Uitspraak
Beschikking d.d. 22 mei 2012
Zaaknummer 200.100.035
HET GERECHTSHOF ARNHEM
nevenzittingsplaats te LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant],
appellant,
advocaat mr. M. van Meurs, kantoorhoudende te Almere,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde],
geïntimeerde,
advocaat mr. E.V.S. van Baarle, kantoorhoudende te Utrecht,
Belanghebbenden:
1. [de moeder],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. D.H. Sloof, kantoorhoudende te Almere,
2. [bijzonder curator],
kantoorhoudende te [woonplaats],
hierna te noemen: de bijzondere curator.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 18 oktober 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, (zaaknummer 180201 / FA RK 10-5264; 180203 / FA RK 10-5266) de door [appellant] gedane erkenning van de minder[in 2004]ren [in 2004], vernietigd. Daarnaast heeft de rechtbank [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning (door [appellant]) en heeft zij [geïntimeerde] vervangende toestemming verleend tot erkenning van [kind].
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 9 januari 2012, heeft [appellant] verzocht de beschikking van 18 oktober 2011 te vernietigen en opnieuw beslissende
te bepalen dat het verzoek van [geïntimeerde] tot vernietiging van de erkenning door [appellant] niet-ontvankelijk is, en het verzoek van [geïntimeerde] om vervangende toestemming tot erkenning af te wijzen. Subsidiair heeft [appellant] verzocht het verzoek van de bijzondere curator tot vernietiging van de erkenning door [appellant] af te wijzen. Meer subsidiair heeft [appellant] verzocht om indien het hof overweegt de erkenning te vernietigen, een deskundige te benoemen die zal onderzoeken in hoeverre de beslissing van invloed is op de sociaal psychologische en emotionele ontwikkeling van [kind] en te bepalen dat de kosten voor deze deskundige ten laste van Rijk's kas zullen komen.
Bij verweerschrift binnengekomen op de griffie op 16 februari 2012, heeft [geïntimeerde] het verzoek bestreden en verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de grieven ongegrond te verklaren en af te wijzen.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 14 februari 2012, heeft de bijzondere curator het verzoek bestreden en verzocht het hoger beroep af te wijzen en de beschikking te bekrachtigen.
Op 21 februari 2012 heeft de moeder een verweerschrift ingediend waarin zij het verzoek heeft bestreden en heeft verzocht het hoger beroep ongegrond te verklaren en de beschikking te bekrachtigen voor zover het de vernietiging van de erkenning door [appellant] betreft.
Tevens heeft de moeder bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het betreft de verleende vervangende toestemming aan [geïntimeerde] om [kind] te erkennen, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht, kosten rechtens.
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief met bijlagen van 30 januari 2012, een brief met bijlagen van 27 februari 2012 en een brief met bijlagen van 28 februari 2012, allen van mr. Meurs, een brief met bijlagen van 23 februari 2012 en een brief met bijlagen van 24 februari 2012, beiden van mr. Van Baarle.
Ter zitting van 16 april 2012 is de zaak behandeld. Verschenen zijn [appellant], bijgestaan door mr. Meurs, [geïntimeerde], bijgestaan door mr. Van Baarle, mr. Sloof namens de moeder, en de bijzondere curator. De raad voor de kinderbescherming is uitgenodigd voor de zitting, maar is niet verschenen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. [geïntimeerde] en de moeder hebben een relatie gehad. Uit die relatie is [in 2004] [kind] geboren. Onweersproken is dat [geïntimeerde] de biologische vader is van [kind]. Op 30 mei 2007 is [kind] door [appellant] erkend en heeft [kind] de geslachtsnaam [appellant] gekregen. De moeder en [appellant] zijn [in2007] met elkaar gehuwd.
2. Het geschil tussen partijen betreft de ontvankelijkheid van het verzoek van de bijzondere curator tot vernietiging van de erkenning van [kind] door [appellant] en de vervangende toestemming tot erkenning van [kind] door [geïntimeerde].
De ontvankelijkheid van het incidenteel appel
3. Ingevolge art. 361 lid 3 Rv Pro kan een belanghebbende een verweerschrift indienen binnen vier weken na de toezending van een afschrift van het hoger beroepschrift aan hem/haar. Bij verweerschrift kan ingevolge art. 358 lid 5 Rv Pro incidenteel appel ingesteld worden. De moeder is te kennen gegeven dat zij tot uiterlijk 20 februari 2012 een verweerschrift kon indienen. Zij heeft op 21 februari 2012 een verweerschrift, tevens incidenteel appel, ingediend.
4. Nu de moeder haar verweerschrift te laat heeft ingediend en ook de appeltermijn van drie maanden na de datum van de bestreden beschikking was verstreken, is zij in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk. Het hof zal - evenals partijen hebben gedaan - wel acht slaan op het verweerschrift, maar aldus alleen als verweer en niet als incidenteel appel.
De ontvankelijkheid van het verzoek van de bijzonder curator tot vernietiging van de erkenning
5. [appellant] voert aan dat het advies van de bijzondere curator in eerste aanleg niet kan worden gelezen als een verzoek tot vernietiging van de erkenning. [appellant] wijst erop dat de bijzondere curator geen verzoekschrift heeft ingediend. Alle namen en woonplaatsen van belanghebbenden en een verzoek en de gronden voor dat verzoek ontbreken in het advies. De erkenning kan daarom volgens [appellant] niet worden vernietigd en het verzoek tot vervangende toestemming moet afgewezen worden.
6. [geïntimeerde] voert aan dat een verzoekschrift zoals [appellant] dat van de bijzondere curator verlangt, vormvrij is en ook in een aanvulling in een brief kan en door het gestelde ter zitting. Ter zitting heeft de bijzondere curator aangegeven dat het advies gelezen moet worden als een verzoek, aldus [geïntimeerde].
7. De bijzondere curator voert aan dat ter zitting van de rechtbank expliciet besproken is dat haar verslag tevens bedoeld is als een verzoek tot vernietiging van de erkenning door [appellant]. Uit de beschikking is volgens haar op te maken dat de moeder in eerste aanleg het verweer heeft gevoerd dat zo'n verzoek niet is ingediend en dat het dus ter zitting behandeld is. De bijzondere curator brengt naar voren dat het proces-verbaal niet volledig is en enkel vermeldt dat namens de moeder aangevoerd is dat het verzoek van de bijzondere curator te laat is gedaan.
8. Een verweerschrift mag in eerste aanleg een zelfstandig verzoek bevatten voor zover het betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek, zoals omschreven staat in art. 282 lid 4 Rv Pro. De voorkeur gaat er naar uit dat een reconventioneel verzoek schriftelijk (in een verweerschrift) wordt gedaan, maar daarmee is evenwel niet gezegd dat de rechter geen acht mag slaan op een zelfstandig verzoek dat ter zitting mondeling is gedaan ter gelegenheid van het mondeling verweer.
9. Op grond van art. 1:212 BW Pro wordt in zaken betreffende afstamming een minderjarig kind als verzoeker of belanghebbende, vertegenwoordigd door een bijzondere curator. Door middel van een bijzondere curator kan een kind zelf op grond van art. 1:205 lid 1 onder Pro a BW verzoeken om vernietiging van de erkenning als de erkenner niet de biologische vader is. De bijzondere curator heeft voor [kind] verweer gevoerd ter zitting in eerste aanleg. Dat zij daarbij verzocht heeft haar advies te lezen als een verzoek tot vernietiging van de erkenning door [appellant], is niet bestreden. Aldus heeft de bijzondere curator gevraagd om de erkenning door [appellant] te vernietigen. Dat verzoek heeft zij daar mondeling mogen doen en ligt thans dan ook ter toetsing aan het hof voor.
Het verzoek om nader onderzoek
10. Het verzoek van [appellant] om een (psychologisch) onderzoek van [kind] te gelasten zal het hof afwijzen. Het hof acht zich voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen over de vragen of de erkenning van [kind] door [appellant] vernietigd dient te worden en of [geïntimeerde] vervangende toestemming tot erkenning verleend dient te worden. Bovendien werkt een dergelijk onderzoek vertragend en zijn er geen concrete aanwijzingen dat een dergelijk onderzoek noodzakelijk is in het belang van het kind. [kind] heeft weliswaar korte tijd hulp gehad om het overlijden van zijn zusje en opa te verwerken maar die behandeling is inmiddels (ruim) drie jaar geleden afgerond. Zoals de bijzondere curator heeft aangevoerd, is [kind] recent onderzocht op gedrags- en concentratieproblemen en zijn daarbij geen bijzonderheden gebleken. Ofschoon [appellant] en de moeder genoemde problemen hebben beschreven, zijn dergelijke problemen niet waargenomen en hebben zij aangegeven dat het de laatste tijd redelijk goed gaat met [kind]s gedrag.
De vernietiging van de erkenning door [appellant]
11. Uit art. 1:205 lid 1 BW Pro volgt - zoals reeds is overwogen - dat een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, kan worden ingediend door het kind zelf. Niet in geschil is weliswaar dat [appellant] niet de biologische vader is van [kind], maar enkel die vaststelling is nog onvoldoende om tot vernietiging van de erkenning door [appellant] over te gaan. Bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige staat namelijk het belang van het kind centraal en is een nadere afweging van de belangen van alle betrokkenen noodzakelijk.
12. In de afweging van belangen wordt het belang van [kind] om te weten van wie hij afstamt als zwaarwegend gezien. De belangen van [kind] zijn tevens hierin gelegen dat bij vernietiging van de erkenning door [appellant] er mogelijk risico's zijn dat hij wordt belemmerd in een evenwichtige, sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Indien hiervan sprake is dient dit belang zwaarder te wegen dan alle andere belangen waaronder het belang van [geïntimeerde] bij vernietiging van de erkenning.
13. Het hof acht het niet aannemelijk dat [kind] in zijn ontwikkeling wordt belemmerd ingeval de erkenning door [appellant] wordt vernietigd. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met het volgende.
[appellant] heeft jarenlang voor [kind] gezorgd, maar inmiddels hebben de moeder en [appellant] laten weten dat zij gaan scheiden. [kind], de moeder en [appellant] vormen aldus niet langer samen een gezin. Deze verandering in het leven van [kind] staat los van de al dan niet vernietiging van de erkenning door [appellant].
De tussen de moeder en [appellant] afgesproken co-ouderschapsregeling ten aanzien van onder meer [kind] zal volgens [appellant] bij vernietiging van de erkenning niet nagekomen worden. [appellant] heeft evenwel zolang voor [kind] gezorgd en hem mede opgevoed dat zij door vernietiging van de erkenning niet de nauwe persoonlijke betrekking met elkaar verliezen en daarmee hun recht op omgang met elkaar niet kwijtraken. Art. 1:377a BW geeft in dat geval namelijk ook recht op omgang met elkaar. [appellant] kan dan ook bij [kind] betrokken blijven ook al zal hij door de vernietiging van de erkenning het ouderlijk gezag over [kind] niet langer hebben, zoals [appellant] terecht heeft aangegeven. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] hebben overigens aangegeven dat ze graag willen overleggen, dat ze elkaar ieders eigen plek in het leven van [kind] gunnen en dat ze elkaar niet willen verdringen.
De vernietiging van de erkenning oftewel de verandering van de juridische status van [kind] zal niet (zozeer) een effect hebben op zijn sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling maar de bezwaren zijn vooral gelegen in de statusvoorlichting. [appellant] heeft aangegeven dat [kind] niet wil weten wie zijn biologische vader is en dat hij heeft gezegd maar één vader te hebben en dat [appellant] dat is. De weerstand die er nu nog bij [kind] is, laat onverlet dat het hem reeds in verband met het verschil in huidskleur duidelijk zal gaan worden dat [appellant] niet zijn biologische vader is. Aan die weerstand van [kind] om te weten wie zijn biologische vader is, verandert de vernietiging van de erkenning niets. Van belang is dan ook dat de betrokken volwassenen de statusvoorlichting in goede banen leiden en daar eventueel hulp bij zoeken.
14. Niet gesteld of gebleken is dat de belangen van de moeder zoals haar belang bij een ongestoorde relatie met [kind], geschaad zouden worden door de vernietiging van de erkenning. Ter zitting is namens de moeder aangegeven dat zij akkoord is met de vernietiging van de erkenning door [appellant].
15. De onderhavige procedure heeft alleen betrekking op de afstamming waarbij vooropgesteld moet worden dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de biologische werkelijkheid.
Het hof acht het niet aannemelijk dat [kind] in zijn ontwikkeling wordt belemmerd ingeval de erkenning wordt vernietigd. Het belang van [kind] bij duidelijkheid over zijn afstamming en juridische vastlegging van zijn afstamming en het belang van [geïntimeerde] dat [kind] hem leert kennen, dat hij een plek in zijn leven krijgt en de mogelijkheid krijgt om een familierechtelijke betrekking tot stand te laten komen met [kind] prevaleren naar het oordeel van het hof. Het belang van [appellant] om mede het gezag over [kind] te houden, het belang van [appellant] dat het contact/de omgang met [kind] niet afneemt en de thans nog bestaande weerstand van [kind] tegen de voorlichting betreffende zijn biologische vader wegen daar niet tegen op.
16. Gelet op het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door [appellant] gedane erkenning van [kind] vernietigd dient te worden.
17. Art. 1:206 BW Pro bepaalt dat de vernietiging van de erkenning nadat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan tot gevolg heeft dat de erkenning wordt geacht nimmer gevolg te hebben gehad. De erkenner is nooit de vader van het kind geweest. Het hof komt daarom toe aan de vraag of aan [geïntimeerde] vervangende toestemming tot erkenning verleend dient te worden. Die vraag beantwoordt het hof hierna.
De vervangende toestemming tot erkenning door [geïntimeerde]
18. Op grond van art. 1:204 lid 1 BW Pro is – voor zover hier van belang - de erkenning door de man van een kind dat de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, nietig indien deze erkenning geschiedt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder. In de onderhavige zaak is die toestemming door de moeder niet verleend. De schriftelijke toestemming van de moeder kan, op grond van het bepaalde in art. 1:204 lid 3 BW Pro, op verzoek van de man die het kind wil erkennen - in casu [geïntimeerde] - worden vervangen door rechterlijke toestemming nu hij verwekker is van [kind], mits de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden.
19. Art. 1:204 lid 3 BW Pro geeft niet een discretionaire (vrije) bevoegdheid aan de rechter. Dit artikellid moet op grond van zijn ontstaansgeschiedenis zo worden uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging door de rechter van de belangen van de betrokkenen. Bij deze belangenafweging is het uitgangspunt dat zowel het kind als de verwekker aanspraak kunnen maken op erkenning in rechte van hun relatie als een familierechtelijke betrekking. Het belang en de aanspraak van de verwekker en het kind bij erkenning zullen moeten worden afgewogen tegen de (eventueel bestaande) belangen van de moeder en van het kind bij niet-erkenning. Bij deze afweging komt het telkens aan op een inschatting van de zwaarte van de betrokken belangen. Iedere partij zal daarbij haar eigen belang moeten stellen en aannemelijk maken. Uit jurisprudentie over art. 8 EVRM Pro en uit art. 3 lid 1 Internationaal Pro Verdrag inzake de Rechten van het Kind kan worden afgeleid dat wanneer de bij de afweging betrokken belangen elkaar (min of meer) in evenwicht houden, de belangen van het kind uiteindelijk de doorslag geven.
20. [geïntimeerde], zijnde de biologische vader, heeft belang bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking met [kind]. Hij wil graag dat [kind] hem leert kennen en dat hij een plek in zijn leven krijgt.
21. Het belang van de moeder is in de wet nader omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Voor wat betreft de belangen van het kind, heeft de Hoge Raad aanvaard dat van schade aan de belangen van het kind, als bedoeld in dit artikellid, slechts sprake is indien ten gevolge van de erkenning er voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtig sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Niet gesteld of aannemelijk is gemaakt dat de erkenning door [geïntimeerde] de verhouding tussen de moeder en [kind] kan verstoren of anderszins de belangen van [kind] zou schaden. Het argument van de moeder dat [geïntimeerde] het eerder niet wilde en het dus nu ook niet hoeft, is onvoldoende om aan [geïntimeerde] de toestemming tot erkenning te onthouden. Louter (mogelijke) emotionele weerstand bij de moeder en/of bij [kind] is onvoldoende om de vervangende toestemming te weigeren. Dat [kind] thans niet openstaat voor statusvoorlichting, noch de omstandigheid dat hij [geïntimeerde] nu nog nauwelijks kent, kan de conclusie rechtvaardigen dat hij door de erkenning door [geïntimeerde] in zijn ontwikkeling belemmerd wordt. [geïntimeerde] is overigens bereid de kennismaking in een rustig en aan [kind] aangepast tempo te laten verlopen.
22. Nu niet aannemelijk is geworden dat de belangen van de moeder en [kind] geschaad zouden worden door de erkenning door [geïntimeerde] en omdat [geïntimeerde] de verwekker is van [kind], heeft de rechtbank terecht de vervangende toestemming tot erkenning van [kind] verleend.
Slotsom
23. Het voorgaande leidt ertoe dat de beslissing van de rechtbank om [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning door [appellant], de beslissing om de erkenning van [kind] door [appellant] te vernietigen en de beslissing om [geïntimeerde] vervangende toestemming tot erkenning van [kind] te verlenen, in stand dienen te blijven. Het hof zal dan ook de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, voorzitter, I.A. Vermeulen en A. Dijkstra, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2012 in bijzijn van de griffier.