Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.099.378 en 200.099.379
(zaaknummer rechtbank 303004 / FA RK 11-1561)
beschikking van de familiekamer van 14 juni 2012
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep, verder te noemen “de vrouw”,
advocaat: mr. I.P.M. Boelens te Zeist,
en
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep, verder te noemen “de man”,
advocaat: mr. L.M. Bongers te Wijk bij Duurstede.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 30 november 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 december 2011, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vrouw verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen, en opnieuw beschikkende, de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, vast te stellen het ouderschapsplan zoals de vrouw dit als productie bij dit verzoek in hoger beroep heeft gevoegd, althans een in goede justitie te bepalen ouderschapsregeling, en de verdeling ten overstaan van een notaris van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap, het hof begrijpt: te gelasten.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 7 februari 2012, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. De man verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vrouw in hoger beroep af te wijzen alsmede de bestreden beschikking te bekrachtigen, subsidiair bij toewijzen van het verzoek van de vrouw om alsnog de echtscheiding uit te spreken te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de man zullen hebben.
2.3 Ter griffie van het hof is op 23 april 2012 binnengekomen een brief van mr. Bongers van 20 april 2012 met bijlagen.
2.4 Op 23 april 2012 is [kind 1] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen, hun advocaten en de raad door het hof is gehoord.
2.5 De mondelinge behandeling heeft op 26 april 2012 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming, verder te noemen “de raad”, is [...] verschenen.
2.6 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
2.7 Desgevraagd hebben mr. Boelens en de raad ter mondelinge behandeling meegedeeld dat zij voldoende hebben kennisgenomen van de brief met bijlagen van 20 april 2012, dat zij zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemmen met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die brief met bijlagen.
3. De vaststaande feiten
Ten aanzien van partijen
3.1 Partijen zijn op 18 december 1997 te Jamaica in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
3.2 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1], verder te noemen “[kind 1]”, op [geboortedatum] 1999;
- [kind 2], verder te noemen “[kind 2]”, op [geboortedatum] 2001 en
- [kind 3], verder te noemen “[kind 3]”, op [geboortedatum] 2008,
over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.3 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 9 maart 2011, heeft de vrouw verzocht:
I de echtscheiding tussen partijen uit te spreken;
II de tussen partijen gemaakte afspraken zoals neergelegd in het ouderschapsplan, in de beschikking op te nemen en daarvan onderdeel te laten uitmaken;
III te bepalen dat de vrouw gedurende zes maanden na inschrijving van de te wijzen echtscheiding jegens de man bevoegd is tot de bewoning van de echtelijke woning aan het adres [adres] en het gebruik van de tot de inboedel van de woning behorende zaken voort te zetten;
IV de verdeling ten overstaan van een notaris van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap te bevelen met benoeming van een notaris en onzijdige personen;
V deze beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.4 Bij verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken, ingekomen ter griffie van de rechtbank Utrecht op 1 juni 2011, heeft de man verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vrouw onder II en III en IV af te wijzen en voorts:
1. de echtscheiding uit te spreken tussen partijen;
2. te bepalen dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de man zal zijn;
3. te bepalen dat er een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming wordt gelast;
4. de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen vast te stellen, met het verzoek deze procedure af te splitsen, waarna nog een nader op te stellen akte na afsplitsing zal worden ingediend.
3.5 Op 13 juli 2011 heeft de man een aanvullend zelfstandig verzoek bij de rechtbank ingediend, waarin hij - kort gezegd - verzoekt, indien zijn verzoek onder 2 wordt afgewezen, dat er tussen hem en de kinderen een zorgregeling zal gelden.
3.6 Bij verweerschrift tegen zelfstandig verzoek tot echtscheiding, ingekomen ter griffie van de rechtbank Utrecht op 2 augustus 2011, heeft de vrouw verzocht de zelfstandige verzoeken van de man af te wijzen.
3.7 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Utrecht partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken tot echtscheiding.
4. De motivering van de beslissing
4.1 In geschil is de door de partijen verzochte echtscheiding met nevenvoorzieningen.
4.2 Op grond van artikel 3 van Pro de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel IIbis) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ten aanzien van de verzochte echtscheiding omdat beide partijen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.
4.3 Ten aanzien van de echtscheiding is Nederlands recht van toepassing, omdat beide partijen de Nederlandse nationaliteit hebben.
4.4 Ingevolge artikel 815 lid 2 sub a van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient een verzoekschrift tot echtscheiding een ouderschapsplan te bevatten ten aanzien van de minderjarige kinderen van partijen over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
4.5 Op grond van artikel 815 lid 6 Rv Pro kan, indien het ouderschapsplan niet redelijkerwijs kan worden overgelegd, worden volstaan met overlegging van andere stukken of kan op andere wijze daarin worden voorzien, een en ander ter beoordeling van de rechter.
4.6 Het hof is van oordeel dat ter terechtzitting is gebleken dat partijen dusdanig uiteenlopende standpunten hebben en dat in verband met de daarmee gepaard gaande onderlinge strijd genoegzaam aannemelijk is geworden dat van hen redelijkerwijs niet verwacht kan worden dat zij alsnog een ouderschapsplan overleggen. Gelet op het bepaalde in het zesde lid van artikel 815 Rv Pro, is de vrouw ontvankelijk in haar echtscheidingsverzoek.
4.7 De vrouw heeft in hoger beroep gepersisteerd in haar verzoek tot echtscheiding. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht en heeft hij zich ten aanzien van de echtscheiding gerefereerd aan het oordeel van het hof. Nu de man het verzoek van de vrouw tot echtscheiding niet langer betwist zal het hof dit verzoek toewijzen en de echtscheiding tussen partijen uitspreken.
4.8 In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep dient thans de inhoud van de verzoeken van partijen in de eerste aanleg door het hof te worden beoordeeld.
4.9 Tussen partijen zijn in geschil de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen hen en de verdeling van de huwelijksgoederen-gemeenschap.
4.10 De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.
4.11 Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een regeling inzake toedeling van zorg- en opvoedingstaken en elke beslissing waarbij een contactverbod is opgelegd is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een regeling te doen vaststellen (HR 27 februari 2009, LJN BG5045).
4.12 De rechter beproeft alvorens te beslissen op voormeld verzoek, een vergelijk tussen de ouders en kan, ook ambtshalve, indien geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen dan wel bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812 tweede Pro lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd.
4.13 De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen (HR 25 april 2008, NJ 2008, 414).
4.14 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [kind 1] en [kind 2] bij de man wonen en dat [kind 2] te kennen heeft gegeven dat hij bij de man en [kind 1] in [woonplaats vader] wil blijven wonen. [kind 3] woont bij de vrouw. Op grond hiervan heeft de vrouw haar verzoek in hoger beroep verminderd, in die zin dat zij de hoofdverblijfplaats van [kind 3] bij haar vastgesteld wil zien en dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en [kind 2] bij de man vastgesteld kan worden. De man heeft in hoger beroep zijn verzoek om de hoofdverblijfplaats van alle kinderen bij hem vast te stellen gehandhaafd.
4.15 Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten.
4.16 Het hof acht het in het belang van de kinderen dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en [kind 2] bij de man is en de hoofdverblijfplaats van [kind 3] bij de vrouw. Deze verdeling van de zorg- en opvoedingstaken sluit aan bij de feitelijke situatie die thans al een aanzienlijke periode bestaat. Het hof acht het niet in het belang van de kinderen dat hun verblijfplaats wederom wordt gewijzigd en zij uit hun huidige vertrouwde omgeving worden gehaald. De kinderen zijn gewend aan de huidige situatie waarbij zij niet alle drie samenwonen bij een van de ouders maar waarbij zij elkaar wel ieder weekend zien. Met de raad acht het hof het in het belang van de kinderen dat zij duidelijkheid krijgen over hun definitieve verblijfplaats, zodat zij zich in die rustige thuissituatie verder kunnen ontwikkelen. Hierbij betrekt het hof dat is gebleken dat er wel sprake is van partnerproblematiek tussen partijen en een verstoorde communicatie, maar dat tevens is gebleken dat partijen wel in staat zijn afspraken te maken ten aanzien van de kinderen en dat zij zich ook aan die afspraken houden. Hierbij komt dat niet is gebleken van contra indicaties bij de man of bij de vrouw op grond waarvan zij niet in staat geacht zouden kunnen worden om de kinderen/het kind dat bij hen woont op te voeden.
4.17 Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders thans zo functioneert dat de ene week [kind 1] en [kind 2] in het weekend van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vrouw en [kind 3] verblijven en de daaropvolgende week [kind 3] in het weekend van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de man en [kind 1] en [kind 2] verblijft. Het hof is van oordeel dat deze regeling in beginsel in het belang van de kinderen is.
4.18 Tussen partijen is in geschil de aanvang van de weekendregeling wanneer [kind 1] en [kind 2] bij de vrouw verblijven en zij op zaterdag moeten voetballen. Omdat [kind 1] en [kind 2] lid zijn van een voetbalvereniging in [woonplaats vader] verzoekt de vrouw in het geval dat [kind 2] en/of [kind 1] moeten voetballen, dat zij op zaterdag ná het voetballen naar haar en [kind 3] komen in het weekend dat zij bij haar en [kind 3] verblijven en niet op vrijdagavond om 19.00 uur. Hoewel de man bezwaar heeft gemaakt de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te leggen als door de vrouw verzocht, acht het hof die regeling het meest in het belang van de kinderen. Het hof acht het niet in het belang van [kind 1] en [kind 2] dat zij in het weekend dat zij moeten voetballen op vrijdag om 19.00 uur naar de vrouw gaan met het gevolg dat de vrouw hen zaterdagochtend vroeg weer naar [woonplaats vader] moet brengen om daar te voetballen. Het hof bepaalt dat de man [kind 1] en [kind 2] naar de vrouw brengt en de vrouw hen terugbrengt naar de man en dat de vrouw [kind 3] naar de man brengt en de man [kind 3] terugbrengt naar de vrouw. Het hof acht het voorts in het belang van de kinderen dat de vakanties en de feestdagen bij helfte worden gedeeld, door partijen in onderling overleg te regelen.
4.19 Tussen partijen is voorts in geschil de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Partijen hebben het hof onvoldoende geïnformeerd over de aard en omvang van de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap. Het hof zal om die reden het verzoek van de man om de verdeling af te splitsen afwijzen en het verzoek van de vrouw de verdeling ten overstaan van een notaris van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap te bevelen met benoeming van een notaris en onzijdige personen toewijzen.
5. De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen en te beslissen als volgt.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 30 november 2011 en in zoverre opnieuw beschikkende:
spreekt uit de echtscheiding tussen partijen, op 18 december 1997 te Jamaica met elkaar gehuwd;
beveelt partijen om, zodra de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, met elkaar over te gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap;
benoemt notaris L.J. Begheijn te Utrecht, tot notaris, voor wie, zo partijen niet binnen veertien dagen nadat de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand een ander kiezen, de werkzaamheden van die verdeling zullen plaats hebben op een door die notaris te bepalen tijdstip en plaats.
verstaat dat de kosten die de benoemde of gekozen notaris voor voormelde werkzaamheden maakt, ten laste van de te verdelen gemeenschap, voor zover aanwezig, komen;
benoemt mr T. Kroes, advocaat te Utrecht, tot onzijdig persoon om de vrouw te vertegenwoordigen als zij in gebreke blijft op de door de benoemde of gekozen notaris voor de verdeling bepaalde tijd en plaats te verschijnen, of verschenen zijnde, weigert aan de verdeling mee te werken;
benoemt mr W.A. Tonckens, advocaat te Wijk bij Duurstede, tot onzijdig persoon om de man te vertegenwoordigen als hij in gebreke blijft op de door de benoemde of gekozen notaris voor de verdeling bepaalde tijd en plaats te verschijnen, of verschenen zijnde, weigert aan de verdeling mee te werken;
bepaalt dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en [kind 2] bij de man zal zijn en dat de hoofdverblijfplaats van [kind 3] bij de vrouw zal zijn;
verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de vrouw en de man aldus dat [kind 1] en [kind 2] de ene week in het weekend van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vrouw verblijven en dat de andere week [kind 3] van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de man verblijft, met dien verstande dat in het geval dat [kind 2] en/of [kind 1] moeten voetballen zij op zaterdag ná het voetballen naar de vrouw gaan in plaats van vrijdag om 19.00 uur, dat de vakanties en feestdagen bij helfte worden verdeeld, door partijen in onderling overleg te regelen, alsmede dat de man [kind 1] en [kind 2] naar de vrouw brengt en de vrouw hen terug brengt naar de man en de vrouw [kind 3] naar de man brengt en de man [kind 3] terug brengt naar de vrouw;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Rijken, M.H.H.A. Moes en A.J.H. Blaisse-Ozinga, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 14 juni 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.