Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.095.039
(zaaknummer rechtbank 204350)
arrest van de eerste kamer van 7 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf X],
gevestigd te [plaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [bedrijf X],
advocaat: mr. T.J. Teggelaar,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Koninklijke Maatschappij Hamburger B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Hamburger,
advocaat: mr. P.C.H. Lems.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 oktober 2010 en 30 maart 2011 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellante als eiseres en principaal geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen. Van het vonnis van 30 maart 2011 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 april 2011,
- de memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties,
- de memorie van antwoord/tevens van memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 30 maart 2011 onder 2.1 tot en met 2.9 heeft vastgesteld.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. [bedrijf X] en Hamburger zijn op 17 juli 2009 (de rechtbank heeft abusievelijk onder 2.1 van het bestreden vonnis 7 juli 2009 opgenomen) een overeenkomst (hierna: de overnameovereenkomst) aangegaan, waarin [bedrijf X] de door haar gehouden aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hadeg Deventer B.V. (hierna: de vennootschap) aan Hamburger heeft verkocht. In dit geding zijn partijen, onder meer, verdeeld over de wijze waarop de tussen hen geldende overnameovereenkomst moet worden uitgelegd, of Hamburger is tekort geschoten in de nakoming van de overnameovereenkomst en, zo ja, of Hamburger in verband daarmee op grond van de overnameovereenkomst aan [bedrijf X] boetes is verschuldigd.
4.2. [bedrijf X] heeft Hamburger in rechte betrokken. De rechtbank heeft Hamburger veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 225.285,00, zijnde het op de door [bedrijf X] aangeleverde overnamebalans opgenomen zichtbaar eigen vermogen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 juli 2010. Hamburger is door de rechtbank tevens veroordeeld tot betaling van een bedrag aan boetes - na matiging - van € 150.000,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.
Volgens de rechtbank had Hamburger een totaal bedrag van € 660.000,00 aan boetes verbeurd. De rechtbank heeft de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen, de proceskosten gecompenseerd en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.3 In het principaal hoger beroep is [bedrijf X] met twee grieven tegen dit vonnis opgekomen en heeft zij haar eis vermeerderd, in die zin dat zij thans een bedrag aan boetes vordert van € 2.655.000,00 in plaats van het in eerste aanleg gevorderde bedrag van
€ 2.612.500,00. Hamburger heeft in het incidenteel hoger beroep drie grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd.
In het principaal en incidenteel hoger beroep
4.4 De grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Partijen zijn vooral verdeeld over de uitleg die moet worden toegekend aan verschillende bepalingen van de tussen hen geldende overnameovereenkomst. Het gaat daarbij in hoofdzaak om de bepalingen uit de overnameovereenkomst inzake de koopprijs, meer in het bijzonder over het deel van de koopprijs dat wordt gevormd door het bedrag van het zichtbaar eigen vermogen op de overnamebalans per 31 juli 2009 (artikel 3 lid Pro 1). Ook verschillen partijen van mening over de verschuldigdheid en de omvang van de boetes, de door de rechtbank toegepaste matiging van de opgelegde boetes en de wettelijke (handels)rente.
4.5 Het hof stelt mede gelet op de toelichting van de grieven vast dat de overnameovereenkomst een geschillenregeling (artikel 8) bevat voor geschillen die betrekking hebben op de in de overnameovereenkomst door [bedrijf X] verstrekte garanties. Bepaald is dat dergelijke geschillen door een scheidsman zullen worden beslist met uitsluiting van de gewone rechter. Uit artikel 6 onder Pro het kopje "financieel" volgt dat [bedrijf X] garanties heeft afgegeven inzake de overnamebalans. De bezwaren die Hamburger aanvoert tegen het bedrag van het zichtbaar eigen vermogen lijken mede gericht te zijn tegen de door [bedrijf X] verstrekte garanties inzake de overnamebalans. Hamburger heeft evenwel in eerste aanleg niet voor alle weren een beroep gedaan op de geschillenregeling en de daaruit voortvloeiende onbevoegdheid van de overheidsrechter (artikel 1022 lid 1 Rv Pro). Daarmee staat de bevoegdheid van deze rechter, thans het hof, vast. De in de memorie van antwoord in principaal appel/tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 10 en 45 opgenomen opmerking van Hamburger dat zij inmiddels "een arbitrageprocedure" is gestart, maakt dit niet anders, waarbij Hamburger overigens ook niet vermeldt welke consequenties zij hieraan zou willen verbinden. Ook de in de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep onder 23 opgenomen stelling van [bedrijf X] dat de rechtbank en thans het hof niet bevoegd was/is om kennis te nemen van geschillen over de overnamebalans, brengt hierin geen verschil. Het hof merkt daarbij op dat het [bedrijf X] is geweest die een vordering op grond van artikel 3 lid 1 van Pro de overnameovereenkomst in verband met het bepaalde over de overnamebalans aan de rechtbank heeft voorgelegd en daarbij in de dagvaarding in eerste aanleg tevens op de garantiebepaling uit artikel 6 heeft Pro gewezen.
- Overnamebalans
4.6 Grief 1 in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de uitleg van de rechtbank (r.o. 4.4) van artikel 3 lid 1 van Pro de overnameovereenkomst over één van de componenten die de koopprijs bepalen, te weten "een bedrag ter zake het in de vennootschap aanwezige zichtbaar eigen vermogen, zoals dat zal blijken uit een nog op te stellen balans per 31 juli 2009 (…), welke door verkoper ter hand zal worden gesteld aan koper". De rechtbank komt door middel van uitleg tot het oordeel (r.o. 4.5) dat Hamburger gehouden is aan [bedrijf X] het bedrag (€ 225.285,00) te betalen zoals dat op de eenzijdig door [bedrijf X] vastgestelde overnamebalans als zichtbaar eigen vermogen per 31 juli 2009 is vermeld.
In de toelichting op deze grief heeft Hamburger aangevoerd, dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van gelijkwaardigheid van partijen, terwijl dit volgens Hamburger niet het geval is, nu uitsluitend [bedrijf X] gebruik heeft gemaakt van professionele bijstand en de adviseur van [bedrijf X] de regie heeft gevoerd bij het gehele onderhandelingstraject. Voorts heeft de rechtbank, volgens Hamburger, ten onrechte de brief van 11 juni 2010 (productie 8 bij conclusie van antwoord) van de accountant van [bedrijf X] aan Hamburger buiten beschouwing gelaten, terwijl juist uit die brief blijkt dat er nog geen sprake was van een definitieve overnamebalans en verschillende posten gebaseerd waren op schattingen, zodat de vordering ook nooit opeisbaar is geworden. Hamburger is steeds bereid geweest om over de door [bedrijf X] aangeleverde voorlopige overnamebalans te praten, hetgeen ook blijkt uit de brief van 14 juli 2010 (productie 6 conclusie van antwoord). In deze brief heeft zij gedetailleerd haar bezwaren tegen de door [bedrijf X] opgestelde overnamebalans weergegeven, aldus nog steeds Hamburger.
[bedrijf X] heeft, samengevat, aangevoerd dat in de relevante tekst van artikel 3 lid 1 niet Pro staat dat het om een definitieve overnamebalans moet gaan, maar uitsluitend dat het gaat om een overnamebalans per 31 juli 2009 die door [bedrijf X] aan Hamburger ter hand zou worden gesteld. Om die reden heeft [bedrijf X] zich ook aan de in artikel 6 opgenomen Pro garanties, onder meer met betrekking tot de overnamebalans onder het kopje "financieel", verbonden.
4.7 Het hof stelt voorop dat de uitleg van de tussen partijen gesloten overname-overeenkomst dient te geschieden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
Ook het hof gaat ervan uit dat het gaat om twee gelijkwaardig te achten professionele partijen, zodat in beginsel aan de taalkundige betekenis veel betekenis toekomt. Aan het enkele feit dat Hamburger zich niet heeft laten bijstaan door een (externe) adviseur, zoals [bedrijf X] heeft gedaan, kan niet de conclusie worden verbonden dat Hamburger daardoor in een ongelijkwaardige positie ten opzichte van [bedrijf X] is gekomen. Uit de stukken volgt dat Hamburger kennelijk van oordeel was dat zij over voldoende interne kennis beschikte om een dergelijke overname te doen. Dat zij zich niet door andere (externe) adviseurs heeft laten bijstaan komt dan ook voor haar risico. Voor zover al relevant is ook niet gesteld of gebleken dat dit voor Hamburger niet tot de mogelijkheden behoorde.
4.8 Juist is, dat in de tekst van artikel 3 lid 1 niet Pro is opgenomen dat het om een "definitieve" overnamebalans moet gaan. Evenwel dient mede gekeken te worden in welke context deze bepaling in de overnameovereenkomst is opgenomen. Uit de in artikel 6 opgenomen Pro door [bedrijf X] afgegeven garanties, blijkt dat partijen voor ogen heeft gestaan, dat de overnameovereenkomst voorzag in een mogelijke correctie van de door [bedrijf X] opgestelde overnamebalans door Hamburger. Uit de stellingen van partijen volgt ook dat zij zich van deze correctiemogelijkheid bewust zijn geweest en hebben voorzien in de omstandigheid dat de door [bedrijf X] opgestelde overnamebalans nog geen definitieve balans zou kunnen zijn. [bedrijf X] heeft immers onweersproken gesteld dat artikel 3 lid 1 op Pro deze wijze is opgenomen, omdat zij een groot aantal garanties in artikel 6 heeft Pro afgegeven. Uit de brief van 10 augustus 2010 van Hamburger gericht aan de advocaat van [bedrijf X] volgt dat Hamburger deze samenhang ook zo heeft begrepen. In deze brief geeft Hamburger aan, dat zij overleg wil over de overnamebalans en indien er niet wordt uitgekomen, moet worden "teruggevallen op arbitrage". In genoemde brief is tevens vermeld dat "in ieder geval zal een balans moeten voldoen aan de afspraken, consistentie en algemeen aanvaarde accounting principles", hetgeen, zo stelt het hof vast, door [bedrijf X] is gegarandeerd in artikel 6 onder Pro het kopje "financieel" onder a.
4.9 Uit de tekst van artikel 3 lid 1 volgt Pro ook niet, dat partijen overeenstemming moesten hebben bereikt over de overnamebalans. Een dergelijk formulering is niet opgenomen en spoort ook niet met de overeengekomen garanties uit artikel 6. Uit het gegeven dat Hamburger op basis van de overnamebalans moet betalen, volgt dat de overnamebalans niet gebaseerd moest zijn op schattingen, maar in die zin wel "definitief" moest zijn. Hamburger heeft wel in dit verband aangevoerd dat zij met [bedrijf X] in overleg is getreden over de door [bedrijf X] aangeleverde overnamebalans. Dit wordt bevestigd door het niet door [bedrijf X] betwiste feitenoverzicht in de brief van 14 juli 2010 van Hamburger gericht aan de adviseur van [bedrijf X] waarin het verloop van de gang van zaken na ontvangst op 8 februari 2010 door Hamburger van de overnamebalans is beschreven. Uit deze brief valt af te leiden, dat Hamburger op 12 februari 2010 [bedrijf X] per e-mail heeft bericht, dat zij deze cijfers als conceptcijfers beschouwt en om de uitgebreide jaarrapporten van 2007 en 2008 heeft gevraagd, die zij op 3 maart 2010 heeft ontvangen. Vervolgens heeft Hamburger meerdere keren telefonisch om nadere toelichting gevraagd. Op 30 maart 2010 heeft Hamburger op grond van de haar beschikbare informatie een en ander op papier gezet. Door de accountant van [bedrijf X] is vervolgens een informatiemap gemaakt die Hamburger op 22 april 2010 heeft mogen inzien. Naar aanleiding daarvan heeft Hamburger haar bevindingen op 5 mei 2010 op papier gezet. Hierop is door de accountant van [bedrijf X] op 11 juni 2010 schriftelijk gereageerd. In die brief is opgenomen dat op korte termijn met Hamburger een afspraak zal worden gemaakt. Deze afspraak heeft op 5 juli 2010 plaatsgevonden. Deze niet door [bedrijf X] betwiste gang van zaken ondersteunt de uitleg van Hamburger dat beide partijen ervan uitgingen, dat Hamburger niet zonder meer gehouden was om louter op de door [bedrijf X] ter hand gestelde overnamebalans tot betaling over te gaan, omdat in die ter hand gestelde balans nog onduidelijkheden en schattingen voorkwamen, die meebrachten dat kennelijk nog sprake was van een voorlopige balans. Hetgeen [bedrijf X] naar voren heeft gebracht dat tijdens de bespreking van 5 juli 2010 namens Hamburger zou zijn verklaard dat Hamburger "letterlijk de tekst van de overnameovereenkomst" wil volgen, brengt in het voorgaande geen verandering, nu uit het voorgaande volgt dat de tekst van artikel 3 lid 1 in Pro samenhang met artikel 6 moet Pro worden gelezen.
Op grond van het voorgaande ziet het hof aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten. Het hof wil tijdens deze comparitie onder meer met partijen bespreken in hoeverre de overnamebalans al dan niet "definitief" is in voornoemde zin. Tevens zal de comparitie benut kunnen worden om alsnog tot een schikking te komen.
- Boetes
4.10 Het volgende punt dat partijen verdeeld houdt staat in verband met de boetebepaling uit de overnameovereenkomst (artikel 18), die luidt:
"Bij niet nakoming van één of meer bepalingen van deze overeenkomst verbeurt de in gebreke blijvende partij zonder voorafgaande ingebrekestelling jegens de andere partij een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000 (…) per overtreding en van € 2.500 (…) voor elke dag dat deze overtreding zal voortduren, onverminderd de rechten van de andere partij krachtens de wet tot het vorderen van volledige schadevergoeding en/of nakoming van deze overeenkomst en/of ontbinding daarvan, alles met kosten en rente".
4.11 Grief I in het principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank
in r.o. 4.8 dat [bedrijf X] haar recht tot inning van de op 1 augustus 2009 (zijnde de datum waarop uiterlijk de eerste termijn van de goodwill van € 100.000,00 voldaan had moeten zijn) en 30 september 2009 (zijnde de datum waarop uiterlijk levering van de aandelen had dienen te geschieden) door Hamburger verbeurde boetes heeft prijsgegeven. Volgens [bedrijf X] heeft de rechtbank ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de economische en juridische eigendom, de e-mail van 2 december 2009 ten onrechte in voormelde zin opgevat en is bovendien niet voldaan aan de vereisten voor het doen van afstand van recht, omdat [bedrijf X] dit niet uitdrukkelijk heeft gedaan. Evenmin is voldaan is aan artikel 19 van Pro de overnameovereenkomst, waarin is bepaald dat de overnameovereenkomst alleen gewijzigd of aangevuld kan worden door middel van een door partijen ondertekend geschrift. Hamburger heeft aangevoerd dat zij op grond van de e-mail van 2 december 2009 er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen, dat [bedrijf X] de verbeurde boetes niet zou opeisen indien op 15 december 2009 de levering van de aandelen zou plaatsvinden en de eerste termijn van de goodwill zou zijn betaald.
4.12 Het hof is van oordeel dat Hamburger een in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen aan de inhoud van de e-mail van 2 december 2009 van [bedrijf X], dat [bedrijf X] geen aanspraak op verschuldigde boetes zou maken indien de levering van de aandelen uiterlijk op 15 december 2009 zou plaatsvinden. In de e-mail stelt [bedrijf X] met zoveel woorden het uitoefenen van "alle rechten (…) als omschreven in de koopovereenkomst" afhankelijk van de afronding van de aandelentransactie uiterlijk 15 december 2009. De e-mail vermeldt voorts dat in dat geval (als de afronding dus niet op die datum heeft plaatsgevonden) partijen van geen enkele plicht worden ontslagen. Nu levering van de aandelen op 15 december 2009 heeft plaatsgevonden, hoefde Hamburger er redelijkerwijze geen rekening mee te houden om desondanks de in verband daarmee verbeurde boete verschuldigd te zijn. Dat Hamburger de tussen partijen gemaakte afspraken over de uitgestelde leveringsdatum zo heeft opgevat blijkt ook uit de brief van 4 december 2009 van Hamburger aan de adviseur van [bedrijf X] in reactie op diens brief van 3 december 2009. Ook uit de brief van 4 december 2009 volgt dat partijen nadere afspraken over de leveringsdatum hebben gemaakt. Dit sluit ook aan bij de e-mail van 2 december 2009 van [bedrijf X], waarin tevens is opgenomen: "voor de goede orde bevestig ik hiermee onze telefonische gesprekken van vorige week".
Hieruit volgt dat bij [bedrijf X] wel behoefte bestond om een en ander schriftelijk vast te leggen, maar dat [bedrijf X] kennelijk deze vastlegging vond volstaan en geen nadere door partijen ondertekend geschrift wenste. Dat, zoals [bedrijf X] nog heeft aangevoerd, de oorzaak van het uitstel van de levering aan Hamburger te wijten was, laat onverlet dat [bedrijf X] niettemin met een uitgestelde levering kon leven, zoals in de e-mail van 2 december 2009 is weergegeven.
4.13 Het hof is voorts van oordeel dat Hamburger eveneens op grond van de e-mail van 2 december 2009 er gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat met het tevens op 15 december 2009 vrijgeven van het bij de notaris op 3 augustus 2009 in depot gestorte bedrag van € 100.000,00 als betaling van de eerste termijn goodwill, zij dienaangaande ook geen boetes verschuldigd zou zijn. Daarbij is tevens van belang dat [bedrijf X] aan Hamburger een factuur van 1 januari 2010 heeft gestuurd inzake "Rentenota 1e deel Hoofdsom Goodwill", die ook door Hamburger is voldaan. De factuur vermeldt als grondslag voor de berekening de periode 1 oktober 2009 tot en met 14 december 2009.
Juist is dat [bedrijf X] de economische eigendom van de aandelen reeds op 31 juli 2009 aan Hamburger had overgedragen en dat partijen aanvankelijk waren overeengekomen dat op gelijke datum ook de juridische eigendom zou worden overgedragen. Reeds bij de ondertekening van de overnameovereenkomst hadden partijen voorzien dat mogelijk die datum niet kon worden gehaald, zodat zij aan artikel 2, waarin als leveringsdatum voor de aandelen 31 juli 2009 is genoemd, met de hand "uiterlijk op 30 september 2009" hebben toegevoegd. Dit betekent dat bij ondertekening [bedrijf X] rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de economische en juridische overdracht van de aandelen niet in de pas zouden kunnen lopen. Dat Hamburger tegelijkertijd met de juridische levering op 15 december 2009, pas toestemming heeft gegeven voor het vrijgegeven van het bij de notaris in depot gestorte deel van de koopprijs (een bedrag aan goodwill van € 100.000,00) is dan ook in lijn met de oorspronkelijke bedoeling van partijen dat bij de juridische overdracht van de aandelen tevens de eerste termijn van de koopprijs zou worden voldaan. [bedrijf X] heeft in onvoldoende mate onderbouwd waarom de overdracht van de economische eigendom van de aandelen haar tot enig nadeel heeft gestrekt, nu Hamburger de contractueel vastgelegde rentevergoeding over de te late betaling van dat deel van de koopprijs heeft voldaan. Hierbij merkt het hof op dat in de overnameovereenkomst, anders dat [bedrijf X] heeft gesteld, ontbinding niet was uitgesloten (zie artikel 18).
Weliswaar maakt [bedrijf X] in de e-mail van 2 december 2009 melding dat hij nog niets heeft vernomen over het voorschot op de goodwill dat door Hamburger in depot bij de notaris is gestort, maar in de vrijwel onmiddellijke reactie van Hamburger die hierop volgt, laat zij [bedrijf X] weten dat zij door de notaris is geattendeerd op het feit dat het eerder vrijgeven van de koopsom voordat de aandelen zijn overgedragen niet gebruikelijk is en voor Hamburger risico's inhoudt. Hieruit volgt dat het [bedrijf X] op 2 december 2009 duidelijk was dat het principe van "gelijk oversteken" (in de zin van de levering van de aandelen en het betalen van het eerste deel van de koopprijs), hetgeen ook het oorspronkelijke uitgangspunt in de overnameovereenkomst was, zou worden gehandhaafd.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Hamburger er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat partijen een nadere afspraak hadden gemaakt dat bij levering van de aandelen op 15 december 2009 en betaling op die datum van het eerste deel van de koopprijs [bedrijf X] geen boetes zou opeisen. [bedrijf X] heeft geen voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot een ander oordeel leiden, zodat voor het leveren van (tegen)bewijs geen plaats is.
Het hof merkt hierbij op dat dit gerechtvaardigd vertrouwen uitsluitend ziet op de boetes die betrekking hebben op de te late levering van de aandelen en (het eerste deel van) de koopprijs daarvan. Voor andere tekortkomingen in de nakoming van de overnameovereenkomst geldt dit niet. Grief 1 in het principaal hoger beroep faalt.
4.14 Grief 2 in zowel het principaal als incidenteel hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat, samengevat, Hamburger na matiging een bedrag van
€ 150.000,00 aan boetes aan [bedrijf X] is verschuldigd vanwege de niet nakoming van verschillende bepalingen uit de overnameovereenkomst. De bezwaren van [bedrijf X] richten zich tegen de wijze waarop de rechtbank aan de hand van artikel 6:94 lid 1 BW Pro de volgens de rechtbank verschuldigde boetes (€ 660.000,00) heeft gematigd, terwijl Hamburger aanvoert helemaal geen boetes verschuldigd te zijn, onder meer omdat het gaat om tekortkomingen die zich laten kwalificeren als een onbelangrijk verzuim, dan wel dat bij een eventuele verschuldigdheid van boetes matiging dient plaats te vinden tot nihil.
4.15 Het hof stelt vast dat Hamburger geen grief heeft gericht tegen r.o. 4.7 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat de tekst van het boetebeding ondubbelzinnig en in redelijkheid niet voor meer dan één uitleg vatbaar is, zodat partijen redelijkerwijs ervan dienden uit te gaan dat zonder onderscheid bij niet-nakoming van enige verplichting uit de overeenkomst per direct een boete verschuldigd zou zijn, en dus ook in het geval het de verplichting tot betaling van een geldsom betreft. Voor zover nodig maakt het hof dit oordeel - op de door de rechtbank aangedragen gronden - tot het zijne.
- Betaling resterend bedrag aan goodwill
4.16 Niet in geschil is dat Hamburger de tweede termijn van de goodwill (€ 50.000,00) als onderdeel van de koopprijs, later dan de overeengekomen datum van 31 januari 2010 heeft betaald. Met de stelling van Hamburger dat [bedrijf X] ten onrechte uitgaat van een overschrijding met acht dagen van die termijn omdat de feitelijke betaling eerder heeft plaatsgevonden, miskent zij dat ingevolge artikel 6:114 lid 2 BW Pro als tijdstip van een girale betaling geldt het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd. Hamburger heeft niet betwist dat de creditering op 9 februari 2010 heeft plaatsgevonden, zodat [bedrijf X] terecht van acht dagen is uitgegaan en deze betaling te laat is geschied. Ook met het beroep van Hamburger dat dit slechts een geringe overschrijding is, waarvoor zij redelijkerwijs geen boete kan zijn verschuldigd, miskent zij dat partijen een boetebeding hebben opgenomen, waarbij aan elke dag dat niet wordt nagekomen een boete is verbonden en, zoals hiervoor is vastgesteld, Hamburger niet tegen deze uitleg is opgekomen. Hamburger heeft voorts, onder verwijzing naar artikel 4 lid 2 van Pro de overnameovereenkomst, nog aangevoerd, dat zij op 31 januari 2010 de tweede termijn niet verschuldigd was, omdat deze termijn van de koopprijs verrekend kon worden met een rekening-courantvordering van de vennootschap op onder meer [bedrijf X].
Het hof volgt dit betoog van Hamburger niet en overweegt daartoe, onder verwijzing naar de onder 4.7 genoemde maatstaf, als volgt. Artikel 4 lid 2 verwijst Pro naar artikel 3 lid 9 van Pro de overnameovereenkomst. In dit negende lid is bepaald dat de koper "zonder opschorting en/of verrekening" de koopprijs "uiterlijk op de in lid 1 van dit artikel genoemde data aan verkoper een bedrag ad minimaal € 150.000" aan verkoper zal betalen. Volgens artikel 3 lid 1 zal Pro de tweede termijn (groot € 50.000,00) van dit bedrag aan goodwill uiterlijk op 31 januari 2010 voldaan moeten worden. Artikel 3 lid 9 bepaalt Pro tevens, dat het restant van de koopprijs ook uiterlijk op 31 januari 2010 ineens aan verkoper voldaan moet worden. Dit restant van de koopprijs is, zo volgt uit het eerste lid van dit artikel, het bedrag inzake het in de vennootschap aanwezige eigen vermogen, dat bij de beoordeling van grief 1 in het incidenteel beroep aan de orde is gesteld. Ten aanzien van dit deel van de koopprijs is geen vermelding opgenomen dat niet kan worden verrekend, hetgeen ook volgt uit de verrekenmogelijkheid die in artikel 4 lid 2 is Pro opgenomen. Dat partijen ten aanzien van de betaling van de goodwill verrekening hebben uitgesloten volgt ook uit de factuur die [bedrijf X] aan Hamburger heeft gestuurd over de te late betaling van de eerste termijn van de goodwill (productie 5 bij conclusie van antwoord) en die Hamburger zonder protest heeft voldaan. Hamburger heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat partijen met de regeling in artikel 3 lid 9 hebben Pro beoogd dat de tweede termijn van de goodwill onder de verrekeningsmogelijkheid van artikel 4 lid 2 viel Pro. Dit betekent dat Hamburger in beginsel de door de rechtbank vastgestelde boete aan [bedrijf X] is verschuldigd van € 45.000,00 (eenmalig een bedrag van € 25.000,00 + 8 x € 2.500,00).
- Betaling earn-outvergoedingen
4.17 Het hof stelt vast dat [bedrijf X] geen grief heeft gericht tegen r.o. 4.10 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat Hamburger, gelet op de e-mail van 2 december 2009 van [bedrijf X], ook wat betreft de earn-outvergoedingen er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de op dat moment ter zake verbeurde boetes niet zouden worden geïnd, nu de aandelentransactie alsnog op 15 december 2009 heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft vervolgens de vordering van [bedrijf X] inzake de verbeurde boetes voor het te laat betalen van de earn-outvergoeding over de maanden augustus tot en met december 2009 afgewezen.
4.18 Wat betreft de earn-outvergoedingen over de maanden januari, februari, mei, juli en augustus 2010 heeft Hamburger erkend dat deze te laat zijn betaald. In de toelichting op grief 2 in het incidenteel hoger beroep heeft Hamburger aangevoerd dat zij deze earn-outvergoedingen onverplicht heeft betaald, en dus geen boete is verschuldigd, omdat zij een hoger bedrag van [bedrijf X] te vorderen en zij dus kon verrekenen, hetgeen weliswaar niet op 31 januari 2010, maar op 6 januari 2011 heeft plaatsgevonden. [bedrijf X] heeft, onder verwijzing naar de overnameovereenkomst, de bevoegdheid van Hamburger tot verrekening betwist.
Het hof kan Hamburger hierin niet volgen. Uit artikel 3 lid 9 in Pro samenhang gelezen met artikel 4 lid 2 van Pro de overnameovereenkomst volgt dat partijen met zoveel woorden dat deel van de koopprijs dat bestaat uit de earn-outvergoedingen van de rekening-courantverrekening uit artikel 4 lid 2 hebben Pro willen uitsluiten ("niet betreffende de uit hoofde van earn-out verschuldigde betalingen"). Daarbij komt dat Hamburger geen inzicht heeft gegeven in de vraag welke verrekening op 6 januari 2011 heeft plaatsgevonden, om welke bedragen het gaat en tot welke vermogens deze schulden behoren. Evenmin kan het beroep van [bedrijf X] op het boetebeding uit de overnameovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. Buiten het feit dat Hamburger geen grief heeft gericht tegen de uitleg van de rechtbank van het boetebeding, kan de enkele omstandigheid dat betalingen van earn-outvergoedingen slechts enkele dagen te laat zijn gedaan, niet - zonder nadere toelichting die Hamburger niet heeft gegeven - tot het oordeel leiden dat een dergelijk beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hamburger is derhalve ook ten aanzien van de te late betaling van de earn-outvergoeding in beginsel de door de rechtbank vastgestelde boete verschuldigd van € 197.500,00 (5 x € 25.000,00 + 29 x € 2.500,00).
- Betaling zichtbaar eigen vermogen vennootschap per 31 juli 2009
4.19 Hamburger betwist een boete verschuldigd te zijn voor de te late betaling van dat deel van de koopprijs dat ziet op het zichtbaar eigen vermogen, nu deze vordering nimmer opeisbaar is geworden. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen onder 4.9 zal het hof de beslissing over dit onderdeel van de boete aanhouden.
- Matiging
4.20 Nu ook het hof tot de conclusie is gekomen dat Hamburger aan [bedrijf X] boetes is verschuldigd, dient het hof de bezwaren van partijen tegen de matiging door de rechtbank van de verschuldigde boetes tot € 150.000,00 beoordelen. Het hof zal evenwel deze beoordeling aanhouden, omdat thans nog niet is vast te stellen wat de hoogte is van het totaal aan verschuldigde boetes.
4.21 Grief 3 in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Hamburger de gevorderde wettelijke handelsrente niet heeft betwist en tot toewijzing daarvan is overgegaan. In de toelichting van de grief heeft Hamburger, samengevat, aangevoerd dat geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW en dat het handelsrenteregime niet geldt voor betalingen bij wijze van schadeloosstellingen.
Het hof is van oordeel dat de overnameovereenkomst niet als handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW kan worden beschouwd. Dat, zoals [bedrijf X] heeft aangevoerd, Hamburger een ervaren partij is als het gaat om overnames omdat zij regelmatig overnames doet, maakt dit niet anders. De grief slaagt.
4.22 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- bepaalt dat [bedrijf X] en Hamburger vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Ch.E. Bethlem, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.9 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
- bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden oktober, november en december 2012 zullen opgeven op de roldatum 21 augustus 2012, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, V. van den Brink en Ch.E. Bethlem
en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2012.