Uitspraak
Arrest d.d. 25 september 2012
Zaaknummer 200.095.970/01
(zaaknummer rechtbank: 151248 / HA ZA 08-1350)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A. Hofman, kantoorhoudende te Barneveld,
tegen
HG International B.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: HG,
advocaat: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 april 2010, 31 augustus 2011 en 12 oktober 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 september 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen d.d. 7 april 2010 (tussenvonnis) en 31 augustus 2011 (eindvonnis) met dagvaarding van HG tegen de zitting van 25 oktober 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
A. Het tussenvonnis van 7 april 2010 en het eindvonnis van 31 augustus 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad (locatie Lelystad), tussen appellante als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie en als eiseres in reconventie in de zaak met nummer 151248 / HA ZA 08-1350, geheel te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
B. in conventie de vorderingen van appelante jegens geïntimeerde alsnog volledig toe te wijzen;
C. in reconventie geïntimeerde alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans de vorderingen van geïntimeerde jegens appellante alsnog af te wijzen;
D. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.''
Bij memorie van antwoord is door HG verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
''IN HET PRINCIPAAL APPEL:
Dat het Uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, zo nodig onder verbetering van de gronden, de vonnissen van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad van 7 april 2010 en van 31 augustus 2011 met rolnummer 151248 / HA ZA 08-1350 voor zover in het incidenteel appel niet bestreden, te bekrachtigen, onder afwijzing van de tegen deze vonnissen door [appellante] gerichte grieven en tevens met een veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties;
IN INCIDENTEEL APPEL:
Dat het Uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, de vonnissen van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad van 7 april 2010 en van 31 augustus 2011 met rolnummer 151248 / HA ZA 08-1350, voor zover bestreden, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van [appellante] volledig af te wijzen en in reconventie [appellante] te veroordelen tot betaling van het boetebedrag van € 49.500,-, te vermeerderen met de daarover verschuldigde handelsrente vanaf 19 maart 2008, indien uw Gerechtshof besluit tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [appellante] in conventie, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente, met een veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties.''
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
''dat het uw gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van HG ongegrond te verklaren, ent veroordeling van HG in de kosten van de procedure.''
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel vijfentwintig grieven opgeworpen.
HG heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
De feiten
1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.11) van het bestreden tussenvonnis d.d. 7 april 2010 een aantal feiten weergegeven. Het hof zal van deze feiten uitgaan, met inachtneming van hetgeen hierna ten aanzien van de grieven I en II in het principaal appel wordt overwogen.
2. In deze zaak staat het volgende vast.
2.1. HG is producent van meer dan 250 verschillende gespecialiseerde reinigings-, beschermings- en verfraaiingsproducten. Op het hoofdkantoor van HG worden deze producten volledig vervaardigd door HG zelf. De flessen worden vervaardigd in de kunststofverwerkingsafdeling (hierna: KVA). Op de vulafdeling worden de vloeistoffen in de flessen afgevuld. Vanuit het magazijn en de expeditieruimte van HG worden de producten van HG geleverd aan afnemers in meer dan 45 landen.
2.2. In april 2007 heeft HG besloten de bestaande magazijn-, expeditie- en kantoorruimte en de KVA uit te breiden. Zij wilde de beschikking krijgen over meer opslagruimte. Daarnaast zijn tegen de bestaande bouw nieuwe ruimtes aangebouwd.
2.3. De nieuwbouw werd uitgevoerd door [aannemer]. Voor de aanleg van de elektriciteitsvoorzieningen in de nieuwbouw werd [appellante] ingeschakeld. [appellante] heeft jarenlange ervaring met het aanleggen van elektro-installaties.
2.4. In productieruimte 101 zouden de flessenblaasmachines worden geplaatst. Het betreft hier zware apparaten waarvoor een aparte stroomvoorziening moest komen die voorzag in 400V. Voor de verlichting in de KVA zou een aparte stroomvoorziening worden opgenomen met de reguliere 230V.
2.5. Op 12 maart 2007 heeft [appellante] een opdrachtbevestiging naar HG gestuurd. In deze opdrachtbevestiging stond, voor zover hier van belang:
"Bedrijfsruimten
(…)
Productieruimte 101 (170 lux)
3 lichtlijnen van ca. 14 meter en ieder bestaande uit 12 opbouw TL armaturen 1x58W inclusief witte reflector.
2 schakelaars
3 wandcontactdozen 230V rondom verdeeld
2 wandcontactdozen 400V/ 16A/5p ten behoeve van transportdeuren
1 wandcontactdoos 400 V/ 16A/5p naast verdeelkast gemonteerd
2 noodverlichting inclusief pictogram
(…)
Verdeelkast
De verdeelkast (OVK-1) voor de voeding van de installatie in de bedrijfsruimte en de verdeelkast in het kantoorgedeelte wordt geplaatst in ruimte 101 en bestaat uit:
2 hoofdschakelaars 400A
- benodigde aantal eindgroepen 230V/16A (inclusief 10% reserve)
- benodigde aantal eindgroepen 400V/16A (inclusief 1 stuks reserve)
De voeding van de bovenstaande verdeelkast zal vanaf de bestaande kast HK2 worden gehaald, hiervoor zal kast HK2 worden uitgebreid met een groep 400V/400A.
De verdeelkast (OVK-2) voor het kantoorgedeelte wordt geplaatst in hal 011 en bestaat uit:
1 hoofdschakelaar 40A
- benodigde aantal eindgroepen 230V/16A (inclusief 10% reserve)
De voeding van bovenstaande verdeelkast is in onze begroting opgenomen.
Alle vermogens dienen nader getoetst te worden evenals de gelijktijdigheidfactor, eventuele wijzigingen hierdoor dienen verrekenbaar te zijn."
2.6. In mei 2007 zijn partijen aanvullend een boetebeding overeengekomen. Dit boetebeding heeft de volgende inhoud:
"U conformeert zich aan de planning zoals eerder gestuurd door de [aannemer]. Hierin staat de totale oplevering gepland op maandag 8 oktober 2007 (week 41). Hierbij draagt u zorg voor een oplevering van de door u aangelegde installaties dusdanig dat HG de bedrijfswerkzaamheden in het nieuw te bouwen pand kan starten op maandag in week 41. Bij uitloop van deze oplevering door uw schuld is de boeteclausule bepaald op € 250,-- per werkbare dag."
2.7. In eerste instantie heeft [appellante] de verdeelkast OVK-1 niet geplaatst en ook de bestaande kast HK-2 niet uitgebreid conform de opdracht(bevestiging). Zij heeft volstaan met een additionele voeding van 160A. [appellante] heeft hiervoor € 8.613,- aan minderwerk op de eindafrekening in mindering gebracht.
2.8. Op 31 oktober 2007 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden, waarbij namens HG de heren [A] en [B] aanwezig waren (hierna: [A] en [B]).
2.9. Op verzoek van HG heeft [appellante] in juli 2008 alsnog een additionele voeding van 400A geleverd en een tweede schakelaar (400A) geïnstalleerd. Hiervoor heeft [appellante] een bedrag van € 13.065,- inclusief btw in rekening gebracht als zijnde meerwerk.
2.10. In verband met haar werkzaamheden ten behoeve van HG heeft [appellante] een tweetal facturen verzonden. Een factuur met de datum 16 oktober 2007 voor een bedrag van € 17.850,- (nummer 701441) en een factuur met de datum 28 augustus 2008 voor een bedrag van € 75.433,81 (nummer 801342). HG heeft deze facturen voor een bedrag van € 84.436,44 onbetaald gelaten.
2.11. Op 17 september 2008 heeft HG een bedrag ad € 23.696,24 exclusief btw/ € 28.198,53 inclusief btw aan [appellante] overgemaakt.
3. Ter nadere motivering van rechtsoverweging 2.2 en 2.4 overweegt het hof als volgt.
Met de grieven I en II in het principaal appel betoogt [appellante] dat deze feiten niet zouden vaststaan. Het hof volgt haar daarin niet, aangezien deze grieven berusten op een verkeerde lezing van deze rechtsoverwegingen. In rechtsoverweging 2.2, zoals het hof deze overweging begrijpt, heeft de rechtbank niet vastgesteld dat de opdracht aan [appellante] mede betrekking had op de uitbreiding van de KVA. Evenmin heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.5, zoals het hof deze rechtsoverweging begrijpt, vastgesteld dat de opdracht aan [appellante] inhield dat zij ten behoeve van de inrichting van productieruimte 101 als KVA een stroomvoorziening van 400V diende aan te brengen.
4. De grieven I en II in het principaal appel falen derhalve.
Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
5. [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd - samengevat - veroordeling van HG tot betaling van € 87.579,01, vermeerderd met rente en kosten. Dit bedrag betreft de in de hiervoor onder 2.10 bedoelde facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ad € 1.354,57 tot en met 15 oktober 2008 en vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten conform rapport 'voorwerk II' ad € 1.788,00. [appellante] vordert de wettelijke handelsrente over de hoofdsom ad € 84.436,44 vanaf 16 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening
6. HG heeft in eerste aanleg in reconventie voorwaardelijk (voor het geval verrekening in de conventie niet wordt toegelaten), voor zover thans van belang gevorderd - samengevat - veroordeling van [appellante] tot betaling van € 49.500,-, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering baseert zij op de tussen partijen overeengekomen boeteclausule (zie hiervoor onder 2.6).
7. De rechtbank heeft in conventie HG veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 60.275,99 excl. btw en heeft de proceskosten gecompenseerd.
8. In reconventie heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld om aan HG te betalen een bedrag van € 51.288,-, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 19 maart 2008 tot de dag van volledige betaling en heeft zij de proceskosten gecompenseerd.
De (verdere) beoordeling in het principaal appel
Kern van het geschil
9. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [appellante] door in afwijking van de opdrachtbevestiging (zie hiervoor onder 2.5) de verdeelkast OVK-1 niet te plaatsen en de bestaande kast HK2 niet uit te breiden met een groep 400V/400A, doch te volstaan met een additionele voeding van 160A (zie hiervoor onder 2.7), is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. HG stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een tekortkoming. Zij verbindt hieraan de volgende rechtsgevolgen:
- Ten onrechte heeft [appellante] in haar eindafrekening de aanleg van de hoofdschakelaar van 400A en de aanleg van een eindgroep van 400A opgevoerd als aparte opdrachten, terwijl deze werkzaamheden ook al waren opgenomen in de initiële opdracht. Het hiermee gemoeide bedrag van € 13.405,- hoeft dan ook niet door haar te worden betaald, aldus HG;
- HG maakt aanspraak op de op grond van de boeteclausule verbeurde boete ad in totaal € 49.500,-.
[appellante] voert hiertegen gemotiveerd verweer.
Tekortkoming?
10. Het hof zal eerst beoordelen of er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [appellante]. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rusten de stelplicht en bewijslast ter zake op HG.
Nu in de opdrachtbevestiging staat vermeld dat [appellante] een verdeelkast (OVK-1) zal plaatsen in ruimte 101, bestaande uit 2 hoofdschakelaars 400A, het benodigde aantal eindgroepen 230V/16A (inclusief 10% reserve) en het benodigde aantal eindgroepen 400V/16A (inclusief 1 stuks reserve) en dat de voeding van de bovenstaande verdeelkast vanaf de bestaande kast HK2 zal worden gehaald, welke kast hiervoor zal worden uitgebreid met een groep 400V/400A (zie hiervoor onder 2.5), kan HG er in eerste instantie mee volstaan te stellen dat [appellante] deze werkzaamheden niet heeft uitgevoerd.
11. Het is vervolgens aan [appellante] om gemotiveerd te betwisten dat sprake is van een tekortkoming. [appellante] voert daartoe het volgende aan:
Zij stelt dat op pagina 3 tot en met 6 van de opdrachtbevestiging de 'elektriciteitsbehoefte' van HG is geformuleerd en dat de voor deze elektriciteitsbehoefte benodigde voeding en verdeelsysteem slechts een aanname c.q. stelpost betrof. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft zij dus niet bedoeld te stellen dat de elektriciteitsbehoefte een stelpost was; de verdeelkast was een stelpost, aldus [appellante] (zie grief III). Daarom is volgens [appellante] onder het kopje 'verdeelkast' de volgende clausule in de opdrachtbevestiging opgenomen: "Alle vermogens dienen nader getoetst te worden evenals de gelijktijdigheidfactor, eventuele wijzigingen hierdoor dienen verrekenbaar te zijn."
Bij de uit deze clausule voortvloeiende toetsingsverplichting is [appellante] gebleken dat om aan de in de opdrachtbevestiging omschreven elektriciteitsbehoefte te voldoen, kon worden volstaan met een additionele voeding van 160A (in plaats van 400A), terwijl voorts bij nader inzien om praktische redenen de voor verdeling nodige schakelaars zijn geplaatst in de hal 101 (OVK-2), waardoor OVK-1 is komen te vervallen, aldus [appellante]. Een en ander heeft volgens [appellante] in nauw overleg met HG in de persoon van [B] plaatsgevonden.
[appellante] stelt voorts dat het haar ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst en de uitvoering van de opdracht niet bekend was dat de stroomvoorziening geschikt moest zijn voor zware machines als een flessenblaasmachine. Uit de omschrijving van de 'elektricteitsbehoefte' in productieruimte 101 blijkt volgens [appellante] niet dat in deze productieruimte 'zware' machines' zouden gaan worden gebruikt. Ook in de concurrerende offerte d.d. 7 juni 2006, op basis waarvan [appellante] op verzoek van HG haar offerte heeft gebaseerd, staat niet vermeld dat productieruimte 101 over krachtstroom diende te beschikken ten behoeve van bovenbedoelde machines. Ten tijde van het verstrekken van de opdracht heeft HG [appellante] niet geïnformeerd over de omstandigheid dat zij in de productieruimte dergelijke zware machines in werking wilde stellen. Pas in november 2007 - toen HG de nieuwbouw al in gebruik had genomen - sprak HG [appellante] aan op het ontbreken van een adequate elektriciteitsvoorziening voor de door haar bedoelde machines, aldus [appellante].
Ter onderbouwing van haar stellingen beroept [appellante] zich op de schriftelijke verklaring van [destijds werknemer HG], destijds (tot omstreeks juli 2007) werknemer van HG, d.d. 25 februari 2009. Deze verklaring luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"Binnen HG was bekend dat het de bedoeling was dat de productieruimte ooit zal worden gebruikt voor het plaatsen van blaas- en spuitgietmachines. Ten tijde van het verstrekken van de opdracht aan [appellante] (maart 2007) bestonden hiervoor nog geen concrete plannen. Ik kan mij niet heugen dat ik ooit met [appellante] heb besproken dat zij ervoor diende te zorgen dat de stroomvoorziening bij de oplevering geschikt was voor dergelijke machines."
Diens aanvullende verklaring d.d. 22 juli 2009 luidt op dit punt als volgt:
"Natuurlijk was mij bekend dat productieruimte 101 te zijner tijd ingericht zou worden als KVA ruimte en er blaas en/of spuitgietmachines neergezet zouden worden. Echter zowel in de offerte fase als tijdens het afsluiten van het contract waren deze plannen nog niet concreet. Dit blijkt ook mede uit het ontbreken van overige faciliteiten nodig voor dit soort machines zoals lucht en water. Om deze reden is er ook geen aanleiding geweest concreet aan [appellante] voor te houden dat moest worden voorzien in de mogelijkheid om de betreffende machine(s) in werking te stellen."
[appellante] erkent dat de door haar in eerste instantie aangebrachte stroomvoorziening niet toereikend is voor het door HG beoogde gebruik van flessenblaas- en spuitgietmachines in productieruimte 101. Daarvoor is inderdaad extra vermogen en een afzonderlijke schakelaar vereist, aldus [appellante].
12. HG stelt hiertegenover dat het wel degelijk aan [appellante] bekend was dat HG beoogde in productieruimte 101 flessenblaasmachines te plaatsen en dat de stroomvoorziening in deze ruimte daarvoor geschikt moest zijn. Zij acht het ongeloofwaardig dat [destijds werknemer van HG], destijds werknemer van HG, niet met [appellante] zou hebben besproken dat de stroomvoorziening bij de oplevering geschikt moest zijn voor flessenblaasmachines. Voorts beroept HG zich op het - in opdracht van haar uitgebrachte - rapport van Hollander Techniek (hierna: Hollander) d.d. 9 april 2009.
Hollander acht de betreffende zin ("Alle vermogens dienen nader getoetst te worden evenals de gelijktijdigheidfactor, eventuele wijzigingen hierdoor dienen verrekenbaar te zijn.") onduidelijk. Concluderend schrijft hij:
"Zonder in detail alle technische installaties (technisch) na te rekenen of hiervan een nieuwe begroting op te stellen, komt HT tot de conclusie dat [appellante] (inmiddels) conform offerte geleverd heeft. De huidig aanwezige onderverdeler OVK-1 maakt, naast OVK-2 wel degelijk onderdeel uit van de oorspronkelijke offerte en had in eerste instantie al geïnstalleerd moeten worden."
13. Of het verweer van [appellante] (dat zij níet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst) slaagt, is - voor zover het gaat om het beroep door [appellante] op de clausule - een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 van het bestreden tussenvonnis terecht heeft overwogen kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf).
14. Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat HG uit de hiervoor bedoelde clausule redelijkerwijs had moeten afleiden dat, anders dan in de opdrachtbevestiging staat vermeld, OVK-1 - bestaande uit 2 hoofdschakelaars 400A, het benodigde aantal eindgroepen 230V/16A (inclusief 10% reserve) en het benodigde aantal eindgroepen 400V/16A (inclusief 1 stuks reserve) - niet zou worden aangebracht.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante], die naar eigen zeggen niet wist dat in productieruimte 101 een voorziening voor krachtstroom diende te worden aangebracht ten behoeve van 'zware' machines, bij HG had dienen te informeren waarom desalniettemin in deze ruimte een verdeelkast diende te worden aangebracht met twee hoofdschakelaars 400A. Grief IV, die tegen de betreffende overweging van de rechtbank is gericht, faalt dan ook.
15. [appellante] beroept zich er zoals gezegd voorts op dat zij handelde met toestemming van [B], die zij als vertegenwoordiger van HG beschouwde. In eerste aanleg heeft de rechtbank ter zake een bewijsopdracht aan [appellante] gegeven. Grief V die inhoudt dat de rechtbank op onjuiste gronden tot deze bewijsopdracht is gekomen, omdat [appellante] uit hoofde van meergenoemde clausule geen toestemming van HG nodig had, faalt op de hiervoor weergegeven gronden.
16. [appellante] heeft ter voldoening aan de aan haar verstrekte bewijsopdracht in eerste aanleg getuigen doen horen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat zij niet is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs. Tegen dit oordeel en de motivering daarvan zijn de grieven VI tot en met XI gericht.
17. Het hof is met de rechtbank en op de door de rechtbank aangegeven gronden van oordeel dat [appellante] het aan haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd. In aanvulling op wat de rechtbank daartoe heeft overwogen, overweegt het hof als volgt.
Op grond van de getuigenverklaringen kan bewezen worden geacht dat tussen [appellante] en [B] (HG) telefonisch overleg heeft plaatsgehad, en voorts dat dit overleg betrekking had op 160A. De getuigen van de zijde van [appellante] verklaren dat [appellante] had berekend dat een additionele voeding van 160A toereikend was om aan de elektriciteitsbehoefte van HG te voldoen. Het verzoek van [appellante] was om deze 160A te betrekken van de hoofdvoeding en niet, zoals in de opdrachtbevestiging stond vermeld, van OVK-1. In de optiek van [appellante] kon OVK-1 derhalve vervallen. [B] daarentegen verklaart dat er slechts is gesproken over de voeding van OVK-2 en niet over het vervallen van OVK-1. Hij heeft er slechts in toegestemd dat [appellante] de voeding van OVK-2 (160A) van de hoofdvoeding zou aftappen en niet van OVK-1.
18. Voor zover [appellante] betoogt dat HG hiermee impliciet heeft ingestemd met het vervallen van OVK-1, overweegt het hof het volgende.
Uit het feit dat [appellante] verzocht om de voeding van OVK-2 niet te betrekken van OVK-1 behoefde HG naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet af te leiden dat daarmee OVK-1 zou vervallen. Evenmin heeft HG dit, zoals [appellante] stelt, redelijkerwijs dienen te begrijpen uit het feit dat het op meterkast OVK-2 (kantoorgedeelte in hal 001) aan te sluiten vermogen zou worden verviervoudigd ten opzichte van de opdrachtbevestiging (160A in plaats van 40A). Het hof neemt hierbij in aanmerking dat in de verhouding tussen [appellante] en HG eerstgenoemde als de ter zake kundige dient te worden beschouwd. Hiervan uitgaande lag het niet op de weg van HG om naar aanleiding van bedoeld verzoek van [appellante] te informeren naar het 'waarom' noch om te verifíëren of OVK-1 gehandhaafd zou blijven. Het lag integendeel op de weg van [appellante] om uitdrukkelijk aan te geven dat zij van plan was om OVK-1 te laten vervallen, hetgeen zij wel heeft gesteld doch blijkens het vorenoverwogene niet heeft bewezen.
19. De stelling van [appellante] dat HG uit het feit dat de elektrische leidingen - met toestemming van [B] - buitenom werden aangelegd, had moeten begrijpen dat meterkast OVK-1 zou vervallen, verwerpt het hof eveneens. [appellante] stelt dat het 'volstrekt onvoorstelbaar' is dat het de bedoeling was dat [appellante] een voeding van 160A buitenom naar OVK-2 aan te leggen, indien daarnaast OVK-1 gehandhaafd zou blijven en deze zou moeten worden voorzien van 360A (gezamenlijk 400A). Immers alsdan zou zij naast de voor OVK-2 buitenom aangelegde 160A toch nog een 'binnenpandse' voeding van 360A (120A vanaf OVK-2 en 240A vanaf de hoofdvoeding) ten behoeve van OVK-1 hebben moeten aanleggen, terwijl het voorkomen van (het bij de installatie hiervan te ondervinden ongemak) van een 'binnenpandse' voeding nu juist reden was om de voeding buitenom aan te leggen. Het hof is echter van oordeel dat door [appellante] onvoldoende is onderbouwd waarom van HG kon worden verwacht dat zij uit het buitenom aanleggen van de leidingen - zonder daarop door [appellante] als de ter zake kundige te zijn geattendeerd - zou begrijpen dat verdeelkast OVK-1 zou komen te vervallen.
20. Het hof gaat daarom voorbij aan de nadere bewijsaanbiedingen van [appellante] (memorie van grieven sub 52 en 55).
21. De grieven VI tot en met XI treffen derhalve geen doel.
22. De conclusie uit het voorgaande luidt dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
23. Grief XIX is gericht tegen de conclusie in het eindvonnis van de rechtbank onder 2.29, luidende dat [appellante] van meet af aan de opdracht uit had moeten voeren zoals deze in de opdrachtbevestiging was omschreven, met dien verstande dat 160 Ampère vanaf de hoofdvoeding mocht komen in plaats van OVK-1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief.
Oplevering?
24. [appellante] beroept zich erop dat zij heeft opgeleverd en dat dit door HG is aanvaard. Daartoe voert zij het volgende aan.
Ingevolge haar algemene voorwaarden heeft in juridisch opzicht slechts één oplevering plaatsgevonden en wel op 31 oktober 2007. Door niet te protesteren tegen het daarvan opgemaakte proces-verbaal d.d. 6 november 2007, waarin de opleverpunten (volgens [appellante] 'kleine' gebreken) staan vermeld, moet HG geacht worden het werk te hebben aanvaard. De betreffende artikelen van de AV luiden als volgt:
"Artikel 39: Het Pro werk wordt als opgeleverd beschouwd:
- hetzij wanneer de installateur aan de opdrachtgever kennis heeft gegeven dat het werk voltooid, beproefd en bedrijfsklaar is en deze het werk heeft goedgekeurd dan wel aanvaard;
- hetzij wanneer uiterlijk acht dagen zijn verstreken nadat de installateur schriftelijk aan de opdrachtgever heeft verklaard dat het werk voltooid, beproefd en bedrijfsklaar is en deze heeft nagelaten het werk binnen die termijn goed te keuren dan wel te aanvaarden;
- hetzij wanneer de opdrachtgever het werk (vroegtijdig) in gebruik neemt, met dien verstande, dat door (vroegtijdige) ingebruikname van een gedeelte van het werk, dat gedeelte als opgeleverd moet worden beschouwd.
Artikel 40: Kleine Pro gebreken die kunnen worden hersteld binnen de garantietermijn en die het functioneren van het werk niet beïnvloeden, zullen de oplevering niet in de weg staan."
Met grief XII voert [appellante] op basis van het voorgaande aan dat de rechtbank in haar eindvonnis onder 2.17 ten onrechte heeft overwogen dat het werk niet is opgeleverd.
25. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Blijkens het proces-verbaal van 'oplevering nieuwbouw magazijn' d.d. 6 november 2007 hebben partijen op 31 oktober 2007 een reeks punten vastgesteld die nog door [appellante] moesten worden uitgevoerd. Het ontbreken van krachtstroom in productieruimte 101 wordt aldaar niet genoemd. HG stelt dat zij dit 'gebrek' pas "ergens in november 2007" heeft ontdekt.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat hiermee sprake is van een oplevering als bedoeld in art. 39 van Pro haar AV. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] schriftelijk dan wel mondeling aan HG heeft verklaard dat het werk voltooid, beproefd en bedrijfsklaar was (art. 39 AV Pro eerste en tweede gedachtestreepje). Dat bovenaan de brief van [appellante] aan HG d.d. 6 november 2007 "Proces verbaal oplevering nieuwbouw magazijn" staat, acht het hof onvoldoende om deze brief als zodanige schriftelijke verklaring aan te merken. Naar het oordeel van het hof brengt het feit dat HG de productieruimte 101 niet kon gebruiken voor het door haar beoogde doel - het plaatsen en aansluiten van flessenblaasmachines - mee dat geen sprake is van een ingebruikname als bedoeld in art. 39 AV Pro (derde gedachtestreepje).
26. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de eerste bijeenkomst op 31 oktober 2007 niet geleid heeft tot een oplevering in juridische zin. Daarmee ontvalt de grond aan alle stellingen van [appellante] die erop gebaseerd zijn dat wel sprake was van een oplevering.
27. [appellante] voert in het kader van grief XII voorts aan dat blijkens het verslag d.d. 29 november 2007 van de 'tweede oplevering' op 19 november 2007 HG tijdens deze bijeenkomst aan [appellante] heeft verzocht een offerte uit te brengen betreffende (onder meer) 'voeding KVA'. HG heeft toen niet 'geklaagd' over het ontbreken daarvan. Pas in januari 2008 is HG - naar aanleiding van een daartoe uitgebrachte offerte - zich op het standpunt gaan stellen dat deze voeding zou zijn begrepen in de initiële opdracht. Nu HG pas in januari 2008 heeft 'geklaagd' is dit in het licht van voornoemde bepaling, als wel in de zin van art. 6:89 BW Pro tardief, aldus [appellante].
28. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het feit dat HG tijdens de bijeenkomst op 19 november 2007 heeft aangegeven dat zij voor productieruimte 101 extra voeding (400A) nodig had, had [appellante] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs dienen af te leiden dat haar (her)berekening van het benodigde vermogen kennelijk op een onjuiste aanname berustte en dat de oorspronkelijke omschrijving van verdeelkast OVK1 in de opdrachtbevestiging derhalve strookte met de 'elekticiteitsbehoefte' van HG. Onder deze omstandigheden kan [appellante] zich er niet op beroepen dat HG niet heeft 'geklaagd' in de zin van art. 6:89 BW Pro.
29. Grief XII faalt derhalve.
30. De conclusie uit het voorgaande is dat [appellante] aansprakelijk is voor de gevolgen van haar tekortkoming.
De boete
31. De grieven XIII t/m XVII richten zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de door HG krachtens het tussen partijen overeengekomen boetebeding gevorderde boete ad € 49.500,-.
32. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De tekst van het boetebeding luidt als volgt (zie hiervoor onder 2.6):
"U conformeert zich aan de planning zoals eerder gestuurd door de [aannemer]. Hierin staat de totale oplevering gepland op maandag 8 oktober 2007 (week 41). Hierbij draagt u zorg voor een oplevering van de door u aangelegde installaties dusdanig dat HG de bedrijfswerkzaamheden in het nieuw te bouwen pand kan starten op maandag in week 41. Bij uitloop van deze oplevering door uw schuld is de boeteclausule bepaald op € 250,-- per werkbare dag."
33. Voor zover [appellante] aan grief XIII standpunten ten grondslag legt die hiervoor door het hof zijn verworpen, faalt deze grief.
34. [appellante] stelt in de toelichting op de grief dat nu in het boetebeding niet is bepaald dat dit eveneens van toepassing is bij een niet-toerekenbare tekortkoming zijdens [appellante], zij ingevolge art. 6:92 e.v. BW de boete alleen verschuldigd is indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming.
35. Voor zover [appellante] hiermee betoogt dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming harerzijds, heeft zij naar het oordeel van het hof geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot dit oordeel zouden moeten leiden. Dit verweer snijdt derhalve geen hout.
36. [appellante] voert in het kader van grief XIII voorts het verweer dat zij pas bij brief van 18 januari 2008 in gebreke is gesteld en dat zij derhalve op zijn vroegst op 25 januari 2008 in verzuim is geraakt. Aangezien de periode tussen 25 januari 2008 en 19 juli 2008 120 werkbare dagen bevat, kan de door haar verbeurde boete hoogstens € 30.000,- bedragen, aldus [appellante].
37. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het boetebeding, dat hiervoor is geciteerd, volgt dat tussen partijen een fatale termijn voor de oplevering is overeengekomen, te weten 8 oktober 2007. Ingevolge art. 6:83 aanhef Pro en sub a BW is het verzuim derhalve - zonder ingebrekestelling - op 8 oktober 2007 ingetreden. Het onderhavige verweer van [appellante] faalt derhalve.
38. [appellante] voert in het kader van grief XIII voorts het volgende aan.
[appellante] heeft op 31 januari 2008 het door HG additioneel gewenste vermogen aangeboden tegen een prijs van € 10.979,- exclusief btw. In haar eerdere offerte d.d. 19 december 2007 was door [appellante] hetzelfde aangeboden tegen een prijs van € 19.592,- exclusief btw. In de offerte van 31 januari 2008 heeft zij derhalve de ten opzichte van de initiële opdracht minder geleverde voeding (240A) als minderwerk (€ 8.613,-) verrekend. Het was ten tijde van laatstgenoemde offerte de uitdrukkelijke wens van HG om - bovenop de reeds door [appellante] geïnstalleerde 160A - additioneel nog een (schoon) vermogen van 400A te ontvangen. Niet valt in te zien waarom [appellante] gehouden zou zijn in totaal een vermogen van 560A te leveren tegen de bij de oorspronkelijke opdracht voorziene prijs voor 400A. Aldus had HG geen rechtens te respecteren belang om dit aanbod (tot nakoming) van [appellante] d.d. 29 januari 2008 te weigeren, zodat HG in schuldeisersverzuim is geraakt. Hierdoor is een einde gekomen aan haar verzuim, aldus [appellante].
39. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge de opdracht d.d. 12 maart 2007 had HG recht op een 'schone' groep van 400 A ten behoeve van productieruimte 101. Het feit dat [appellante] in afwijking van de opdracht in OVK-2 een extra groep van 160A (in plaats van 40A) heeft aangebracht, welke zij ook aan HG in rekening heeft gebracht, dient voor rekening van [appellante] te blijven. Dientengevolge diende [appellante], anders dan zij stelt, in het kader van het herstel van haar verzuim alsnog een groep van 400A aan te leggen, waarvoor zij slechts een bedrag van € 8.613,- exclusief BTW in rekening mocht brengen. Dat HG aldus een voordeel genoot doordat zij 160A "gratis" zou krijgen, is een gevolg van de tekortkoming van [appellante]. Aangezien het aanbod van [appellante] inhield dat deze (extra) 160A in rekening werd gebracht, heeft HG dit aanbod redelijkerwijs mogen weigeren. HG is hiermee dus niet in schuldeisersverzuim geraakt.
40. Grief XIII faalt derhalve.
41. In het kader van grief XIV voert [appellante] aan dat onder de term 'bedrijfswerkzaamheden' in het boetebeding niet tevens dient te worden
verstaan productieactiviteiten. [appellante] stelt dat zij alleen op de hoogte was van het gebruik van de nieuwbouw als magazijn-/expeditie- en kantoorruimte. Zij beroept zich hierbij op de schriftelijke verklaring van [destijds werknemer van HG] d.d. 25 februari 2009, die voor zover thans van belang als volgt luidt:
"Kort nadat de opdracht aan [appellante] was verstrekt werd binnen HG geconstateerd dat hierin geen boeteclausule voor te late oplevering was opgenomen. HG hechtte veel belang aan tijdige oplevering omdat magazijnruimte elders werd gehuurd, hetgeen nogal prijzig was en omdat er nog steeds onvoldoende ruimte was voor een goede bedrijfsvoering (op het gebied van magazijn en expeditie) binnen het reeds bestaande pand. Ik heb [appellante] daarom verzocht of zij alsnog bereid zou zijn een boeteclausule met HG overeen te komen. [appellante] voelde hier aanvankelijk weinig voor. Uiteindelijk toonde zij zich bereid alsnog in te stemmen met een boeteclausule echter alleen voor een de situatie dat de mogelijkheid tot feitelijke ingebruikname van het bouwproject door toedoen van [appellante] zou worden vertraagd. HG vond deze voorwaarde aanvaardbaar en ik heb getracht dit zo goed mogelijk te verwoorden in de door mij opgestelde boeteclausule. Met [appellante] is in het kader van de boeteclausule uitsluitend besproken dat de ingebruikname van het bouwproject als magazijn/expeditie- en kantoorruimte niet mocht worden vertraagd, (…) Over de mogelijke ingebruikname van de productieruimte voor productieactiviteiten met betrekking tot het produceren van kunststof flessen en/of spuitgietproducten is toen niet gesproken. Daarvoor waren ook nog geen concrete plannen bekend. Met de term 'bedrijfswerkzaamheden' zoals vermeld in de boeteclausule heb ik dan ook uitsluitend bedoeld die werkzaamheden welke verband houden met het gebruik van het bouwproject als magazijn/expeditie en kantoorruimte."
42. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Aangezien tussen partijen in geschil is hoe het boetebeding op dit punt dient te worden uitgelegd, geldt ook hier het door het hof hiervoor geformuleerde Haviltex-criterium (zie onder 13).
Het hof volgt HG in haar standpunt dat de boeteclausule meebrengt dat het installatiewerk, zoals overeengekomen bij de opdracht van maart 2007, uiterlijk op 8 oktober 2007 diende te worden opgeleverd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoorde tot de opdracht het aanbrengen van verdeelkast OVK-1 in productieruimte 101, bestaande uit 2 hoofdschakelaars 400A, het benodigde aantal eindgroepen 230V/16A en het benodigde aantal eindgroepen 400V/16A. Tussen partijen staat vast dat [appellante] op 8 oktober 2007 niet aan deze verplichting had voldaan, zodat zij vanaf dat moment een boete van € 250,- per werkbare dag verschuldigd was.
De toevoeging "dusdanig dat HG de bedrijfswerkzaamheden in het nieuw te bouwen pand kan starten op maandag in week 41" heeft [appellante] naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet mogen opvatten als een beperking van het voorgaande in die zin dat dit alleen gold voor het gebruik van de nieuwbouw als magazijn-/expeditie- en kantoorruimte. Dit wordt naar het oordeel van het hof niet anders doordat [appellante] mogelijk niet op de hoogte was van de plannen van HG met betrekking tot productieruimte 101. Het hof gaat dan ook voorbij aan het aanbod van [appellante] om te bewijzen - middels het horen van [destijds werknemer van HG] als getuige - dat over het gebruik van productieruimte als KVA niet is gesproken, aangezien dit niet ter zake dienend is.
43. Grief XIV faalt derhalve.
44. Uit het vorenoverwogene volgt dat de omstandigheid dat ook andere voor het door HG beoogde gebruik van productieruimte 101 benodigde voorzieningen nog niet gereed waren, anders dan [appellante] betoogt (grief XV), níet meebrengt dat [appellante] de boete niet verschuldigd is. Voor de door [appellante] verdedigde uitleg, namelijk dat HG zou dienen te bewijzen dat zij zonder de vertraagde levering door [appellante] haar productiewerkzaamheden wel had kunnen aanvangen, biedt de tekst van het boetebeding naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten.
45. Grief XV faalt derhalve.
46. De conclusie uit het voorgaande luidt dat [appellante] de gevorderde boete ad € 49.500,- in beginsel verschuldigd is geworden.
47. Met grief XVI doet [appellante] een beroep op matiging van de boete. Daartoe voert zij de volgende omstandigheden aan:
- Mede in acht nemende de omstandigheid dat HG niet eerder met de productieactiviteiten had kunnen en/of willen aanvangen indien de daarvoor benodigde voeding wel tijdig door [appellante] zou zijn geleverd, betwist [appellante] dat HG enig nadeel c.q. schade als gevolg van de niet tijdige nakoming heeft geleden.
- [appellante] heeft zich na het sluiten van de overeenkomst geheel uit coulance aan het boetebeding verbonden; het boetebeding was aldus geen voorwaarde voor het aan [appellante] verlenen van de opdracht.
- [appellante] heeft reeds op 31 januari 2008 een alleszins redelijk regelingsvoorstel gedaan, maar HG heeft dit niet willen aanvaarden.
48. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW Pro is matiging van de bedongen boete alleen toegestaan 'indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist'. Die maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
49. Het hof stelt voorop dat sprake is van in beginsel gelijkwaardige partijen. Wat betreft de totstandkoming van het beding neemt het hof in aanmerking dat [appellante] daarmee heeft ingestemd nádat de opdracht reeds aan haar was verstrekt, waarmee [appellante] "onverplicht" en zonder tegenprestatie van de zijde van HG een verzwaring van haar verplichtingen met het boetebeding op zich heeft genomen. Voorts neemt het hof in aanmerking dat HG haar stelling dat zij aanzienlijk nadeel heeft ondervonden door de te late levering, mede in het licht van hetgeen [appellante] daaromtrent heeft aangevoerd, op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd. Het hof kent bovendien gewicht toe aan de omstandigheid dat de vertraging van de levering mede haar oorzaak vindt in het feit dat partijen van mening verschilden over de vraag of [appellante] al dan niet was tekortgeschoten in de nakoming van de initiële opdracht, en dat zij daarover uitvoerig hebben gecorrespondeerd en elkaar over en weer - zonder succes - regelingsvoorstellen hebben gedaan.
50. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden plaats is voor matiging van de boete. Bij gebreke aan enige indicatie omtrent de hoogte van de door HG geleden schade zal het hof de gevorderde boete matigen tot de helft daarvan, zijnde een bedrag van € 24.750,-.
51. Grief XVI slaagt derhalve in zoverre. Dit brengt mee dat ook grief XVII in zoverre slaagt.
Buitengerechtelijke kosten
52. Grief XVIII houdt in dat de rechtbank ten onrechte een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,- aan HG heeft toegewezen. [appellante] betoogt dat de buitengerechtelijke activiteiten van HG waren gericht op nakoming van de opdracht en niet op de inning van de contractuele boete zelf. Nu HG in het kader van de vertraging in de nakoming aanspraak maakt op de contractuele boete, kan zij niet tevens aanspraak maken op schadevergoeding en aldus op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, aldus [appellante].
53. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Art. 6:92 lid 2 BW Pro bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit geldt zowel voor de vervangende als de aanvullende schadevergoeding. Partijen kunnen op verschillende wijzen afwijken van deze bepaling.
Nu HG zich tegen de onderhavige grief slechts verweert met de stelling dat hoogstens plaatsvervangende schadevergoeding uitgesloten kan zijn bij inroeping van een boetebeding, heeft zij naar het oordeel van het hof niet dan wel onvoldoende onderbouwd betwist dat haar buitengerechtelijke activiteiten waren gericht op nakoming van de opdracht en heeft zij voorts niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld dat in het boetebeding is afgeweken van het bepaalde in art. 6:92 lid 2 BW Pro. HG heeft hiermee derhalve ontoereikend verweer gevoerd tegen de stellingen van [appellante].
54. Grief XVIII slaagt derhalve.
Meerwerk?
55. De grieven XX en XXI hebben betrekking op de berekening door de rechtbank van het aan [appellante] toe te wijzen bedrag.
Blijkens haar brief d.d. 17 september 2008 (in samenhang met haar brief d.d. 16 september 2008) worden de posten "MMW34 Hoofdschakelaar 400 ampère" ad € 2.426,00 exclusief btw en "MMW01 Offerte 400 ampère schone groep" ad € 10.979,- exclusief btw (€ 19.592,-00 - € 8.613,00), in totaal een bedrag van € 13.405,00 exclusief btw, niet door HG erkend.
56. [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij ter zake van de afwijking van de oorspronkelijke opdracht reeds een bedrag van € 8.613,00 excl. btw als minderwerk in rekening heeft gebracht, zodat van dubbele posten geen sprake is. Bovendien stelt zij dat op basis van de aanvullende offerte van [appellante] d.d. 19 december 2007 naast het reeds geleverde vermogen van 160A aanvullend 400A heeft geleverd, zodat in totaal een elektravoorziening voor een vermogen van 560A is geïnstalleerd, terwijl voorts ook op overige onderdelen de bij de voormelde offerte aangeboden en de door HG afgenomen onderverdeelinrichting een uitgebreidere/duurdere uitvoering betreft dan de aanvankelijk in de initiële opdracht gestelde uitvoering.
[appellante] betwist dat zij op grond van de oorspronkelijke opdracht (en evenmin op basis van de offerte d.d. 31 januari 2008) gehouden was om twee hoofdschakelaars 400A in productieruimte 101 te plaatsen. Voor het aanbrengen van deze tweede hoofdschakelaar heeft zij een meerprijs ad € 2.426,00 exclusief btw in rekening gebracht.
57. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Anders dan [appellante] betoogt, was zij op basis van de oorspronkelijke opdracht wel gehouden tot levering twee hoofdschakelaars 400A. Ten onrechte heeft zij dan ook voor het aanbrengen van de tweede hoofdschakelaar 400A een meerprijs ad € 2.426,00 exclusief btw in rekening gebracht.
Voorts was [appellante] op grond van de oorspronkelijke opdracht gehouden tot levering van een 'schone' groep 400A. Het ter zake door [appellante] als meerwerk gefactureerde bedrag ad € 10.979,- exclusief btw (€ 19.592,-00 - € 8.613,00), is HG dan ook niet verschuldigd. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, dient het feit dat [appellante] reeds 160A had geleverd, voor rekening van HG te blijven (zie hiervoor onder 37).
[appellante] heeft derhalve in totaal een bedrag van € 13.405,00 exclusief btw (€ 2.426,00 + € 10.979,-) ten onrechte als meerwerk in rekening gebracht.
Hier staat tegenover dat [appellante], nu zij alsnog aan de oorspronkelijke overeenkomst heeft voldaan, het door haar ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht aanvankelijk berekende minderwerk ad € 8.613,00 wel in rekening mag brengen.
HG mag dus per saldo een bedrag van € 4.792,00 (€ 13.405,00 - € 8.613,00) op de eindafrekening in mindering brengen.
58. De rechtbank heeft op basis van de stellingen van HG aangenomen dat [appellante] in totaal een bedrag van € 94.951,24 (exclusief btw) in rekening heeft gebracht: de eindnota d.d. 28 augustus 2008 van € 63.389,76 (exclusief btw) en in totaal voor meerwerk € 31.261,48 (exclusief btw). Hiertegen heeft [appellante] niet gegriefd, zodat het hof ook van deze bedragen zal uitgaan.
Van het in totaal door [appellante] in rekening gebrachte bedrag van € 94.951,24 exclusief btw (€ 112.991,97 inclusief btw) heeft HG een bedrag van € 28.198,53 betaald (zie hiervoor onder 2.11), zodat nog resteert een bedrag van € 71.254,99 exclusief btw (€ 84.793,44 inclusief btw).
Op dit resterende bedrag dient voornoemd bedrag van € 4.792,00 (exclusief btw) in mindering te worden gebracht, zodat HG nog een bedrag van € 66.462,99 exclusief btw (€ 71.254,99 exclusief btw - € 4.792,00 exclusief btw) ofwel € 79.090.96 inclusief btw aan [appellante] dient te betalen.
59. Voor zover de grieven XX en XXI hierop aansluiten slagen zij; voor het overige falen zij.
Wettelijke (handels)rente
60. Grief XXII houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot vergoeding van de wettelijke (handels)rente vanaf 18 oktober 2008 heeft afgewezen.
61. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen op de grond dat, nu [appellante] ten onrechte de aan HG verschuldigde boete niet heeft betaald, zij in schuldeisersverzuim is geraakt. Ingevolge art. 6:119a lid 4 BW kan er dan geen sprake zijn van verschuldigdheid van wettelijke (handels)rente, aldus de rechtbank.
62. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Art. 6:59 BW Pro luidt als volgt:
"De schuldeiser komt eveneens in verzuim, wanneer hij ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort."
Blijkens het vorenoverwogene was [appellante] reeds op 8 oktober 2007 in verzuim en was zij vanaf deze datum tot aan 19 juli 2008 de contractuele boete ad € 250,- per werkbare dag verschuldigd. Nu [appellante] weigerde om deze boete te betalen, voldeed zij niet aan een verplichting harerzijds jegens HG. Ervan uitgaande dat ingevolge de AV van [appellante] geen verrekening mogelijk was, heeft HG de betaling van het resterende bedrag ad € 66.462,99 (zie hiervoor onder 58) aan [appellante] op de voet van art. 6:52 BW Pro bevoegdelijk opgeschort tot voldoening door [appellante] van de verschuldigde boete. Daarmee is [appellante] ingevolge art. 6:59 BW Pro in schuldeisersverzuim geraakt ten aanzien van de betalingsverplichting van HG, met als gevolg dat HG op grond van het bepaalde in art. 6:119a lid 4 BW geen wettelijke (handels)rente verschuldigd is.
[appellante] beroept zich in het kader van de onderhavige grief "meer subsidiair" op verrekening, aldus dat zij hetgeen zij mogelijk aan HG verschuldigd is geworden heeft voldaan door middel van verrekening met haar vordering op HG, zodat HG ten minste de wettelijke rente over het per saldo verschuldigde aan [appellante] verschuldigd is geworden.
Het hof verwerpt dit beroep op verrekening, nu gesteld noch gebleken is dat [appellante] een verrekeningsverklaring als bedoeld in art. 6:127 lid 1 BW Pro tot HG heeft gericht.
63. Grief XXII faalt derhalve.
Buitengerechtelijke kosten [appellante]
64. Grief XXIII houdt in dat de rechtbank ten onrechte aan [appellante] geen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen.
65. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Zoals hiervoor onder 62 overwogen, heeft HG haar betalingsverplichting jegens [appellante] bevoegdelijk opgeschort. Hierop stuit de vordering van [appellante] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten af.
66. Grief XXIII faalt derhalve.
67. Grief XXIV houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat HG in verband met de boete en de buitengerechtelijke kosten een vordering op [appellante] heeft van € 51.228,-.
68. Deze grief slaagt in zoverre dat de rechtbank ten onrechte een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,- aan HG heeft toegewezen (zie hiervoor naar aanleiding van grief XVIII) en ten onrechte het volledige boetebedrag ad € 49.500,- heeft toegewezen (zie hiervoor naar aanleiding van grief XVI).
Wettelijke rente
69. Grief XXV houdt in dat de rechtbank ten onrechte het aan HG toegewezen bedrag heeft vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2008 tot de dag van volledige betaling. [appellante] stelt dat, indien en voor zover HG al enige vordering op [appellante] zou hebben, deze door [appellante] volledig is voldaan door verrekening. Aldus is [appellante] jegens HG niet in verzuim komen te verkeren en is zij geen wettelijke rente verschuldigd geworden. Voorts stelt [appellante] dat zij niet op enig moment jegens HG in verzuim is geraakt vanwege schuldeisersverzuim aan de zijde van HG. HG liet immers - mede gelet op het voor haar geldende contractuele compensatieverbod - na om de facturen van [appellante] te voldoen, aldus [appellante].
70. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Zoals hiervoor overwogen, faalt het beroep van [appellante] op verrekening en is HG niet in schuldeisersverzuim komen te verkeren ten aanzien van de betalingsverplichting van [appellante], maar is [appellante] in schuldeisersverzuim komen te verkeren ten aanzien van de betalingsverplichting van HG.
71. Grief XXV faalt dan ook op de hiervoor weergegeven gronden. Tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de wettelijke rente is geen zelfstandige grief aangevoerd.
Bewijsaanbiedingen
72. Het hof passeert de door [appellante] en HG in het principaal appel in algemene termen gedane bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend.
De beoordeling in het incidenteel appel
73. Grief 1 richt zich tegen punt 3.5 van het dictum van het eindvonnis, waar de rechtbank HG veroordeelt tot betaling van € 51.288,- (€ 49.500,- en € 1.788,-), vermeerderd met de wettelijke rente. HG stelt dat zij in eerste aanleg vergoeding heeft gevorderd van de wettelijke handelsrente. Hierop maakt zij uitdrukkelijk aanspraak.
74. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op de situatie dat betaling van het op grond van de overeenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt en niet op het geval dat er sprake is van een verplichting tot schadevergoeding. Aangezien ingevolge art. 6:92 lid 2 BW Pro hetgeen krachtens een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet, is art. 6:119a BW naar het oordeel van het hof niet van toepassing op het aan HG toegewezen boetebedrag.
75. Grief 1 faalt derhalve.
76. Gelet op de uitkomst van het principaal appel heeft HG geen belang bij een behandeling van grief 2, die betrekking heeft op de vraag naar de (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid van de heer [B].
77. Het hof passeert het door HG in algemene termen gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend.
De slotsom in het principaal en incidenteel appel
78. In het principaal appel zal het hof zal het tussenvonnis d.d. 7 april 2010 waarvan beroep bekrachtigen en het bestreden eindvonnis d.d. 31 augustus 2011 vernietigen. Het hof zal opnieuw rechtdoende HG veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 66.462,99 exclusief btw (€ 79.090.96 inclusief btw). Voorts zal het hof [appellante] veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan HG te betalen een bedrag van € 24.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 19 maart 2008 tot aan de dag van volledige voldoening.
79. De rechtbank heeft de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd. Daartegen is geen grief aangevoerd. Het hof ziet in de uitkomst van de zaak ook ambtshalve geen aanleiding tot een andere beslissing op dit punt te komen. Nu partijen in het principaal appel over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof ook de kosten daarvan compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Enerzijds heeft het door [appellante] ingestelde appel ertoe geleid dat HG in conventie meer moet betalen en dat [appellante] in reconventie minder hoeft te betalen, anderzijds heeft HG de nakoming van haar betalingsverplichting tot op heden bevoegdelijk opgeschort.
80. Het hof zal het incidenteel appel verwerpen en zal HG als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten daarvan (1/2 punt in tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
bekrachtigt het tussenvonnis d.d. 7 april 2010 waarvan beroep;
vernietigt het eindvonnis d.d. 31 augustus 2011 waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt HG om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 66.462,99 exclusief btw (€ 79.090.96 inclusief btw);
veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan HG te betalen een bedrag van € 24.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 19 maart 2008 tot aan de dag van volledige voldoening;
compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, alsmede de kosten van het principaal appel, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten daarvan moet dragen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
Het incidenteel appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt HG in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op nihil aan verschotten en € 316,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, K.M. Makkinga en W. Breemhaar
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 september 2012 in bijzijn van de griffier.