zover het de voornoemde veroordelingen betreft;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.H.A. Moes, H. van Loo en R. Prakke-Nieuwenhuizen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 april 2012.