Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.088.619
(zaaknummer rechtbank 186519)
arrest van de eerste kamer van 21 augustus 2012
in de zaak van
1 [A] en
2 [B],
wonende te respectievelijk [woonplaats], en [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: [A] en [B],
advocaat: mr. J.M.M. Menu,
tegen:
1 de maatschap [maatschap],
2 [C] en
3 [D],
gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] en geïntimeerde sub 1 afzonderlijk: de maatschap,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 augustus 2009 (incidenteel vonnis tot voeging), 14 oktober 2009 (vonnis op het vrijwaringsincident en tot comparitie), 29 september 2010 (vonnis met rolverwijzing) en 2 maart 2011 (eindvonnis) voor zover de rechtbank Arnhem deze vonnissen in de hoofdzaak met zaaknummer 186519, tevens rolnummer HA ZA 09-1162 heeft gewezen tussen (onder meer) [A] en [B] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden. Het eindvonnis is gepubliceerd onder LJN: BP7598.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 mei 2011,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties,
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Daarbij laat het hof alle processtukken buiten beschouwing die niet zijn genomen in de hoofdzaak tussen [A] en [B] en [geïntimeerden]
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.6, 1.8 tot en met 1.11 en 1.15 van het eindvonnis (in de hoofdzaak).
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Deze zaak gaat over het volgende.
Onder schriftelijke koelovereenkomsten d.d. 29 augustus 2008 met de maatschap ([C] en [D] zijn haar maten) hebben [A] en [B] met andere telers in de zomer van 2008 pallets met rode bessen ingeslagen in het koelhuis van de maatschap in [woonplaats]. Dit door de maatschap in de zomer van 2007 in gebruik genomen koelhuis bevat zogenaamde Controlled Atmosphere (CA) cellen die door een hoge lekdichtheid op afwijkende O2 en CO2 percentages kunnen worden gebracht. Op 28 oktober 2008 heeft de maatschap ontdekt dat de CO2 waarde aan de hoge kant was. Nadat een aantal pallets in de loop van november 2008 was uitgeslagen, bleek de kwaliteit van de rode bessen kort erna sterk achteruit te gaan. De maatschap heeft de telers, onder wie [A] en [B], daarvan in november of december 2008 op de hoogte gebracht. Over de oorzaak van de schade heeft mw. ing. [X] op verzoek van [A] en [B] gerapporteerd op 1 april 2009 en heeft dhr. van de Geijn op verzoek van de maatschap gerapporteerd in augustus 2009 in zijn rapport, genaamd "Onderzoeksrapport rode bessenschade oogst 2[geïntim[geïntimeerden]".
4.2 [A] en [B] hebben van [geïntimeerden] hoofdelijk schadevergoeding gevorderd, [A] € 17.855,23 en [B] € 53.839,24 in hoofdsom c.a. Volgens hen is de schade aan de bessen veroorzaakt door een te hoog CO2 gehalte in de koelcellen in combinatie met een te lage temperatuur. In 2008 heeft de maatschap de temperatuur in de koelcellen zonder overleg met de telers verlaagd van -0,3°C naar -0,5°. Het CO2 gehalte heeft te hoog kunnen oplopen doordat de maatschap:
a. heeft verzuimd handmetingen te verrichten terwijl zij dat volgens de handleiding van de koelinstallatie wel hadden moeten doen,
b. heeft verzuimd voorafgaand aan het nieuwe bewaarseizoen (2008) onderhoud te laten verrichten aan de koelinstallatie,
c. niet of niet behoorlijk heeft gereageerd op veelvuldige alarmmeldingen,
d. de ijkfles niet of niet tijdig heeft gecontroleerd, waardoor het kon gebeuren dat deze leeg was of leeg raakte,
e. niet adequaat heeft gereageerd toen zij bemerkte dat het CO2 gehalte in de koelcellen te hoog was.
4.3 Naast bestrijding van het een en ander, waaronder de omvang van de schade, hebben [geïntimeerden] zich primair beroepen op de vervaltermijn van artikel 11 lid 2 van Pro de koelovereenkomst, subsidiair op de verplichting van [A] en [B] in artikel 8 lid 1 om Pro zichzelf tegen het schaderisico te verzekeren en meer subsidiair op het in artikel 8 lid 3 opgenomen Pro exoneratiebeding.
4.4 Na een uiteenzetting in het eindvonnis, rov. 21, van het normatieve kader van het exoneratiebeding, heeft de rechtbank (in rov. 22 en 23 in verband met het CO2 gehalte) overwogen dat niet is komen vast te staan dat een of meer van de verweten verzuimen onder a. tot en met e. hebben geleid tot het op 28 oktober 2008 te hoog gebleken CO2 gehalte en (in rov. 24 in verband met de temperatuur) dat de verlaging van -0,3°C naar -0,5°C zonder overleg met de telers wel in strijd is met de koelovereenkomst maar berust op een inschattingsfout. In rov. 25 is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat [geïntimeerden] wel enkele toerekenbare tekortkomingen hebben gepleegd, maar dat deze niet gedragingen opleveren die in laakbaarheid grenzen aan opzet, zodat het exoneratiebeding aan toewijzing in de weg stond.
Hiertegen richten [A] en [B] hun grief 1 in het principaal appel.
Tegen de overweging dat [geïntimeerden] tevoren met [A] en [B] overleg hadden moeten voeren over de verlaging van de temperatuur richten [geïntimeerden] hun enige grief in het voorwaardelijk incidenteel appel.
[A] en [B] hebben voorts aangevoerd dat het beroep van [geïntimeerden] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat verweer tegen het exoneratiebeding heeft de rechtbank in haar eindvonnis, rov. 27 verworpen.
Daartegen richten [A] en [B] hun grief 2 in het principaal appel.
Rechtbank heeft het gevorderde afgewezen en [A] en [B] veroordeeld in de proceskosten.
Grief 3 in het principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis.
4.5 [geïntimeerden] hebben zich primair beroepen op het vervalbeding in artikel 11 van Pro de
koelovereenkomsten, hetgeen [A] en [B] hebben bestreden. Artikel 11 luidt Pro:
"(…)
2. Aanspraken tegen maatschap [geïntimeerden] welke zijn aangemeld vervallen, mits maatschap [geïntimeerden] niet binnen zes maanden na aanmaning terzake in rechte is betrokken.
(…)
4. Indien de schade of het verlies ter kennis van de contractant is gebracht en in geval van totaal verlies zal de periode van zes maanden ingaan na afloop van de dag waarop maatschap [geïntimeerden] de contractant hiervan in kennis heeft gesteld."
4.6 De inleidende dagvaarding dateert van 19 juni 2009. De vraag is dus wat zich tussen partijen heeft afgespeeld tot zes maanden tevoren (19 december 2008). Hieromtrent staat het volgende vast.
Eind november 2008 heeft de maatschap telefonisch aan [A] en [B] bericht dat er problemen waren met de rode bessen, in de trant van "er is iets fout gegaan, maak je maar geen zorgen, ik ben verzekerd, ik zal de verzekeringsmaatschappij inschakelen, we gaan het uitzoeken". Op 1 december 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de maatschap en een aantal telers, onder wie [A] en [B]. Daarbij deelde de maatschap mee dat er wat was misgelopen tijdens het koelen van de rode bessen, waardoor deze waren aangetast en bedorven, en dus niet meer geschikt waren voor verkoop en consumptie, maar dat de telers zich geen zorgen hoefden te maken over de schadeafwikkeling, omdat de maatschap een bedrijfsverzekering had bij Delta Lloyd, die hun schade wel zou vergoeden.
Per e-mail van 5 december 2008 heeft [C] aan onder meer [A] en [B] een verslag gestuurd van het gesprek met de schade-expert mr. [Y] van Delta Lloyd.
Op 23 december 2008 heeft de maatschap met onder meer [A] en [B] een bespreking gehad, waarvan de maatschap een verslag heeft opgemaakt, inhoudend:
"Voor het overleg is er naar een partij bessen van [C] gekeken, welke afgelopen zondag van regime was gehaald. Ook deze bessen waren duidelijk beschadigd.
Schade:
(…)
Er zit verschil tussen partijen van telers, tussen kisten en in een palet en tussen trossen in een kist.
Door de schade is de waarde zeer sterk gereduceerd.
Klanten zijn van de schade telefonisch op de hoogte gesteld eind november 2008, evenals op 1 december jl. tijdens een vorige bijeenkomst.
Opzicht.
Mr. G. Snijders gaf uitleg over het waarom van de afwijzing van dekking door Delta Lloyd. (…)
De verwachting is dat het wel eens 1,5 jaar kan gaan duren eer er een uitspraak is.
Aansprakelijkheidsstelling.
Gesproken is over de noodzaak een claim te formuleren en aan de familie [geïntimeerden] toe te sturen.
Zonder claims kunnen we niet verder met de procedure.
Hoe verder met de bessen.
Voorlopig blijven de bessen waar ze nu zijn en op regime.
Bart Verwoert opperde een mogelijkheid de bessen af te voeren naar een biovergistingsinstallatie tegen transportkosten. Dit kunnen we altijd nog doen."
[A] en [B] hebben [geïntimeerden] bij brieven van respectievelijk 9 en 14 januari 2009 aansprakelijk gesteld.
Bij brief van 27 januari 2009 aan [A] en [B] hebben [geïntimeerden] aansprakelijkheid betwist met een beroep op het in artikel 8 lid 3 van Pro de koelovereenkomst opgenomen exoneratiebeding.
Pas na het openen van de cellen (zie rov. 4.7) heeft een aantal telers de toestand van hun bessen pas kunnen beoordelen.
4.7 Uit het verslag van de maatschap van de bespreking van 23 december 2008 komt naar voren dat uitgeslagen bessen duidelijk beschadigd waren, maar dat er verschil was tussen partijen van telers, tussen kisten, binnen één pallet en zelfs tussen de trossen in één kist, terwijl er nog geen aanleiding aanwezig werd geoordeeld om alle bessen af te voeren. Onder die gegeven omstandigheden kan niet worden gezegd dat de schade ter kennis van [A] en [B] was gebracht. Zij hadden immers nog geen concreet antwoord op de vragen in welke mate hun bessen zouden zijn aangetast over de daardoor veroorzaakte schade. De CA cellen 1, 3 en 2 met daarin onder meer hun rode bessen zijn blijkens het rapport van Van de Geijn (bladzijden 6, 7 en 8) pas geopend op respectievelijk 30 januari en 16 en 23 februari 2009.
Daarnaast veronderstelt deze regeling van artikel 11 de Pro zin en de noodzaak van een aansprakelijkstelling. Een verschil van mening tussen partijen trad niet aan de dag vóór 19 december 2008. Nog op 23 december 2008 waren de contractpartijen gezamenlijk gericht op verkrijging van schadevergoeding van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de maatschap, Delta Lloyd, terwijl pas door de brief van [geïntimeerden] van 27 januari 2009 bleek dat zij aansprakelijkheid betwistten. Daarom is aan de onderliggende strekking van artikel 11 evenmin Pro voldaan.
Het primaire beroep van [geïntimeerden] op het vervalbeding wordt op elk van beide gronden verworpen.
4.8 Subsidiair hebben [geïntimeerden] zich beroepen op artikel 8 lid 1 van Pro de koelovereenkomst, inhoudend:
"Alle bewaring zal geschieden voor rekening en risico van de eigenaar van de goederen. De contractant dient zich tegen dit risico afdoende te verzekeren."
Hiertegen hebben [A] en [B] aangevoerd dat [geïntimeerden], toen zij een koelinstallatie aan het bouwen waren, bij gelegenheid van een voorbespreking aan [A] en [B] hebben gezegd dat zij zichzelf niet behoefden te verzekeren voor eventuele schade aan de bessen, omdat [geïntimeerden] reeds zelf daartoe een bedrijfsverzekering hadden afgesloten die de eventuele schade aan de bessen van [A] en [B] zou vergoeden. [A] en [B] hebben daaraan toegevoegd dat het voor hen als bewaargevers niet mogelijk is om een koelschadeverzekering af te sluiten. [geïntimeerden] hebben dit betwist onder bijvoeging van een verklaring van mr. Dorhout Mees ter comparitie van 4 november 2010 in een andere, met de onderhavige zaak verbandhoudende zaak, inhoudend dat er wel koelschadeverzekeringen bestaan maar dat Delta Lloyd een dergelijke verzekering niet biedt. [geïntimeerden] hebben echter niet opgegeven bij welke verzekeraar(s) [A] en [B] dan wel een first party koelschadeverzekering hadden kunnen sluiten voor hun bij een derde in bewaring te geven fruit. Daarom hebben zij, naar het oordeel van het hof, hun betwisting onvoldoende gemotiveerd en moet ervan worden uitgegaan dat [A] en [B] een zodanige verzekering niet hadden kunnen sluiten. Partijen gaan er blijkbaar van uit dat die verplichting, zo deze al zou moeten blijven gelden ingeval van aansprakelijkheid onder artikel 8 lid Pro 3, daarmee is vervallen. Het verweer van [geïntimeerden] moet derhalve worden verworpen. Om die reden kan ook niet worden aangenomen, zoals de maatschap tegen de schadeomvang aanvoert, dat de schade van [A] en [B] lager had kunnen zijn.
4.9 Meer subsidiair beroepen [geïntimeerden] zich op het in artikel 8 lid 3 opgenomen Pro exoneratiebeding, inhoudend:
"Maatschap [geïntimeerden] zal nimmer aansprakelijk zijn voor enige schade aan of verlies van de in bewaring gegeven goederen, tenzij de contractant aantoont dat die schade of dat verlies is veroorzaakt door opzet of grove schuld van de zijde van maatschap [geïntimeerden]."
[A] en [B] zullen moeten aantonen dat de schade aan of het verlies van de rode bessen is veroorzaakt door opzet of grove schuld van de maatschap. Opzet hebben zij niet gesteld, het komt dus aan op grove schuld. Het hof deelt de door [A] en [B] terecht niet bestreden opvatting van de rechtbank in haar eindvonnis, rov. 21, dat grove schuld een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld vereist en dat dit niet een wezenlijk andere maatstaf is dan bewuste roekeloosheid, zodat zal moeten blijken dat de maatschap zich, als professionele bewaarnemer, bij haar gedragingen niet alleen bewust was van het gevaar voor schade aan de bessen, maar ook daarvan dat de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich daardoor niet van haar gedragingen heeft laten weerhouden.
4.10 Op grond van beide koelovereenkomsten heeft de maatschap zich jegens [A] en [B] verbonden om rode bessen in een koelhuis te bewaren, volgens artikel 1 gedefinieerd Pro als: het in opslag houden en koelen.
Ingevolge artikel 8 lid 2 van Pro de met [A] en [B] gesloten koelovereenkomsten (zie de producties 1a en 1b bij hun inleidende dagvaarding) verplichtte de maatschap zich er voor zorg te dragen dat de bewaring, dat wil zeggen de opslag en het koelen, met de vereiste zorgvuldigheid zou geschieden, waarbij de bewaarcondities naar beste weten werden bepaald in overleg met alle contractanten. Het kwam er dus op aan dat de maatschap de rode bessen zorgvuldig en in overleg met de bewaargevers koelde.
4.11 Geen van partijen heeft de constateringen, de analyse van de schadeoorzaak en de conclusies en aanbevelingen uit het rapport van Van de Geijn bestreden. De oorzaak van de aan de rode bessen van [A] en [B] geconstateerde schade schrijft hij (op pagina 19) toe aan een, door hem niet in hun verhouding te bepalen, samenloop van:
1) een door een fout in de aanzuig van luchtmonsters of door een ijkfout veroorzaakte mismeting van celluchtmonster die in werkelijkheid tot een hogere CO2 waarde en een lagere O2 waarde leidt,
2) een conditiekeuze die gegeven de conditieadvisering risico's met zich meebrengt, waarin vooral de keuze van de lage producttemperatuur naar zijn idee een belangrijke oorzaak is van de kwaliteitsproblemen en
3) een seizoen waarin de rode bessenbewaring onder geadviseerde condities al veel kwaliteitsproblemen kent waarbij in langere bewaring (vanaf begin februari) diverse cellen zijn gestort.
Ter comparitie voor de rechtbank heeft Van de Geijn uiteengezet dat de CO2 waarde niet leidend is geweest, maar hooguit een versterking heeft opgeleverd van de bewaarproblemen, dat hij de lage temperatuur als hoofddader ziet en dat hij de kans groot acht dat er ook bij een laag CO2 gehalte problemen zouden zijn ontstaan vanwege de lage temperatuur.
4.12 De maatschap heeft in 2008 de temperatuur in de koelcellen zonder overleg met [A] en [B] verlaagd van -0,3°C (in 2007) naar -0,5°C.
Van de Geijn schrijft hierover in zijn conclusies (pagina 21):
"3) De keuze voor een lagere bewaartemperatuur is gezien eigen ervaringen van [C] en met als doel een tragere veroudering van het product te realiseren begrijpelijk. Hiermee zou hij zich ten opzichte van andere bewaarders positief kunnen onderscheiden.
Constructief onderzoek over mogelijkheden en onmogelijkheden van lagere bewaartemperaturen ontbreekt, dus kan alleen op basis van praktijkervaring worden geredeneerd. Ervaringen met eigen fruit (bewaard op locatie Zaltbommel) was positief en dus reden om een lagere temperatuur toe te passen.
4) De temperatuur van -0.5 graad lijkt de belangrijkste reden voor het verlies aan kwaliteit. De warmste cel in 2008-2009 (cel 1) blijkt de minste kwaliteitsproblemen te geven. Verder blijkt een herkomst op de warmste plaats in de cel (bij deur) duidelijk beter dan de kwaliteit van andere bessen in de cel."
Volgens het rapport (pagina 5) werd het product uit de pallethoezen (in cel 5) in de periode september, oktober en deels in november 2008 uitgeslagen zonder enig kwaliteitsprobleem.
4.13 Conclusie 4 vormt aldus een belangrijke indicatie dat de bewaring van de rode bessen bij -0,3°C de minste kwaliteitsproblemen zou hebben gegeven. Volgens Van de Geijn (pagina 11) had AFSG, Wageningen UR voor het seizoen 2008–2009 het in advisering en in bewaarcursussen kenbaar gemaakte, van het gangbare afwijkende advies gegeven om klein fruit te bewaren bij een temperatuur van 0°C. De aanvankelijk gekozen temperatuur van
-0,3°C wijkt daarvan al af; het rapport (pagina 12) noemt de temperatuurkeuze van -0,2 tot
-0,3°C aan de lage kant. Dit geldt eens te meer voor de door de maatschap zonder overleg met [A] en [B] gewijzigde temperatuur van -0,5°C. Dit vindt steun in de opvatting van [geïntimeerden] (bij memorie van antwoord onder 35.6) dat de temperatuur in de hoezen van cel 5 altijd iets hoger is dan die in de andere cellen (zonder hoezen), terwijl de bessen die aanvankelijk in cel 5 waren opgeslagen geen schade vertoonden.
[geïntimeerden] hebben zich beroepen op een "echte minimum" bewaartemperatuur van -1°C uit een powerpoint presentatie op een cursus van AFSG uit die jaren 2005/2006 (print 38 van productie 2 bij memorie van antwoord). Dit niet nader toegelichte standpunt, gedocumenteerd met een fragment van een productie, waarvan niet vaststaat dat het over de bewaartemperatuur van rode bessen gaat, is te vaag gebleven om daarop te reageren, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Het is kennelijk ook achterhaald door het in het recentere rapport (van Van de Geijn) vermelde bewaaradvies.
Het mag dan zo zijn dat de maatschap met haar temperatuurverlaging een tragere veroudering van het product wilde realiseren en positieve ervaring had met eigen fruit, bewaard in Zaltbommel, hetgeen Van de Geijn begrijpelijk acht, dit is niet concludent voor opslag in de nieuwe CA cellen in [woonplaats] van het fruit van anderen, zoals van [A] en [B]. Alleen al omdat de maatschap geen kennis had van de oogstomstandigheden van de rode bessen van [A] en [B] was overleg over de koeltemperatuur met hen geboden. Artikel 8 lid 2 van Pro de koelovereenkomst verplicht de maatschap de bewaarcondities naar beste weten te bepalen in overleg met alle contractanten. Nu het om koeling gaat, maakt de temperatuur een van de belangrijkste condities uit. Over haar verlaging naar -0,5°C heeft de maatschap niet met [A] en [B] overlegd. In zoverre is zij jegens hen toerekenbaar tekortgeschoten.
De enige grief in het voorwaardelijk incidenteel appel wordt derhalve verworpen.
4.14 AFSG, Wageningen UR had voor het seizoen 2008–2009 voor klein fruit het advies gegeven dit te bewaren bij 25% CO2 en 3% O2 (pagina 11). Op 28 oktober 2008 registreerden de lijsten dat het CO2 gehalte opliep van 24 tot 29%, door Van de Geijn ter comparitie aangemerkt als extreem hoog, en het duurde tot zeker 7 november 2008 tot de gewenste CO2 waarde van 25% weer werd bereikt (pagina 13). De te hoge CO2 waarde heeft volgens het rapport (pagina 19) bijgedragen aan de schade. In zijn rapport (pagina 13 sub 5) heeft Van de Geijn geconcludeerd:
"De fout heeft naar alle waarschijnlijkheid gezeten in het aanzuigen van het luchtmonster of de kalibratie voor 28–10–2008. Hoelang en in welke mate de O2 en CO2 waarden voor 28–10–2008 niet juist zijn geweest is echter niet duidelijk. Er zijn geen (hand)controlemetingen uitgevoerd die daarover uitsluitsel kunnen geven."
4.15 De maatschap heeft namelijk verzuimd handmetingen van de CO2 waarden te verrichten terwijl zij dat conform de haar verstrekte handleiding van de koelinstallatie had moeten doen en wel dagelijks. Hun verweer dat er volgens eerdere mededeling van verkoper Van Amerongen geen betere automatische meetinstallatie was dan de door hem geïnstalleerde, ontslaat haar ook niet van de in de overhandigde handleiding opgenomen verplichting om zelf de CO2 waarde handmatig te meten. Overigens hebben [geïntimeerden] niet aangevoerd dat Van Amerongen hen heeft gezegd dat handmetingen bij deze automatische meetinstallatie niet meer nodig waren. Volgens het rapport van Van de Geijn (pagina 11) is binnen de professionele bewaring (koelen voor derden) het controleren van meetwaarden met een handmeting (van O2, CO2 en temperatuur) een van de activiteiten die van de bewaarnemer verwacht wordt, juist omdat de ervaring leert dat het noodzakelijk is, en mag van leveranciers van apparatuur worden verwacht dat handmeetapparatuur in de investeringsfase wordt aangeboden of zelfs verplicht wordt gesteld. Het gaat kennelijk om een in de bewaarsector algemeen geldende veiligheidsmaatregel. Het niet volgen van deze veiligheidsnorm brengt het gevaar met zich dat niet tijdig wordt opgemerkt dat de werkelijke waarden (zijn gaan) afwijken van de automatische registratie. In geval van constatering van een dergelijke discrepantie tussen automatisch geregistreerde en handmatig geregistreerde CO2 waarden moet dan onderzoek worden gedaan, opdat zo nodig tijdig kan worden ingegrepen. Dan zou de thans bestaande onzekerheid over de CO2 ontwikkeling en de mate van bijdrage daarvan aan de kwaliteitsachteruitgang niet zijn ontstaan. Dat slechts sprake zou zijn geweest van een tijdelijke verhoging van de CO2 waarden, zoals [geïntimeerden] aanvoeren, is vanwege haar nalatigheid van de verplichte handmatige metingen achteraf niet meer na te gaan en staat dan ook niet vast.
4.16 Aan [geïntimeerden] moet worden toegegeven dat Van de Geijn in zijn conclusies onder 2 (pagina 21) de hogere CO2 waarden van voor 28 oktober 2008 niet als oorzaak van de kwaliteitsproblemen aanmerkt, maar hooguit als versterking van enkele fysiologische verschijnselen (roze ontwikkeling), omdat er mogelijk ook in het voorafgaande seizoen hogere CO2 waarden zijn geweest die niet tot kwaliteitsopmerkingen hebben geleid terwijl in onderzoek teveel goede ervaringen zijn opgedaan met CO2 waarden tussen de 25 en 30%.
Van de Geijn heeft echter ook (op bladzijde 12) uiteengezet dat algemene advisering van CO2 waarden boven de 25% niet verantwoord is, al bestaat wel de mogelijkheid om op basis van ervaringen voor specifieke herkomsten gedurende het hele bewaarseizoen hogere waarden toe te passen. Voorts heeft hij (op bladzijde 19) uiteengezet dat mogelijk alleen de combinatie van hogere CO2 waarden met de lagere bewaartemperatuur tot een versterking van de kwaliteitsproblemen heeft geleid.
[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de bessen uit cel 1 met dezelfde CO2 waarden zonder problemen op de veiling konden worden afgezet. Voor zover [geïntimeerden] de hoezencel 5 bedoelen, snijdt dit geen hout omdat de temperatuur daar wat hoger is geweest. Voor zover [geïntimeerden] werkelijk cel 1 bedoelen, stuit dit standpunt af op de schade zoals door Van de Geijn in zijn rapport (bladzijde) heeft geconstateerd aan de bessen van [A]: veel schimmel op beide pallets, losse, roze, versleten en veel lekkende bessen.
Al met al is dan de causale bijdrage van de hogere CO2 waarden in combinatie met de te lage temperatuur voldoende aannemelijk. Ter comparitie heeft Van de Geijn daaraan toegevoegd dat zijn instituut een veilige advisering geeft die zoveel mogelijk bessen door het seizoen haalt. Zijn toevoeging dat dit niet uitsluit dat sommige partijen bessen een waarde van 30% CO2 kunnen hebben, heeft Van de Geijn zelf gerelativeerd met zijn opmerking dat andere partijen bessen dit niet kunnen verdragen. Daarom komt daaraan slechts betrekkelijke waarde toe.
4.17 Verder is van belang dat de maatschap tussen augustus 2007 en januari 2009 niet heeft gereageerd op veelvuldige alarmmeldingen en evenmin de ijkfles heeft gecontroleerd, waardoor deze leeg was of leeg is geraakt. Volgens het rapport (pagina 11) zou de stroom van ijkalarmen tussen de meldingen aan leverancier in augustus 2007 en in januari 2009 een extra aanleiding zijn geweest om de controle van de juistheid van meten te intensiveren met handmetingen. Volgens het rapport (pagina 13) heeft de fout naar alle waarschijnlijkheid gelegen in het aanzuigen van het luchtmonster of in de kalibratie voor 28 oktober 2008, maar zijn er geen handmatige controlemetingen uitgevoerd die daarover uitsluitsel kunnen geven.
Dat de oorzaak onduidelijk is gebleven, moet worden toegeschreven aan het feit dat de maatschap geen handmetingen heeft verricht en in de desbetreffende periode geen gevolg heeft gegeven aan de veelvuldige alarmmeldingen, evenzeer een schending van veiligheidsmaatregelen met het risico van niet tijdige opmerking van afwijkende waarden.
Dit wordt niet anders doordat de in 2007–2008 bewaarde bessen onder dezelfde alarmen niet zijn beschadigd. Gesteld noch gebleken is dat de maatschap de bessen toen ook bij een temperatuur onder -0,3 °C heeft bewaard.
4.18 Volgens de handleiding van de leverancier moet de ijkfles regelmatig worden bijgevuld en moet daarbij worden gelet op de druk in de cellen. Ook deze regel heeft de maatschap niet opgevolgd. De relevantie van een dergelijke overtreding hebben [A] en [B] echter niet duidelijk gemaakt, zodat hieraan verder geen consequenties worden verbonden.
4.19 Aldus is de maatschap ten opzichte van al deze normen toerekenbaar tekortgeschoten. Zij strekken alle ter beveiliging van het behoud van de geschikte temperatuur en CO2 waarden, de essentiële factoren voor de juiste bewaring van de rode bessen. Ook al kunnen deze normschendingen afzonderlijk wel worden geplaatst tegen een relativerende achtergrond en daarom minder zwaar lijken te wegen, in onderling verband en samenhang beschouwd neemt het hof dit complex van normschendingen aan als grove schuld van de maatschap ten opzichte van haar uit de koelovereenkomst voortvloeiende meest essentiële verplichting om de rode bessen onder de geschikte condities te bewaren. De temperatuurverlaging en de opgelopen CO2 waarden zijn naar het oordeel van deskundige Van de Geijn tezamen geschikt om het bederf van de rode bessen te veroorzaken. Dat de CO2 waarden achteraf onzeker zijn gebleken, moet worden toegeschreven aan het verzuim van de maatschap om regelmatig handmetingen te doen en gevolg te geven aan de veelvuldige alarmmeldingen en kan daarom niet voor rekening van [A] en [B] als bewaargevers worden gebracht.
4.20 Van de Geijn heeft er in zijn rapport (pagina 20) op gewezen dat de kwaliteit van rode bessen uit de bewaring in het seizoen 2008–2009 slecht is geweest en dat de bewaarders al in de periode oktober/november 2008 melding maakten van slechte kwaliteit waarbij vooral lekkende bessen werden genoemd.
Daar staat echter tegenover dat [A] en [B] blijkens de (als producties 1 en 2 bij memorie van grieven overgelegde) verkoop/opbrengstlijsten van Greenery Operations respectievelijk Fruitmasters Holland van, naar niet is betwist, dezelfde percelen en hetzelfde oogstjaar afkomstige bessen hebben opgeslagen en dat deze elders wel goed zijn bewaard, waarbij een beweerde natte oogst geen rol bleek te spelen.
4.21 Blijkens het voorgaande hebben [A] en [B] voldaan aan hun verplichting om aan te tonen dat de schade of het verlies is veroorzaakt door grove schuld van de maatschap, waarvoor de exoneratie blijkens de tekst van het beding niet opgaat.
4.22 In het principaal appel is grief 1 terecht voorgesteld en behoeft grief 2 geen bespreking meer.
4.23 Onder de devolutieve werking van het (principaal) hoger beroep moet thans worden onderzocht welke schade de met grove schuld gepleegde toerekenbare tekortkomingen hebben veroorzaakt aan [A] en [B]. [A] en [B] hebben hun schade op pagina's 13 respectievelijk 8 bij het rapport van mw. ing. [X] gespecificeerd op hoofdsommen van € 17.855,23 respectievelijk € 53.839,24.
4.24 [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de schade niet mag worden berekend op basis van de veilingprijzen van Fruitmasters, prijsklasse Prestige, de hoogste door deze gehanteerde prijsklasse. [geïntimeerden] hebben echter geen volgens hen dan wel toepasselijke prijsklasse met bedragen vermeld, zodat zij dit verweer onvoldoende hebben gemotiveerd. Daarom wordt het verworpen.
4.25 Volgens [geïntimeerden] is in de schaderapporten als uitgangspunt gehanteerd dat tot en met week 52 van het jaar 2008 geen uitval zou hebben plaatsgevonden, terwijl de uitval met ingang van week 1 van 2009 1% per week zou hebben bedragen. Dit achten [geïntimeerden] onjuist, omdat het kwaliteitsverlies zich voordoet vanaf het moment dat de bessen zijn ingeslagen en niet lineair maar exponentieel verloopt, waar nog bijkomt dat de uitval van het slechte bewaarjaar 2008 extra hoog zou zijn geweest. Daartoe verwijzen [geïntimeerden] naar de schatting van uitval op 15% in een keuringsrapport van 12 januari 2009.
[geïntimeerden] hebben deze redenering echter niet voorzien van een alternatieve berekening en zonder nadere toelichting heeft het hof daartoe ook niet de mogelijkheid. Daarom is ook dit verweer onvoldoende gemotiveerd.
4.26 [geïntimeerden] hebben bij conclusie van antwoord aangevoerd dat bij [B] de kosten van extern of intern sorteren niet als arbeidsbesparing in mindering zijn gebracht. Daarop heeft [B] vervolgens niet afwijzend gereageerd. [geïntimeerden] hebben echter nagelaten uiteen te zetten hoeveel kosten daarmee zijn gemoeid. Daarom wordt ook dit verweer verworpen.
4.27 Volgens [geïntimeerden] hebben [A] en [B] ten onrechte nagelaten de onbetaald gebleven facturen van de maatschap te verrekenen. [geïntimeerden] hebben echter niet uiteengezet welke bedragen het hier betreft. Daarom wordt hun beroep op verrekening verworpen.
4.28 Volgens [geïntimeerden] hebben [A] en [B] ten onrechte een post reiniging fust opgenomen, terwijl gebruikt fust elk jaar hoe dan ook moet worden gereinigd.
Dit door [A] en [B] vervolgens niet weersproken verweer slaagt. Bij [A] moet het opgevoerde bedrag van € 350 en bij [B] moet het opgevoerde bedrag van € 195 op de schade in mindering worden gebracht.
4.29 Ten slotte bestrijden [geïntimeerden] de voor [A] en [B] aan de expertise van mw. ing. [X] verbonden kosten ad telkens € 904,40 (zie de facturen van Agro Expertiseburo van 29 april 2009; producties 9a en b bij de inleidende dagvaarding).
Volgens hen heeft [X] bij vijf van de telers, onder wie [A] en [B], vóór het eerste bezoek 30 minuten in rekening gebracht voor voorbereiding en administratie en 1 uur voor bezoek, hetgeen neerkomt op 7,5 uur in totaal, terwijl de bespreking nog geen 2 uur heeft geduurd.
Dit verweer ziet over het hoofd dat voorbereiding niet tijdens de bespreking plaatsvindt en dat mw. ing. [X] blijkens de facturen hetzelfde uurtarief hanteert voor haar reistijden. Volgens routeplanner betreft de afstand tussen [plaats] en [woonplaats] 98 km en kan deze in ongeveer 5 kwartier worden gereden. Dit betekent 2,5 uur reistijd in totaal.
Volgens [geïntimeerden] heeft mw. ing. [X] voor haar tweede bezoek van 31 maart 2009 aan elk van de 6 telers 1 uur in rekening gebracht, hetgeen neerkomt op 6 uur in totaal, terwijl de bespreking nog geen 2 uur heeft geduurd.
Ook hier moeten de reistijden worden verdisconteerd.
Tenslotte verlangen [geïntimeerden] een specificatie naar blokjes van 5 of 6 minuten van de tijd die mw. ing. [X] heeft besteed aan besprekingen en telefonisch overleg met ieder van de telers (1 uur per teler).
4.30 Het hof oordeelt hierover als volgt.
Het gaat hier om declaraties wegens verrichtingen van een agrarisch schade-expert tegen een uurtarief van € 95 vermeerderd met BTW, niet om een aanzienlijk hoger uurtarief. Daarom kan de door [geïntimeerden] verlangde minutieuze urenspecificatie in redelijkheid niet voor deze werkzaamheden worden verlangd. Het ligt voor de hand dat mw. ing. [X] met de telers gezamenlijk en ook afzonderlijk overleg heeft gevoerd over de oorzaak en de omvang van hun schadeposten. In dit licht bezien komt haar tijdsbesteding van één uur per teler niet onredelijk hoog voor.
Alle bezwaren tegen haar declaraties moeten worden verworpen.
4.31 [geïntimeerden] hebben geen (voldoende onderbouwde) stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgaat.
5. Slotsom
5.1 In het principaal appel slaagt grief 1 en behoeven de grieven 2 en 3 geen afzonderlijke bespreking. Het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd en het gevorderde toegewezen zoals hieronder vermeld. Tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling hebben [geïntimeerden] geen bezwaar gemaakt.
5.2 In het voorwaardelijk incidenteel appel wordt de enige grief verworpen.
5.3 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [A] en [B] worden begroot op € 1.553,46 aan verschotten (2/3 maal € 80,19, dus € 53,46 voor dagvaarding, 2/3 maal € 2.250, dus € 1.500 voor griffierecht) en op 2/3 x € 3.129, dus € 2.086 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3,5 punten x rechtbank tarief IV ad € 894).
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [A] en [B] worden begroot op € 756,46 aan verschotten (€ 107,46 voor dagvaarding en € 649 voor griffierecht) en op € 1.631 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punten x appeltarief IV ad € 1.631).
De verwerping van het voorwaardelijk incidenteel appel leidt niet tot een kostenveroordeling.
5.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende:
in het principaal hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 2 maart 2011, voor zover tussen partijen gewezen in de hoofdzaak, en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat door betaling van de één de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan:
- [A] van een schadevergoeding van € 17.505,23 en wegens buitengerechtelijke kosten € 904,40,
- [B] een schadevergoeding van € 53.644,24 en wegens buitengerechtelijke kosten € 904,40,
- alles voor [A] en [B] vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleidende dagvaarding (19 juni 2009) tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] gezamenlijk in de kosten van twee derde van de eerste aanleg en van het gehele principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [A] en [B] tezamen wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.086 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.553,46 voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 1.631 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 756,46 voor verschotten,
alles te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, P.H. van Ginkel en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2012.