Uitspraak
Arrest d.d. 25 september 2012
Zaaknummer 200.089.876/01
(zaaknummer rechtbank 513047 CV EXPL 10-2590)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Deventer Orthopedie Techniek B.V.,
gevestigd te Deventer,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: DOT,
advocaat: mr. F.B.M. van Aanhold, kantoorhoudende te Zutphen,
tegen
[geïntimeerde]
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.J. de Groot, kantoorhoudende te Deventer.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 maart 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 21 juni 2011 is door DOT hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 5 juli 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:
“te vernietigen het vonnis d.d. 24 maart 2011 (…) tussen partijen in conventie gewezen (…) en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie van appellante alsnog integraal gegrond te verklaren en toe te wijzen, een en ander zo nodig onder aanvulling van gronden, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.”
Er is een conclusie van eis genomen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] onder overlegging van drie producties verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
“akte verzoekend van haar vermindering van eis (…) te vernietigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, het vonnis van de rechtbank (…) d.d. 24 maart 2011, tussen partijen gewezen en alsnog, met inachtneming van de gewijzigde eis, de reconventionele vordering van [geïntimeerde] toe te wijzen.”
Door DOT is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
“tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.”
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
DOT heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
De vaststaande feiten
1. Tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 24 maart 2011 vastgestelde feiten is geen grief ontwikkeld en ook anderszins niet van bezwaar gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. De feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, op het volgende neer.
1.1 Beide partijen maken hun bedrijf van de verkoop en levering van orthopedische hulpmiddelen.
1.2 Partijen hebben in 2005 besloten tot overname van de activiteiten van een collega-onderneming, te weten [Revalidatietechniek ], die haar bedrijf (onder meer) uitoefende in het Deventer Ziekenhuis (hierna: het ziekenhuis).
1.3 Naar aanleiding daarvan heeft DOT [geïntimeerde] op 7 november 2005 “In verband met uw bijdrage in de Goodwill welke door DOT voor de schoenactiviteiten in het Deventer Ziekenhuis aan [Revalidatietechniek] is betaald” een bedrag van € 37.333,- exclusief BTW in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft het bedrag voldaan.
1.4 Op aanwijzing van het ziekenhuis zijn partijen in 2005 overgegaan tot gezamenlijke dienstverlening via een gemeenschappelijk loket.
1.5 Kort na hun besluit tot samenwerking zijn ernstige samenwerkingsproblemen gerezen, voor de oplossing waarvan partijen gebruik hebben gemaakt van mediation. Die mediation heeft geresulteerd in een schriftelijk vastgelegde vaststellings¬overeenkomst van 2 november 2005 (hierna: de vaststellings¬overeenkomst) met drie bijlagen, waaronder een zogenoemd Service Level Agreement (hierna: de SLA).
1.6 In de vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
“3. (…)
De kostenverrekening van de onderhuur van de paskamer en het gebruik van de werkplaats wordt geregeld in een Service Level Agreement (zie artikel 4).
(…)
4. Service Level Agreement (SLA)
DOT voert het DOT-secretariaat.
DOT en [geïntimeerde] sluiten met elkaar een zogenaamde Service Level Agreement waarin staat omschreven welke diensten DOT in het kader van het gemeenschappelijk loket op welke wijze aan [geïntimeerde] zal verlenen en welke kosten DOT daarvoor aan [geïntimeerde] in rekening zal brengen (zie bijlage 1).
Behoudens wat in de Service Level Agreement is bepaald houden partijen ieder zelfstandig hun eigen bedrijfsvoering voor eigen rekening en risico.”
1.7 In de SLA is onder meer bepaald:
“3. Kosten:
De kosten die DOT aan [geïntimeerde] in rekening zal brengen worden, door middel van een open calculatie, als volgt bepaald:
A. Allereerst worden de totale kosten van het secretariaat bepaald, onderverdeeld in directe huisvestingkosten, directe personeelskosten en overige bedrijfskosten (inclusief toerekeningen).
B. Dan wordt bepaald welk deel van de werkzaamheden van het secretariaat buiten de functie van het gemeenschappelijk loket ligt; een overeenkomstig deel van de kosten wordt van de totale kosten afgezonderd.
C. De resterende kosten worden verdeeld tussen [geïntimeerde] en DOT naar rato van het aantal cliëntcontacten voor beiden op het secretariaat. De verhouding tussen het aantal cliëntcontacten voor [geïntimeerde] en DOT wordt bepaald door turven gedurende de maanden november en december 2005. Elke partij kan, als hij het gerechtvaardigde vermoeden heeft dat de verdeelsleutel niet (meer) juist is, bepalen dat een hernieuwde telling gedurende twee maanden wordt verricht.
In de overgangsfase werkt een medewerker van [geïntimeerde] mee in het secretariaat van DOT. Dit heeft geen invloed op de kostentoerekening; de kosten van deze medewerker komen geheel voor rekening van [geïntimeerde].”
1.8 Per 1 september 2008 verhuisden partijen met het ziekenhuis mee naar een nieuwe locatie. In verband daarmee heeft DOT met het ziekenhuis een nieuwe huurovereenkomst gesloten en hebben partijen met elkaar een op 9 april 2008 gedateerde overeenkomst van onderhuur gesloten, op basis waarvan [geïntimeerde] van DOT een gedeelte van de door DOT van het ziekenhuis gehuurde bedrijfsruimte heeft ondergehuurd.
1.9 In de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst is onder meer bepaald:
“3. De huurprijs is gebaseerd op 19,7 m2. De hoogte van de meter prijs wordt conform de door Deventer Ziekenhuis berekende tarief 1 op 1 doorbelast.
De service-kosten worden vastgesteld op 8% van de huurprijs. Dit is € 18,39 per maand, exclusief B.T.W.
In de vaststellingovereenkomst zijn de diensten van [geïntimeerde] Orthopedie BV en DOT vastgelegd. Vanwege de gemeenschappelijke dienstverlening binnen het Ziekenhuis is gebruikersrecht van de overige ruimtes onderdeel van de overeenkomst. Hiervoor berekent DOT 54m2.
De huur is bij vooruitbetaling per maand verschuldigd.
(...)
7. Deze overeenkomst laat onverlet hetgeen partijen zijn overeengekomen in de vaststellingovereenkomst d.d. 2 november 2005.”
1.10 Nadien is tussen partijen verschil van mening ontstaan over de financiële kant van hun samenwerking. Op 9 juni 2008 heeft dienaangaande overleg tussen partijen plaatsgevonden.
Daarbij is zijdens [geïntimeerde] voorgesteld om over 2007 en na 1 januari 2008
€ 233,20 per maand aan huur en € 448,55 per maand aan overige bedrijfskosten te gaan voldoen. Inclusief BTW gaat het om € 811,28 per maand.
1.11 Op 13 juni 2008 heeft DOT [geïntimeerde] een factuur doen toekomen, waarop het volgende is vermeld:
“Doorberekening kosten 2007 conform afspraak:
Bedrijfsruimte 2007: (12 x € 233,20) 2.798,40
Overige bedrijfskosten 5.382,60
Evenredige bijdrage inrichtingskosten DZ 6.000,00
14.181,00
19% BTW 2.694,39
16.875,39
Reeds in rekening gebracht en door u betaald:
Fact. No. 2062154 d.d. 02-01-2007 -565,00
Fact. No. 2062155 d.d. 02-01-2007 -565,00
Fact. No. 2062156 d.d. 02-01-2007 -565,00
Fact. No. 2062274 d.d. 02-01-2007 -565,00
Fact. No. 2070403 d.d. 15-02-2007 -1.250,00
-3.510,00
Ons aandeel in de door u betaalde factuur van MCR -1.250,00
Per saldo door u te betalen 12.115,39
=======.”
1.12 Deze factuur is door [geïntimeerde] voldaan.
1.13 Over de periode vanaf 1 januari 2008 heeft [geïntimeerde] het hierboven onder 1.8 vermelde maandelijkse bedrag van € 811,28 aan DOT betaald.
1.14 Voortdurende samenwerkingsproblemen hebben partijen doen besluiten hun samenwerking per 1 mei 2009 te beëindigen.
De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 29 juni 2010 heeft DOT op grond van de overeenkomst van huur en de vaststellingsovereenkomst met de daarbij behorende SLA een bedrag van € 37.311,96 van [geïntimeerde] gevorderd. Haar vordering in conventie bestaat uit de volgende posten:
-huur 2006: € 2.260,-;
-huur en bijkomende kosten over 2008 (tot 1-09): € 2.604,-;
-huur en servicekosten vanaf 1-09-2008 t/m april 2009: € 9.800,-;
-diverse kosten en bijdragen vanaf 1-09-2008: € 22.647,96;
Totaal € 37.311,96.
DOT heeft in conventie voorts vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke incassokosten ad € 8.094,96 en van vertragingsrente.
2.2 [geïntimeerde] heeft in conventie de vordering betwist en in reconventie op basis van dezelfde overeenkomsten gevorderd om DOT te veroordelen tot:
- terugbetaling van [geïntimeerde]s investering in de overname van een gedeelte van de praktijk van [Revalidatietechniek ] ad € 37.333,-, althans het gedeelte groot € 22.142,- dat zij op het moment van het voortijdige einde van de samenwerking op 1 mei 2009 nog niet had kunnen afschrijven;
- terugbetaling van in het verleden teveel betaalde huur ad € 7.309,29;
- betaling van ten onrechte niet aan haar uitbetaalde ontvangsten via het pin-apparaat in de gezamenlijke bedrijfsruimte in het ziekenhuis ad € 394,30;
-vergoeding van de kosten van haar aandeel in de lidmaatschapskosten van de Vereniging Medisch Centrum Rijssen ad € 1.250,-;
- vergoeding van de kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van € 12.582,48, doch voorwaardelijk, uitsluitend indien de in conventie gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar blijken te zijn.
2.3 Bij vonnis van 24 maart 2011 heeft de kantonrechter de vorderingen, zowel in conventie als in reconventie, afgewezen. DOT werd in de proceskosten in conventie en [geïntimeerde] in die in reconventie verwezen.
Eiswijziging
3 Bij memorie van antwoord tevens grieven in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] aangegeven in het oordeel van de kantonrechter terzake van de “pin-ontvangsten” te berusten en haar oorspronkelijk in reconventie ingestelde vordering aldus met
€ 394,30 te verminderen. Voorts geeft zij aan haar vordering "geheel subsidiair, wanneer het Hof DOT zou volgen in haar grief II", met € 2.260,- te verminderen.
Het hof zal recht doen op de aldus (deels voorwaardelijk) verminderde eis.
Bespreking van de grieven
4 Alvorens op de afzonderlijke grieven in te gaan merkt het hof het volgende op. Partijen strijden over de afwikkeling van hun huurcontract en van hun samenwerkingsverband; beide partijen menen op basis daarvan nog aanspraak te kunnen maken op een betaling. Daarbij is de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomsten aan de orde.
Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).
5 De periode waar het geschil op ziet valt in twee delen uiteen: het eerste gedeelte betreft de periode 2006 tot september 2008, dat wil zeggen vóór de verhuizing, het tweede deel ziet op de periode daarna, toen partijen op de nieuwe locatie samenwerkten.
In eerstgemelde periode wordt de contractuele relatie van partijen beheerst door de vaststellings¬overeenkomst c.q. de SLA van 2 november 2005, in de tweede periode (getuige de slotparagraaf van de huurovereenkomst) daarnaast ook door het huurcontract van 9 april 2008.
Het turven van cliëntcontacten
6 Met grief I in principaal appel verzet DOT zich tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot het in artikel 3C van de SLA bedoelde turven van cliëntcontacten. Dat DOT hiertoe niet is overgegaan, is niet in geschil. Volgens DOT heeft de kantonrechter in overweging 12 van het bestreden vonnis ten onrechte aangenomen dat dit turven van cliëntcontacten louter een verantwoordelijkheid van DOT zou zijn en dat bij het ontbreken daarvan dit voor rekening en risico van DOT zou moeten komen.
Voor zover de kantonrechter inderdaad heeft bedoeld dat het in beeld brengen van de cliëntcontacten als een taak van DOT moet worden beschouwd (zo expliciet als DOT het in haar grief verwoordt heeft de kantonrechter dit niet geformuleerd), deelt het hof dat oordeel. Immers het secretariaat werd door DOT-medewerkers gevoerd en [geïntimeerde] was, zoals zij onbetwist heeft gesteld, hooguit twee dagdelen per week in het ziekenhuis aanwezig. Daar komt nog bij dat door het secretariaat ook de buiten het ziekenhuis gelegen vestigingen van DOT werden bediend: om te determineren welke cliëntcontacten binnen "de functie van het gemeenschappelijk loket" (art. 3B van de SLA) vielen was mitsdien kennis van zaken van DOT nodig. Waar DOT wel, en [geïntimeerde] niet behoorlijk tot het verrichten van de telling in staat moet worden geacht, moet zulks redelijkerwijs als een taak van DOT worden opgevat. Het feit dat DOT die taak heeft verzaakt brengt nog niet mee dat DOT op generlei vergoeding aanspraak kan maken, maar kan er naar het oordeel van het hof wel toe leiden dat eventuele onduidelijkheden op dit punt voor haar rekening komen (zoals in het hierna volgende zal blijken). De stelling van DOT dat [geïntimeerde] net zozeer als zij met het achterwege blijven van het turven genoegen heeft genomen wordt gelogenstraft door het - door DOT niet betwiste - feit dat [geïntimeerde] haar verschillende keren om het turven van cliëntcontacten heeft verzocht. Dat [geïntimeerde] op enig moment, na een aantal vruchteloze verzoeken aan het adres van DOT, heeft aangekondigd zelf tot een telling over te zullen gaan, doet aan DOT's eigen verantwoordelijkheid op dit punt niet af. Evenmin doet daaraan af dat DOT na het opstellen van de SLA heeft gemeend dat het turven van cliëntcontacten zinloos was. Zij had de reden voor die gewijzigde opvatting ook kunnen aankaarten zonder de afgesproken taak te laten rusten.
De grief treft geen doel.
Periode 2006-2008
7 Met grief II in principaal appel komt DOT op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huur en bijkomende kosten over de periode tot en met 2007 niet meer ter discussie staan, aangezien partijen daarover op 9 juni 2008 tot overeenstemming zijn gekomen. De kantonrechter heeft daarbij gewezen op de (hiervoor onder 1.9 weergegeven) factuur van DOT van 13 juni 2008.
Volgens DOT is [geïntimeerde] haar over 2006 nog vier (huur)termijnen schuldig. DOT heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde] deze achterstand weliswaar op 2 januari 2007 heeft voldaan, maar dat het tekort uit 2006 vervolgens weer open is komen te staan, doordat de bewuste betalingen op verplichtingen uit 2007 zijn geboekt. DOT maakt [geïntimeerde] daarbij het verwijt dat deze laatste verwarring creëert door betalingen over 2006 en 2007 naar believen op het ene of het andere jaar te boeken.
DOT miskent hierbij dat de nota van 13 juni 2008, waarop inderdaad een viertal betalingen "d.d. 02.01.2007" is afgeboekt, van haarzelf afkomstig is en bovendien naar aanleiding van overleg tussen partijen werd opgemaakt. Zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, valt niet in te zien dat eventuele achterstallige termijnen uit 2006 niet in dat, uit 2008 daterende, overleg zouden zijn betrokken en dat partijen de daarop betrekking hebbende betalingen naar een volgend jaar hebben doorgeschoven teneinde de oudere nota’s weer open te doen staan. Aan DOT moet worden toegegeven dat in de factuur niet van het jaar 2006 wordt gerept, maar gelet op de context waarbinnen deze is opgemaakt (te weten een afrekening achteraf, in juni 2008, en na onderling overleg) heeft DOT haar stelling dat achterstanden over voorliggende jaren niet in de afrekening in zijn begrepen en, sterker nog, dat die achterstanden door de factuur juist nieuw leven in werd geblazen, onvoldoende onderbouwd.
Aldus heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat de huur en bijkomende kosten van vóór 2008 niet meer ter discussie staan. De grief faalt.
Periode januari-augustus 2008
8 Met grief III in principaal appel bestrijdt DOT het oordeel dat het gevorderde over de eerste acht maanden van 2008 ad € 2.604,- evenmin toewijsbaar is.
Over 2007 heeft DOT [geïntimeerde] blijkens de factuur van 13 juni 2008 een maandbedrag van € 811,28 (namelijk: ééntwaalfde van € 2.798,40 + € 5.382,60 + de btw daarover) in rekening gebracht.
Het maandbedrag dat DOT vervolgens over de eerste acht maanden van 2008 wilde ontvangen, lag € 325,50 (exclusief btw) hoger. [geïntimeerde] heeft geweigerd deze verhoging te voldoen, aangezien daar naar haar mening geen reële kosten van DOT tegenover staan. DOT heeft in hoger beroep aangevoerd dat dit wel degelijk het geval is, maar dat zij deze kosten vóór 2008 coulancehalve niet aan [geïntimeerde] heeft doorberekend. DOT heeft niet toegelicht wat haar tot deze coulance heeft bewogen en evenmin wat haar vervolgens tot het terugkomen daarop heeft doen besluiten. Deze toelichting mocht wel van haar worden verwacht nu partijen gedurende de samenwerkingsovereenkomst uitvoerig over de door [geïntimeerde] aan DOT te betalen vergoeding hebben gesproken, waaronder een bijdrage van [geïntimeerde] in de inrichtingskosten in het ziekenhuis. Het resultaat is dat het door [geïntimeerde] te betalen bedrag per september 2006 naar beneden is bijgesteld. Nu DOT evenmin heeft toegelicht dat het door haar in rekening gebrachte bedrag van € 300,- per maand een deugdelijke basis in de SLA heeft, dient de vordering in zoverre als ongegrond te worden verworpen.
Nu niet is gesteld dat de huurovereenkomst tussen DOT en [geïntimeerde], evenals de huurovereenkomst tussen DOT en het ziekenhuis, een indexeringsclausule bevat, acht het hof ook dat gedeelte van de vordering niet toewijsbaar.
Voor de gevorderde bijkomende kosten ad € 18,70 ligt dat anders. De in de overeenkomst gelegen grondgedachte dat partijen op dat punt de werkelijke kosten in enigerlei verhouding zouden delen, brengt, nu [geïntimeerde] niet heeft betwist dat de gevorderde verhoging reëel is, mee dat zij deze aan DOT dient te voldoen.
Gelet op het voorgaande is de vordering tot een bedrag van € 149,60 (oftewel
8 maal € 18,70) toewijsbaar.
Het feit dat de kantonrechter zijn afwijzing van het gevorderde ten onrechte mede op zijn oordeel omtrent het in de nieuwbouw aan [geïntimeerde] toe te rekenen aantal vierkante meters heeft doen steunen (terwijl de vordering op dit punt nog op de oude locatie ziet), doet aan het voorgaande niet af.
Dat betekent dat grief III gedeeltelijk slaagt.
Periode vanaf september 2008
9 De grieven IV en V in principaal appel alsmede grief B in het incidenteel appel zien op de periode na de verhuizing en richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de over 1 september 2008 tot 1 april 2009 nog aan [geïntimeerde] in rekening te brengen huur en samenwerkingskosten.
9.1 Volgens DOT heeft [geïntimeerde] in die periode te weinig betaald, volgens [geïntimeerde] betaalde zij juist teveel en heeft zij recht op restitutie.
DOT heeft verdedigd dat een redelijke uitleg van hetgeen tussen partijen is overeengekomen meebrengt dat op basis van aan [geïntimeerde] toe te rekenen vierkante meters dient te worden afgerekend. Zij heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] aldus zowel wat huur en servicekosten als wat de bijkomende (samenwerkings)kosten betreft in verhouding tot de oppervlakte van 73,2 m2 zijnde 28% van haar lasten door kan berekenen.
9.2 Ten aanzien van de door DOT gevorderde huur en servicekosten ad € 9.800,-overweegt het hof dat zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, niet valt in te zien dat de lasten van de mede door [geïntimeerde] te gebruiken gang- of wachtruimte op gelijke wijze aan haar kunnen worden berekend als de lasten van de door haar ondergehuurde ruimte. Anders dan van de ondergehuurde ruimte komt haar van de gebruiksruimte immers niet het exclusieve genot toe. Indien DOT in haar op 73,2 m2 geënte huurberekening zou worden gevolgd, zou [geïntimeerde] als enige de huurlasten dragen van de 54 m2 die door haar met anderen, nota bene met DOT zelf, moet worden gedeeld. Daarbij moet bovendien nog worden bedacht dat [geïntimeerde] deze ruimte slechts gedurende amper een dag per week gebruikt. Het hof zal DOT dan ook niet in haar berekening van de huurprijs volgen.
De stelling van [geïntimeerde], dat zij DOT slechts huur en servicekosten over 19,7 m2 verschuldigd is en dat “voor het gebruik van de 54m2 geen cent betaald hoeft te worden” is echter evenmin houdbaar, aangezien dit op gespannen voet staat met de in het contract gebruikte term “berekent” en, belangrijker nog, zich niet verdraagt met het in de samenwerking besloten liggende uitgangspunt van kostendeling. Aldus kan de daarop gebaseerde stelling van [geïntimeerde] dat zij teveel betaalde niet staande worden gehouden.
9.3 Uitgaande van dezelfde maatstaf van 73,2 m2 heeft DOT het aandeel van [geïntimeerde] in de bijkomende kosten berekend op 28% van de secretariaatskosten, van “telefoon exploitatie plus ict”, van de telefoongesprekskosten, van de kantinekosten, van “pinapparaat kosten en afschrijving”, van “verrekening pintransacties per maand”, van overige kantoorkosten, van “diverse (machine onderhoudsplan, brandmelder test, brandpreventie etc.)” en van een post onvoorzien. Voorts dient [geïntimeerde] haar 10% van de overige kantoorkosten en een bedrag gelijk aan 1,5 uur per week aan managementkosten te vergoeden, aldus DOT.
Allereerst valt op dat zij het door haar gekozen uitgangspunt van 28% hierbij niet consequent hanteert. Verder geeft haar berekening er geen blijk van dat zij de buiten de functie van het gemeenschappelijk loket vallende kosten van de verdeling heeft uitgezonderd, zoals art. 3B van de SLA voorschrijft. Maar ook los daarvan acht het hof de berekening van DOT niet houdbaar. Allereerst omdat deze net als de vordering met betrekking tot huur en servicekosten gegrond is op een aantal vierkante meters waarvan het gebruik niet, althans niet alleen, aan [geïntimeerde] kan worden toegeschreven en waarvan zij slechts gedurende een heel beperkt gedeelte van de week gebruik maakt. Het feit dat de bedoelde kosten voor DOT doorlopende kosten zijn, doet er niet aan af dat een correctie voor de mate waarin [geïntimeerde] van de faciliteiten profiteert in de rede ligt.
Daar komt bij dat de kern van de samenwerking het in stand houden van een gemeenschappelijk loket betrof, hetgeen een activiteit is die zich niet, althans niet logisch, in (gebruikte of gehuurde) vierkante meters laat vertalen. Zonder concreet daarop gerichte nadere afspraken brengt een redelijke uitleg van de contracts¬verhouding tussen partijen daarom niet mee dat de met de gezamenlijke dienstverlening via een gemeenschappelijk loket samenhangende kosten aan de hand van dit oppervlaktecriterium worden verdeeld.
9.4 De conclusie moet zijn dat de door DOT gehanteerde maatstaf niet tot een redelijke verdeling van de kosten van het samenwerkingsverband leidt. Haar stelling dat het tellen van cliëntcontacten daar evenmin toe had geleid doet daar onvoldoende aan af. Door die weg niet te volgen, terwijl de overeenkomst daar wel toe verplichtte en haar wederpartij er ook op aandrong, heeft DOT het risico op zich geladen dat de aan [geïntimeerde] door te berekenen kosten zich niet behoorlijk zouden laten vaststellen. Hoewel aan DOT moet worden toegegeven dat, zoals hiervoor reeds werd overwogen, het feit dat de cliëntcontacten niet zijn bijgehouden nog niet maakt dat [geïntimeerde] haar terzake van de samenwerking geen redelijke vergoeding is verschuldigd, moet de conclusie zijn dat de rekenmethode die zij in plaats daarvan aan de dag heeft gelegd haar vordering niet kan schragen.
Het hof is evenwel van oordeel dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat [geïntimeerde] wel tot enige vergoeding is gehouden. Immers, anders dan in de periode vóór september 2008 maakte zij in het hier aan de orde zijnde tijdvak niet alleen gebruik van het secretariaat, maar ook van de bedrijfsruimte van DOT. Een opslag op de huurprijs is dan niet onredelijk. In haar conclusie van dupliek geeft [geïntimeerde] (onder punt 12) zelf ook aan enige huurverhoging wel (zij het subsidiair) te willen accepteren.
Nu, zoals in het voorgaande besloten ligt, de benadering van geen der partijen duidelijke aanknopingspunten voor een concrete berekening van een zodanige opslag oplevert, ziet het hof aanleiding deze vast te stellen op € 80,-, zijnde ongeveer 10% van hetgeen voorheen door [geïntimeerde] werd voldaan.
Dat betekent dat [geïntimeerde] benevens de € 811,28 per maand die zij reeds heeft voldaan nog acht maal € 80,- oftewel in totaal € 640,- aan DOT dient te voldoen.
9.5 Onder de noemer “losse kostenposten” heeft DOT verder nog vergoeding van 28% van de op augustus 2008 tot en met april 2009 betrekking hebbende afschrijvingskosten van haar investering in de inrichting van de nieuwe locatie van € 60.000,- alsmede een vergoeding wegens een beschadigde vloer van de behandelkamer en het aansluiten van een schuurmachine ad € 1.000,- respectievelijk € 500,- gevorderd. DOT heeft haar kosten op dit punt evenwel niet genoegzaam met stukken onderbouwd. Ten aanzien van het in het nieuwe ziekenhuis geïnvesteerde bedrag komt daar nog bij dat DOT niet heeft aangegeven waarom dit nadeel niet door haar zou (kunnen) worden terugverdiend en waarom zulks vervolgens niet tot haar normale bedrijfsrisico zou moeten worden gerekend. Bovendien lijkt [geïntimeerde] met haar betaling van de nota van
13 juni 2008 getuige de daarop vermelde post van € 6.000,- voor “Evenredige bijdrage inrichtingskosten DZ” reeds in de door de verhuizing veroorzaakte investering te hebben bijgedragen.
9.6 Gelet op het voorgaande slagen de grieven IV en V in principaal hoger beroep ten dele en is grief B in incidenteel appel vergeefs voorgesteld.
10 Nu uit het voorgaande voortvloeit dat de vordering van DOT, op een in verhouding tot haar totale vordering luttel bedrag van € 789,60 na, geen stand houdt, kan ook de tegen de afwijzing van de door haar opgevoerde € 8.094,96 aan buitengerechtelijke incassokosten gerichte grief VI in principaal appel niet slagen.
De resterende grieven in het incidenteel hoger beroep
11 Grief A in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van de vordering van € 37.333,- die [geïntimeerde] op DOT stelt te hebben. Het gaat hierbij om het in de nota van 7 november 2005 (zie hiervoor onder randnummer 1.2) opgenomen bedrag. Dit bedrag is niet aan DOT, maar aan [Revalidatietechniek ] ten goede gekomen en ziet op de overname van de activiteiten van deze laatste in 2005. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof niet onderbouwd op welke grond haar restitutie van dit bedrag (door DOT) zou toekomen. Het enkele gegeven dat de samenwerking tussen partijen minder langdurig is gebleken dan [geïntimeerde] zich had voorgesteld (zodat zij deze investering vervroegd heeft moeten afschrijven), is daartoe niet toereikend. Bij gebreke van enigerlei garantie op dit punt moet zulks, zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld, geacht worden tot haar normale ondernemingsrisico te behoren. Opgemerkt zij hierbij nog dat partijen hun samenwerking uiteindelijk in onderling overleg hebben gestaakt, zonder daarbij afspraken over restitutie van over en weer geïnvesteerde bedragen te maken. Het door [geïntimeerde] gestelde financiële nadeel dient dan ook voor haar rekening te blijven.
De grief faalt.
12 Met grief C in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van € 1.250,- vanwege door haar (in verband met een voorgenomen samenwerkingsverband op de locatie Rijssen) voor DOT voorgeschoten lidmaatschaps¬kosten van de vereniging Medisch Centrum Rijssen. Getuige de op de nota van 13 juni 2008 voorkomende post "Ons aandeel in de door u betaalde factuur van MCR" is deze betaling evenwel reeds in [geïntimeerde]s voordeel verrekend. Bij gebreke van een andersluidende verklaring daarvoor moet het er dan ook voor worden gehouden dat [geïntimeerde] op dit punt geen betaling meer toekomt. Reeds daarom kan haar grief C niet slagen.
Devolutieve werking
13 Gelet op het voorgaande zijn de grieven in incidenteel appel vergeefs voorgesteld, maar treffen de in principaal hoger beroep opgeworpen grieven III tot en met V (alhoewel slechts ten dele) doel.
De positieve zijde van de devolutie werking van het hoger beroep brengt mee dat in eerste aanleg door [geïntimeerde] aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven stellingen en weren alsnog door het hof moeten worden behandeld. In het onderhavige geval betreffen dat evenwel geen andere stellingen of weren dan die welke in al het bovenstaande reeds aan de orde zijn gekomen en door het hof zijn beoordeeld.
De slotsom
14 Het vonnis waarvan beroep zal voor zover daarbij € 789,60 van de door DOT in conventie gevorderde hoofdsom werd afgewezen worden vernietigd, onder veroordeling van [geïntimeerde] om laatstgemeld bedrag aan DOT te voldoen, bij gebreke van een daarop gericht verweer van [geïntimeerde] vermeerderd met de handelsrente vanaf 1 mei 2009. Nu slechts een zeer gering deel van de vordering van DOT alsnog wordt toegewezen, blijft DOT de ook in eerste aanleg in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
Voor het overige zal het bestreden vonnis, met inbegrip van de daarin opgenomen proceskostenveroordelingen, daarom worden bekrachtigd.
DOT zal, als de in principaal appel grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het procedure in principaal hoger beroep worden veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt tarief II).
[geïntimeerde] zal, als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep worden veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat: 0,5 punt tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal en het incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 24 maart 2011 in conventie, voor zover daarbij € 789,60 van de door DOT gevorderde hoofdsom werd afgewezen;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan DOT een bedrag van € 789,60 te voldoen, vermeerderd met de handelsrente vanaf 1 mei 2009;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt DOT in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.769,-- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DOT begroot op nihil aan verschotten en € 447,- aan geliquideerd salaris van de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 september 2012 in bijzijn van de griffier.