Uitspraak
Arrest d.d. 10 juli 2012
Zaaknummer 200.076.536/01
(zaaknummer rechtbank: 154985 / HA ZA 09-287)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident 1) houdende een het bezwaar tegen het stellen en 2) tot zekerheidsstelling ex artikel 235 Rv Pro in de zaak van:
1. Nederlands Service Center B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
hierna te noemen: NSC,
2. Wij Beheer B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
hierna te noemen: Wij Beheer,
3. [appellant sub 3],
wonende te Eindhoven,
hierna te noemen: [appellant sub 3],
4. [appellant sub 4],
wonende te Apeldoorn,
hierna te noemen: [appellant sub 4],
appellanten, tevens eisers in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: NSC c.s.,
advocaat: mr. F.G. Verstraaten, kantoorhoudende te Apeldoorn,
tegen
1. Costa Horeca Beheer B.V.,
gevestigd te Zwolle,
hierna te noemen: Costa,
geïntimeerde, tevens verweerster in het incident tot zekerheidsstelling,
in eerste aanleg: eiseres,
niet in de procedure verschenen
alsmede
2. de Stichting Horeca Beheer WB,
gevestigd te Zwolle,
hierna te noemen: de Stichting,
zich stellende als geïntimeerde,
in eerste aanleg: geen procespartij,
advocaat: mr. M.H.J. Miltenburg, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 maart 2010 en 1 september 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht (hierna: de rechtbank) welke vonnissen zijn gewezen tussen Costa als eiseres en NSC c.s. als gedaagden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 oktober 2010 is door NSC c.s. hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen van 3 maart 2010 en 1 september 2010 met dagvaarding van Costa tegen de zitting van 9 november 2010. Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"de vonnissen van 3 maart 2010 en 1 september 2010 tussen partijen gewezen door de Rechtbank Zwolle partieel te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1.
de vorderingen van Costa Beheer BV die in de vonnissen van 3 maart 2010 en 1 september 2010 van de Rechtbank Zwolle zijn toegewezen, af te wijzen;
2.
Costa Beheer BV te veroordelen:
a.
aan appellanten terug te betalen hetgeen zij op grond van de vonnissen van 3 maart 2010 en
1 september 2010 van de Rechtbank Zwolle hebben geïnd, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode gelegen tussen het innen van de door hem geïnde bedragen en de terugbetaling daarvan;
b.
aan appellanten te betalen de kosten die appellanten hebben moeten maken of vergoeden en de schade die appellant heeft geleden ten gevolge van de beslaglegging op zijn inkomen en/of vermogen;
c.
in de kosten van de procedure in beide instanties."
Op de rol van 9 november 2010 is de zaak aangebracht en is tegen Costa verstek verleend.
NSC c.s. hebben ter zitting van 21 december 2010 een memorie van grieven tevens incidentele memorie tot het stellen van zekerheid genomen en daarbij producties in het geding gebracht. Bij die memorie hebben NSC c.s. geconcludeerd:
"In het incident:
uitvoerbaar bij voorraad te verklaren incidenteel vonnis (lees: arrest) te bevelen voldoende zekerheid te stellen voor de terugbetaling door haar te innen en/of geïnde bedragen.
In de hoofdzaak:
de vonnissen van de Rechtbank van 3 maart 2010 en 1 september 2010 uitgesproken tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiser, voor zover de vorderingen van appellanten niet werden toegewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, alsmede het te wijzen arrest, voor zoveel mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
Op 11 januari 2011 hebben NSC c.s. arrest gevraagd en daartoe de stukken overgelegd.
Op de rolzitting van 31 mei 2011, alwaar arrest zou worden gewezen, heeft de Stichting zich als rechtsopvolger van Costa gemeld en zich gesteld als geïntimeerde, waarna het tegen Costa verleende verstek blijkens de rolkaart is gezuiverd.
Vervolgens hebben NSC c.s. een akte "bezwaar stellen alsmede aanpassing eis" genomen, waarbij producties zijn overgelegd. De akte strekte ertoe, zakelijk samengevat, dat het hof primair zal oordelen dat de Stichting zich niet mag stellen als geïntimeerde, en, subsidiair (voor het geval de Stichting als geïntimeerde wordt toegelaten) de Stichting zal verplichten tot het stellen van zekerheid voor de terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis in eerste aanleg is geïnd.
De Stichting heeft een antwoordconclusie in het incident (met producties) ingediend, waarin als conclusie in het incident is opgenomen:
"appellanten in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel deze vorderingen af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van appellanten in de kosten van het incident."
Ten slotte hebben NSC c.s. en de Stichting de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
De beoordeling
Korte aanduiding van het geschil
1. Costa heeft in eerste aanleg een hoofdelijke veroordeling gevorderd van NSC c.s. tot betaling van € 116.173,99, vermeerderd met rente en kosten.
Bij het bestreden eindvonnis van 1 september 2010 heeft de rechtbank de vordering toegewezen en NSC c.s. veroordeeld in de beslag- en proceskosten.
2. Bij onderhandse akte die als datum 1 juli 2009 heeft Costa haar vordering op NSC c.s. voor € 12.000,- verkocht aan de Stichting. Blijkens die akte zou de Stichting dit bedrag op 8 juni 2009 hebben voldaan. De akte is getekend namens Costa door [X] en namens de Stichting door [Y]. [X] is tevens bestuurder van de Stichting en is gehuwd met [Y].
Op 25 oktober 2010 is een akte van bekrachtiging van cessie gepasseerd voor notaris Linde te Hardenberg, waarbij de hiervoor genoemde cessie gedateerd 1 juli 2009 wordt bekrachtigd. Deze akte van bekrachtiging is op 20 december 2010 aan NSC c.s. betekend.
3. Costa is op 1 februari 2011 in staat van faillissement verklaard.
4. Bij brief van 7 juli 2011 hebben NSC c.s. de vernietiging van de cessie ingeroepen.
Het incident inzake het stellen
5. In dit incident wordt door NSC c.s. de vraag opgeworpen of de Stichting zich als geïntimeerde in de procedure tussen NCS c.s. en Costa heeft kunnen stellen en het aan Costa verleende verstek heeft kunnen zuiveren.
6. De Stichting is van mening dat zij zich mag stellen omdat de vordering Van Costa op NSC c.s., waarover geprocedeerd wordt, aan de Stichting is gecedeerd.
7. NSC c.s. stellen zich op het standpunt dat de Stichting zich niet mag stellen. Hiertoe voeren zij aan dat de cessie niet rechtsgeldig is geschied, dan wel dat de cessie nietig is of vernietigd.
8. Het hof stelt voorop dat de procedure in eerste aanleg is gevoerd tussen Costa en NSC c.s. Nu NSC c.s. het niet eens waren met het eindvonnis van de rechtbank, hebben zij terecht hun wederpartij in eerste aanleg, Costa, in appel gedagvaard. Indien Costa haar vordering op NSC c.s. rechtsgeldig aan de Stichting zou hebben gecedeerd en deze cessie voorafgaand aan het instellen van het appel aan NSC c.s. had medegedeeld, had NCS c.s. de keuze gehad de Stichting in appel naast dan wel in plaats van Costa te dagvaarden. Een verplichting voor NSC c.s. om zulks te doen, kan naar ' s hofs oordeel evenwel niet worden aangenomen. NSC c.s. staat immers buiten de relatie Costa - de Stichting en van haar kan niet verlangd worden om extra kosten te maken en processuele risico's te lopen (bijvoorbeeld omdat er een gebrek aan de cessie kleeft) uitsluitend omdat haar wederpartij in eerste aanleg hangende de procedure haar (pretense) vordering cedeert.
9. In dit geval is de mededeling van de pretense cessie eerst betekend na het uitbrengen van de appeldagvaarding, zodat er te minder reden voor NSC c.s. was om de Stichting in het appel te betrekken. Weliswaar heeft de Stichting in haar laatste akte nog gesteld dat [X] voornoemd bij e-mail van 22 augustus 2009 aan [appellant sub 4] heeft bericht: "Ik heb de vordering reeds overgedragen aan de administratieve stichting Beheer Horeca WB. Hier voer ikzelf het beheer over". Doch nu het hof oordeelt dat er hoe dan ook geen verplichting voor NSC c.s. was om de Stichting in het appel te betrekken, behoeft deze stelling geen verder onderzoek, noch een reactie van NSC c.s.
10. Het hof oordeelt voorts dat nu het aan NSC c.s. was om te bepalen tegen wie zij appel in wilden stellen en er voor hen geen verplichting bestond om in dit geval de Stichting in het appel te betrekken, het niet zo is dat de Stichting zichzelf als geïntimeerde kan stellen. Zij heeft het niet in haar macht om die hoedanigheid te verkrijgen. Wel had zij haar rechten kunnen zekerstellen door tijdig tussen te komen op voet van artikel 353 Rv Pro in samenhang met artikel 217 Rv Pro. Dit had zij ingevolge artikel 218 Rv Pro moeten doen uiterlijk op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen. Dat was, gelet op het verstek dat aan Costa was verleend, de memorie van grieven die op 21 december 2010 is genomen, zodat zij niet meer op 31 mei 2011 - de datum waarop de Stichting zich heeft gesteld - had kunnen tussenkomen. Gelet op de nauwe personele banden tussen Costa en de Stichting moet de Stichting ook geacht worden van de appelprocedure op de hoogte te zijn geweest.
11. Dit brengt het hof tot het oordeel dat het incident inzake het stellen terecht is opgeworpen en dat het hof de Stichting niet als geïntimeerde in deze procedure aanmerkt. Het hof stelt voorts vast dat, zo er al reden zou zijn om het "stellen" door de Stichting aan te merken als een poging om tussen te komen, die poging strandt op artikel 218 Rv Pro.
Het incident tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv Pro
12. NSC c.s. hebben eerst bij memorie van grieven, tevens incidentele memorie tot het stellen van zekerheid, genomen op 21 december 2010, een incidentele vordering tegen Costa ingesteld. Deze vordering houdt in Costa te bevelen voldoende zekerheid te stellen voor de terugbetaling van door haar geïnde en/of te innen bedragen uit hoofde van het beroepen vonnis van 1 september 2010. Het hof constateert dat de onderhavige vordering niet is opgenomen in het op 12 oktober 2010 aan Costa betekende appelexploit, dat tegen Costa in appel verstek is verleend en dat dat verstek niet is gezuiverd. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat NSC c.s. Costa van deze incidentele vordering door betekening daarvan in kennis hebben gesteld, komt zij reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking. Zou de vordering wel zijn mee betekend, dan zou zij afstuiten op het inmiddels uitgesproken faillissement van Costa.
13. Het in voorwaardelijk vorm gedane verzoek tot het stellen van zekerheid door de Stichting, namelijk onder de voorwaarde dat de Stichting zich heeft mogen stellen, behoeft geen behandeling nu die voorwaarde niet in vervulling is gegaan.
De slotsom
14. Het hof zal uitsluitend Costa aanmerken als geïntimeerde, het incident tot het stellen van zekerheid door haar afwijzen en NSC c.s. in de daarop gevallen kosten veroordelen en de Stichting als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de op het incident inzake het stellen gevallen kosten, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief II.
Voor zover van de Stichting griffierecht is geheven, blijft zij dat verschuldigd.
De beslissing
Het gerechtshof:
in de hoofdzaak en in de incidenten
verstaat dat het tegen Costa verleende verstek niet is gezuiverd en dat de Stichting geen partij is geworden in deze procedure;
in het incident tot het stellen van zekerheid door Costa
wijst de incidentele vordering af en veroordeelt NSC c.s. in de daarop gevallen kosten, aan de zijde van Costa begroot op nihil;
in het incident inzake het zich stellen door de Stichting als geïntimeerde
veroordeelt de Stichting in de kosten die zijn veroorzaakt doordat zij zich ten onrechte heeft gesteld als geïntimeerde en begroot deze kosten aan de zijde van NSC c.s. op nihil aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
in de hoofdzaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 7 augustus 2012 voor het vragen arrest in de hoofdzaak.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier.