Uitspraak
Arrest d.d. 26 juni 2012
Zaaknummer 200.079.960/01
(zaaknummer rechtbank: 176740 / KG ZA 10-470)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
ABN AMRO Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: ABN AMRO,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk, kantoorhoudende te Amsterdam,
voor wie gepleit heeft mr. A.J. Haasjes, advocaat te Amsterdam,
tegen
1. MEI Middle Europe Investments GmbH,
gevestigd te Liebenwalde, Ortsteil Kreuzbruch (Duitsland),
hierna te noemen: MEI GmbH,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: MEI c.s.,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. M.J. Ubbens, advocaat te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 4 november 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle (hierna: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 december 2010 is door ABN AMRO hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van MEI c.s. tegen de zitting van 11 januari 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding werden gebracht, luidt:
“bij beschikking (het hof begrijpt: bij arrest) uitvoerbaar bij voorraad, vonnis d.d. 4 november 2010 (…) van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van MEI GmbH en [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk te verklaren danwel alsnog af te wijzen, alles met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van deze procedure in beide instanties (de gebruikelijke nakosten daaronder begrepen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na een door uw Hof te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.”
Bij memorie van antwoord is door MEI c.s. onder overlegging van producties verweer gevoerd met als conclusie:
“1. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;
2. ABN AMRO te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep;
één en ander uitvoerbaar bij voorraad.”
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen op het pleitdossier.
De grieven
ABN AMRO heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 4 november 2010 is geen grief ontwikkeld en ook niet anderszins van bezwaar gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. De feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, op het volgende neer.
1.1 MEI GmbH is sinds 27 februari 2004 beherend vennoot van Roudnice Real Estate C.V. , gevestigd [adres] (hierna: Roudnice). [geïntimeerde 2] is - sinds haar oprichting – bestuurder van MEI GmbH. De aandelen in MEI GmbH worden, ieder voor de helft, gehouden door [geïntimeerde 2] middels AHK Beheer B.V. en [X]
1.2 In ieder geval sinds 16 maart 2004 bestond er bij ABN AMRO een rekening met het nummer 51.53.92.200 (hierna: de 200-rekening). De 200-rekening stond aanvankelijk op naam van “MEI beheer BV o.h.o. Roudnice Real Estate C.V.”.
Vanaf eind maart 2010 stond de 200-rekening op naam van “Roudnice Real Estate C.V.”.
1.3 Bij bieven van 2 maart 2004 en 8 maart 2004 zijn investeerders door MEI Beheer B.V. (zich presenterende als handelend op verzoek van MEI GmbH) benaderd voor deelname als (stille) vennoot aan investeringsproject Roudnice Real Estate s.r.o. te Tsjechië. Eén participatie beloopt een bedrag van € 50.000,-.
1.4 De deelnemende investeerders hebben in de periode medio maart 2004 tot en met juni 2004 het bedrag van hun participatie(s) gestort op de 200-rekening. Op
19 maart 2004 is van die rekening een bedrag van € 1.750.000,- overgeschreven naar rekeningnummer 47.69.58.040 (hierna: de 040-rekening) op naam van “MEI Middle Europe Investments GmbH”. Naar genoemde 040-rekening is voorts op
5 april 2004 en op 15 april 2004 een bedrag overgemaakt van € 250.000,-.
1.5 [geïntimeerde 2] is door (een deel van) de stille vennoten gedagvaard. De stille vennoten vorderen veroordeling van [geïntimeerde 2] tot betaling aan hen van een bedrag ter hoogte van hun inleg, te vermeerderen met een rendement van 43% tot en met
31 december 2005. De zaak is bij de rechtbank Groningen bekend onder zaaknummer: 112559 / HA ZA 09-792. De stille vennoten hebben in die kwestie aan hun vordering ten grondslag gelegd dat “[geïntimeerde 2] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Dit handelen bestaat daaruit dat [geïntimeerde 2] als bestuurder van de beherende vennoot van Roudnice Real Estate C.V. heeft toegestaan dat de gelden die bestemd waren voor de verwezenlijking van het overeengekomen doel (artikel 2 statuten Pro) heeft aangewend voor een ander doel, als gevolg waarvan de participanten schade hebben geleden. Participanten stellen deze schade op het door hen ingelegde kapitaal (…)”.
1.6 [geïntimeerde 2] heeft zich in bovengenoemde zaak verweerd met – onder meer – de stelling dat MEI GmbH niet in verzuim is jegens de stille vennoten omdat sprake is van schuldeisersverzuim. De 200-rekening is, aldus het verweer van [geïntimeerde 2], geen rekening van Roudnice of MEI GmbH maar een rekening van – uitsluitend – MEI Beheer B.V. De stille vennoten hebben dan ook nimmer betaald aan MEI GmbH.
1.7 De 200-rekening is op 15 april 2009 opgeheven.
1.8 Bij brief van 26 april 2010 (onderdeel van productie 2 bij MvG) heeft ABN AMRO de toenmalige rechtsbijstands¬verlener van [geïntimeerde 2] onder meer het volgende bericht:
“Hierbij reageren wij op uw brief van 9 april jl. Deze brief volgt op eerdere correspondentie die er al is geweest tussen de bank en de heer [geïntimeerde 2]. De laatste brief van de bank dateert van ruim 6 maanden geleden, namelijk 13 oktober 2009. In die brief hebben wij al aangegeven dat er in de periode van het openen van de rekeningen tot het opheffen van de rekeningen op 15 april 2009 meerdere personen in onze systemen opgevoerd waren als procuratiehouder bij de betreffende rekeningen. Het valt ons op dat u in uw brief van 9 april nu een andere koers lijkt te varen. Wij kunnen u echter niet meer meedelen dan wat wij al eerder in onze brieven van 5 oktober en
13 oktober 2009 hebben meegedeeld, en moeten u ook het inhoudelijke antwoord op uw vragen 2 t/m 5 verschuldigd blijven.
(…)"
1.9 Bij schrijven van haar raadsman mr. Schuring van 18 mei 2010 heeft MEI GmbH aan ABN AMRO meegedeeld dat zij betwist dat Roudnice dan wel MEI GmbH de 200-rekening heeft geopend. In deze brief heeft zij ABN AMRO verzocht om aan te geven wanneer de rekening is geopend en waaruit dat blijkt. Daarnaast heeft zij verzocht om een afschrift van rekeningafschriften, bevestigingen, nota’s of andere opgaven.
1.10 Op 7 juni 2010 heeft ABN AMRO aan mr. Schuring het navolgende bericht:
“Hierbij reageren wij op uw brief van 2 juni jl. Daarin verzoekt u de bank te bevestigen dat noch MEI GmbH, noch Roudnice Real Estate c.v. onder nummer 51.53.92.200 een rekening bij de bank hebben geopend, dan wel anderszins hebben aangehouden. Wij kunnen dit verzoek niet goed plaatsen.
11 augustus 2009 hebben wij uw cliënt de rekeningafschriften vanaf het openen van de rekening van Roudnice Real Estate c.v. (in maart 2004) met nummer 51.53.92.200 tot en met het opheffen van de rekening (in april 2009) toegestuurd. Hieruit moge wel duidelijk blijken dat deze entiteit een rekening aanhield bij ABN AMRO Bank N.V. en dat er wel degelijk sprake was van een relatie met de bank. (…)
Bijgaand vindt u de handtekeningformulieren van Roudnice Real Estate c.v. van 2004 resp. 2006 waaruit blijkt wie er destijds getekend hebben namens cliënt.
(…)”.
Bij deze brief heeft ABN AMRO handtekeningkaarten overgelegd van Roudnice van respectievelijk 28 april 2004 (met handtekeningen van [Y] en [Z]) en januari 2006 (met handtekening van [geïntimeerde 2]).
1.11 Bij brief van 14 juni 2010 heeft mr. Schuring hierop onder meer als volgt gereageerd:
“Dank voor uw brief van 7 juni jl. Ik heb nog enkele vragen.
Uit de handtekeningenformulieren blijkt niet expliciet dat die formulieren verband houden met rekeningnummer 51.53.92.200. Is dat wel het geval?
Op de rekeningafschriften is tot en met 16 maart 2004 aangegeven dat die zijn gesteld op MEI Beheer B.V. o.h.o. Roudnice Real Estate c.v., vanaf 24 maart zijn zij gesteld op naam van Roudnice Real Estate c.v. Kunt u aangeven op welke wijze de tenaamstelling is gewijzigd? Kunt u daarbij aangeven of onder de eerstgenoemde naam begrepen dient te worden MEI Beheer B.V. dan wel Roudnice Real Estate c.v.?
Volgens het Handelsregister heeft MEI Beheer B.V. nimmer gehandeld onder de naam Roudnice Real Estate c.v. Is de rekening naar uw opvatting gesteld op naam van MEI Beheer B.V. dan wel op naam van Roudnice Real Estate c.v.?
U heeft aangegeven dat vanaf 28 april 2004 de heren Ter Braack en Lubberink bevoegd waren, vanaf 4 januari 2006 was dat cliënt, de heer [geïntimeerde 2]. Kunt u ook aangeven wie vóór 28 april 2004 bevoegd was/waren ten aanzien van rekeningnummer 51.53.92.200?
(…)”.
1.12 ABN AMRO heeft hierop bij brief van 24 juni 2010 aangegeven:
“Hierbij reageren wij op uw brief van 14 juni jl. waarin u de bank wederom een aantal vragen stelt.
Het is de bank niet duidelijk met welk doel u deze vragen namens cliënt stelt, en in welk opzicht zij welke relevantie dienen. De vragen hebben betrekking op zaken over onder andere MEI Middle Europe Investments GmbH en Roudnice Real Estate c.v.; entiteiten waarbij uw cliënt ten nauwste betrokken is geweest. Aangezien voor de bank niet duidelijk is met welk belang uw cliënt de vragen stelt en voor zover dit niet duidelijk wordt, gaan wij over tot sluiting van ons dossier, ook gezien de grote hoeveelheid tijd en kosten die hiervoor al gemaakt zijn.
(…)”
1.13 Op 5 november 2010 (i.e. daags na het vonnis waarvan beroep) heeft mr. M.J. van Altena, verbonden aan het Expertisecentrum van ABN AMRO, een onderzoek naar de openingsbescheiden van de 200-rekening ingesteld. In zijn rapport van
22 november 2010 (productie 7 bij MvG) doet hij verslag van zijn activiteiten en bevindingen. Hij vermeldt daarin onder meer:
“Ik heb voor dit onderzoek ABN AMRO-bankkantoren in Zwolle, Groningen en Amsterdam bezocht, het kantoor van de Deutsche Bank in Groningen, het ABN AMRO Concern Archief in Almere en ik heb met een aantal medewerkers van de bank gesproken.
Dit rapport geeft de activiteiten weer die tot doel hadden de openingsbescheiden te vinden. Helaas zijn deze echter zonder resultaat gebleven.
Zwolle
Op maandag 8 november 2010 bezocht ik het ABN AMRO Regiokantoor Grote Voort 247 te Zwolle en sprak ik met de Support Medewerkster Relationship Management Corporate Clients Noord Oost. Vanaf 2006 ‘liepen’ de rekeningen in Zwolle; de toenmalig relatiemanager van [X] en diens opvolger werken nu niet meer bij ABN AMRO. Op voorhand had ik bedoelde medewerkster telefonisch gevraagd de bewuste bescheiden op te zoeken. De medewerkster vertelde mij dat zij bij het Concern Archief alle stukken betrekking hebbende op het ‘[X]-complex’ had opgevraagd. De rekeningen behorende bij het [X]-complex waren destijds in Groningen geopend.
Deze medewerkter overhandigde mij de stukken die zij als resultaat van haar zoekinspanningen had aangetroffen/ontvangen.
(…)
Openingsbescheiden ter zake ‘de 200-rekening’ waren door deze medewerker niet aangetroffen en bevinden zich dan ook niet in het van haar ontvangen dossier. Zij sprak de veronderstelling uit dat de openingsbescheiden van de rekeningen behorende bij het [X]complex – en dus ook die van de 200-rekening – zich in het Concern Archief bevinden.
Groningen
Ik heb het onderzoek aansluitend voortgezet op het ABN AMRO-kantoor aan de Griffeweg 97 te Groningen om daar te spreken met de directeur Bedrijven, Marktgebied Groningen.
Deze zei mij de openingsbescheiden van ‘de 200-rekening’niet te hebben aangetroffen en daarover niet te beschikken en hij kon mij niet aangeven waar de openingsbescheiden van de rekeningen behorende bij het [X]complex zich zouden moeten bevinden. Hij veronderstelde dat deze zich zouden bevinden in het Concern Archief.
Daarna bezocht ik het kantoor van (thans) Deutsche Bank aan de Stationsweg 1 te Groningen (tot eerder dit jaar was dit een ABN AMRO Bank-kantoor). Daar sprak ik met twee oud-medewerkers van ABN AMRO Bank te Groningen die bekend zijn met het [X]complex. Zij hadden op uw telefonisch verzoek van enkele weken geleden (in de aanloop naar het Kort Geding) in hun kantoor ook al nagegaan of zij mogelijk de beschikking hebben over relevante informatie en/of stukken maar dit bleek niet het geval te zijn. Mij werd gezegd dat alle stukken m.b.t. het [X]complex in 2006 zijn overgebracht van Groningen naar de afdeling Corporate Clients in het Regiokantoor Grote Voort 247 te Zwolle. Zij deelden mij mede dat niet uitgesloten moet worden geacht dat er geen openingsbescheiden zijn omdat het in die tijd wel vaker voorkwam dat een rekening werd geopend op basis van een telefonisch verzoek en dat dan de gebruikelijke formaliteiten niet werden vervuld. Als er al openingsbescheiden zijn dan zouden die zich volgens hen in het Concern Archief van ABN AMRO Bank in Almere moeten bevinden.
Amsterdam
Op 9 november 2010 heb ik op het kantoor van de Bank aan de Foppingadreef 22 te Amsterdam een eerste overleg gehad met een andere door u ingeschakelde medewerker van de afdeling Security & Intelligence Management. Deze medewerker was doende te zoeken naar de openingsdocumenten van de ‘[X]-rekeningen’ op de digitaal op CD-roms opgeslagen gescande openingsformulieren die bewaard worden in het kantoor Foppingadreef 22 te Amsterdam.
Op 10 november 2010 heb ik deze medewerker gevraagd om (…) [daarnaast - hof] ook te gaan zoeken naar de CD-roms (…) met het BO-nummer 691934 omdat dit BO-nummer vermeld stond op het aanvraagformulier voor de archivalia m.b.t. het [X]complex dat mijn contactpersoon op kantoor Zwolle had gestuurd aan het Concern Archief.
Een CD-rom met het BO-nummer 691934 is niet aangetroffen.
(…)
Almere
Op woensdag 10 en donderdag 11 november 2010 ben ik in het Concern Archief te Almere geweest om daar samen met twee medewerkers van het Concern Archief te zoeken naar de openingsbescheiden.
(…)
Op 10 november 2010 ontving ik uit het Concern Archief te Almere een kopie van een ‘Procuratieschema Formulier’ d.d. 4-1-06 waarop o.a. [geïntimeerde 2] wordt vermeld als ‘algeheel bevoegd’ voor cliënt Roudnice Real Estate CV, rekeningnummer 51.53.92.200, startdatum 4-1-06. Op het formulier worden verder genoemd: [Z] en [Y], beiden algeheel bevoegd, startdatum 28-4-04.
Parallel aan het zoeken in het Concern Archief heeft een medewerker van het ABN AMRO Incident Response & Prevention Team op 10 en 11 november 2010 gezorgd voor het leesbaar maken van een CD-rom met 5.977 records met gescande handtekeningkaarten van het kantoor Stationsweg 1 te Groningen zodat hierin gezocht kon worden naar de rekeningnummers van het [X]complex en naar de naam [geïntimeerde 2]. De vervolgens hierop uitgevoerde zoekactie heeft niets opgeleverd.
(…)
Op vrijdag 12 november 2010 meldde een van mijn contactpersonen in het Concern Archief dat, alle inspanningen ten spijt, er in het Concern Archief geen spoor gevonden was van de openingsbescheiden van de rekeningen van het [X]complex en dus ook niet van ‘de 200-rekening’.
Zylab Technologies
Op maandag 15 november 2010 ontving ik een Portable Document Format (PDF)-bestand met 5.977 records met gescande handtekeningkaarten van rekenngen geopend in Groningen (…). Omdat zoeken in dit bestand (…) niet mogelijk bleek, heb ik een externe relatie van de Bank, Zylab Technologies Amsterdam, ingeschakeld om hierin te zoeken (…).
Ook dit onderzoek heeft geen resultaat opgeleverd.
Tenslotte heb ik mijn onderzoek op volledigheid laten beoordelen door de Audit Manager van ABN AMRO Corporate Clients NO. Hij attenteerde mij op nog enkele in het verleden door het betreffende kantoor c.q. afdeling gebruikte bedrijfsonderdeelnummers aan de hand waarvan nog gezocht kon worden in de verzameling CD-roms met gescande handtekeningkaarten. Ook dit onderzoek had geen resultaat.
Conclusie: De in dit rapport vermelde onderzoeksactiviteiten hebben niet geresulteerd in het vinden van de openingsbescheiden van (…) ‘de 200-rekening’. Aanknopingspunten om met kans op succes gericht verder te zoeken zie ik niet.”
1.14 Op 21 december 2011 heeft de rechtbank Groningen in de onder 1.5 bedoelde door de participanten tegen [geïntimeerde 2] aangespannen procedure eindvonnis gewezen. De rechtbank houdt [geïntimeerde 2] persoonlijk aansprakelijk jegens de commandieten en heeft hem, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan ieder van hen € 50.000,- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 20 augustus 2009.
[geïntimeerde 2] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld.
Daarnaast heeft hij een vrijwaringsprocedure tegen (onder meer) MEI GmbH aanhangig gemaakt.
De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
2. In eerste aanleg hebben MEI c.s. gevorderd om bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, ABN AMRO te veroordelen “tot afgifte aan eiseres van de bescheiden waaruit blijkt dat eiseres, dan wel de commanditaire vennootschap Roudnice Real Estate C.V. een rekening aanhoudt bij gedaagde, dan wel indien dat niet het geval mocht zijn, aan eiseres zulks te bevestigen, zulks vijf dagen na betekening van het vonnis, bij gebreke waarvan gedaagde een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor iedere dag dat gedaagde niet aan het ten deze te wijzen vonnis voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,-, kosten rechtens.”
ABN AMRO heeft verweer gevoerd.
2.1 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter ABN AMRO veroordeeld om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan MEI GmbH en [geïntimeerde 2] afschriften af te geven van bescheiden waaruit blijkt wie de 200-rekening heeft geopend en wie vanaf dat moment bevoegd was over de rekening te beschikken, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat zij daaraan niet voldoet, met een maximum van € 200.000,-.
ABN AMRO werd in de proceskosten verwezen.
3. Spoedeisend belang
Met haar veroordeling in kort geding in eerste aanleg is het spoedeisend belang van ABN AMRO bij dit hoger beroep, anders dan MEI c.s. klaarblijkelijk menen, gegeven.
Bespreking van de grieven
4. De grieven
Met grief 1 voert ABN AMRO aan dat zij ten onrechte is veroordeeld tot afgifte van afschriften van stukken, aangezien zij deze niet ter beschikking of onder haar berusting heeft.
Met grief 2 komt zij op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat van (spoedeisend) belang van MEI c.s. bij de gevraagde voorziening in voldoende mate is gebleken.
In grief 3 wordt betoogd dat de voorzieningenrechter iets anders heeft toegewezen dan was gevorderd.
Grief 4 komt op tegen de ontvankelijkheid van [geïntimeerde 2].
Met grief 5 wordt het oordeel dat voldaan is aan de eisen van art. 843a Rv bestreden.
Grief 6 bepleit dat de vordering misbruik van recht oplevert.
De beoordeling van het geschil
5. In navolging van de voorzieningenrechter begrijpt het hof de vordering van MEI c.s. aldus, dat deze ertoe strekt om afschriften van (openings-)bescheiden van de 200-rekening te verkrijgen. Hoewel het petitum in eerste aanleg strikt genomen slechts naar het bestaan van een bankrekening vraagt en in theorie ook nog op andere rekeningnummers betrekking zou kunnen hebben, blijkt zowel uit het lichaam van de dagvaarding als uit hetgeen (gelet op het proces-verbaal van de zitting en de daarvan deel uitmakende pleitnotities van mr. Schuring) tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding van 25 oktober 2010 is gewisseld, dat het MEI c.s. uitsluitend om stukken ter zake van de opening van de 200-rekening is te doen.
Meer in het bijzonder gaat het hen erom afschriften van bescheiden te verkrijgen, waaruit blijkt door wie de bewuste rekening is geopend en wie vanaf de opening bevoegd was om over die rekening te beschikken. MEI c.s. stellen deze informatie nodig te hebben om zich in de hierboven onder 1.14 vermelde procedure(s) te (kunnen) verweren.
5.1 Voor toewijzing van een dergelijk verzoek om exhibitie moet een aantal hordes worden genomen. Artikel 843a Rv kent een vorderingsrecht toe aan degene die daarbij rechtmatig belang heeft om, op zijn kosten, inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft (art. 843a Rv, eerste lid).
In het vierde lid van het artikel is bovendien bepaald dat, ook als de in het eerste lid besloten liggende voorwaarden zijn vervuld, bescheiden niet verstrekt behoeven te worden, indien de rechtspleging anderszins is gewaarborgd of een gewichtige reden daaraan in de weg staat.
5.2 Eén van de hordes die moet worden genomen is dat het moet gaan om bescheiden die de wederpartij onder zijn berusting of tot zijn beschikking heeft.
Daarop nu richt zich de eerste grief.
5.3 ABN AMRO zegt niet over de door MEI c.s gevraagde bescheiden te beschikken, een verweer dat zij ook in eerste aanleg al voerde.
MEI c.s. hebben de realiteitswaarde van dat verweer in twijfel getrokken. De voorzieningen¬rechter is hen daarin gevolgd, omdat ABN AMRO zelf ter terechtzitting aangaf dat "een stuk waaruit blijkt hoe de opening van de rekening is gegaan" er normaliter wel behoort te zijn en dat zij het zoeken ernaar nog niet had gestaakt (rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 van het bestreden vonnis). Ook ABN AMRO is kennelijk niet overtuigd van de omstandigheid dat zij niet over genoemde stukken beschikt, aldus de voorzieningenrechter.
Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.
5.4 Uit de zich bij de stukken bevindende correspondentie blijkt niet alleen om welke stukken MEI c.s. hebben verzocht, maar ook dat ABN AMRO zich moeite heeft getroost om aan hun verzoeken te voldoen en gepoogd heeft om het spoor tot de opening van de rekening inzichtelijk te maken. Zij heeft MEI c.s. verschillende keren informatie over de verwikkelingen op en rondom de 200-rekening verstrekt, onder meer door hen een overzicht van alle transacties gedurende de gehele looptijd te geven en kopieën van in haar bezit zijnde handtekeningenkaarten te bezorgen. Gelet op deze vaststaande feiten en de gemotiveerde betwisting van ABN AMRO ter zitting in eerste aanleg van de stelling van MEI c.s. dat er toch nog meer openingsbescheiden zijn, is niet aannemelijk dat de bedoelde bescheiden (nog) voorhanden zijn. Ook het tijdverloop maakt dat weinig waarschijnlijk.
5.5 Aldus heeft de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof teveel gewicht gehecht aan het gegeven dat er nog naar stukken werd gezocht. Het door blijven zoeken laat zich in dit geval verklaren vanuit de kennelijke vanzelfsprekendheid dat dit soort bescheiden er normaal gesproken wel zijn (en niet vanuit de zekerheid dat de stukken waar het hier specifiek om gaat nog gevonden kunnen worden).
Dat het voortzetten van de zoektocht in dit geval vruchteloze moeite was, wordt bevestigd door het later opgemaakte rapport van mr. Van Altena, waaruit het hof hiervoor onder de vaststaande feiten (onder 1.13) uitvoerig heeft geciteerd.
De stelling van MEI c.s. dat het niet geloofwaardig is dat zich van de oorspronkelijke openingsbescheiden geen digitaal spoor in de administratie van ABN AMRO bevindt, wordt gepasseerd. Immers uit het - in zoverre door MEI c.s. niet bestreden - onderzoek van Van Altena blijkt dat ABN AMRO haar digitale bestanden hierop zowel voor als na het bestreden vonnis heeft doorzocht. De suggestie dat ABN AMRO opzettelijk gegevens achterhoudt kan naar het oordeel van het hof niet staande worden gehouden. Niet alleen hebben MEI c.s. daartoe onvoldoende gesteld, de suggestie wordt ook gelogenstraft door de gedingstukken, waar MEI c.s. ook zelf naar hebben verwezen en waaruit het beeld van een nauwgezette zoektocht oprijst.
5.6 Gelet op het voorgaande komt zonder nadere bewijslevering (welke het kader van de onderhavige procedure te buiten zou gaan) niet vast te staan dat ABN AMRO over de gevraagde bescheiden beschikt of deze nog kan verkrijgen.
5.7 Dat betekent dat de eerste grief terecht is voorgesteld.
Het slagen van deze grief brengt mee dat aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op art. 843a Rv niet is voldaan, zodat de vordering niet toewijsbaar is en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.
5.8 Duidelijkheidshalve merkt het hof op dat de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat ABN AMRO niet in staat is om openingsbescheiden van een bij haar aangehouden rekening over te leggen, buiten het bestek van de onderhavige procedure valt.
De slotsom
6. Het hof zal het vonnis waarvan beroep van 4 november 2010 vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van MEI c.s. afwijzen.
MEI c.s. worden, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (salaris in hoger beroep 3 punten, tarief II), alsmede het nasalaris en de wettelijke rente over de proceskosten ingaande veertien dagen na betekening van het arrest.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 november 2010 waarvan beroep,
en, opnieuw rechtdoende
wijst de vorderingen af;
veroordeelt MEI c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO:
in eerste aanleg op € 262,- aan verschotten en € 904,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris van de advocaat en de wettelijke rente over de proceskosten ingaande veertien dagen na betekening van dit arrest alsmede € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.C.D. Boon-Niks, voorzitter, M.E.L. Fikkers en
A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 juni 2012 in bijzijn van de griffier.