Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.096.019
(zaaknummer /rolnummer rechtbank 309740/ KG ZA 11-636)
arrest in kort geding van de zesde kamer van 9 oktober 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Xerox (Nederland) B.V.,
gevestigd te Breukelen,
appellante,
hierna: Xerox,
advocaat: mr. G. Verberne,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Utrecht,
zetelend te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. S.C. Brackmann.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ricoh Nederland B.V.,
gevestigd te ‘s- Hertogenbosch,
tussenkomende partij,
hierna: Ricoh,
advocaat: mr. T.R.M. van Helmond,
en inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ricoh Nederland B.V.,
gevestigd te ‘s- Hertogenbosch,
tussenkomende partij,
hierna: Ricoh,
advocaat: mr. T.R.M. van Helmond,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Utrecht,
zetelend te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. S.C. Brackmann.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 december 2011 hier over.
1.2 Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis na tussenkomst, tevens houdende incidenteel appel van de zijde van Ricoh;
- memorie van antwoord na tussenkomst van de zijde van Xerox;
- memorie van antwoord na tussenkomst, tevens houdende memorie van antwoord inzake incidenteel appel van de zijde van de Gemeente.
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
1.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
2. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 16 september 2011.
3. De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep in beide zaken
3.1 De Gemeente heeft in april 2011 een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst met betrekking tot de levering van afdrukapparatuur inclusief aanvullende dienstverlening. Daarvoor heeft de Gemeente de offerteaanvraag “Afdrukapparatuur” (hierna te noemen: de offerteaanvraag) opgesteld. Xerox, Ricoh en Océ hebben tijdig ingeschreven. Bij brief van 20 juni 2011 heeft de Gemeente Océ Nederland B.V. (hierna te noemen: Océ) meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan Océ te gunnen, onder voorwaarde dat de verificatiebespreking voor beide partijen een goed resultaat oplevert en de afgewezen inschrijvers niet in rechte tegen dit voorgenomen besluit opkomen. Bij brieven van gelijke datum heeft de Gemeente aan Xerox en Ricoh meegedeeld dat zij vooralsnog niet in aanmerking komen voor gunning van de opdracht. Uit een mondelinge toelichting van de Gemeente bij de uitgevoerde beoordeling van de inschrijving van Xerox is gebleken dat de inschrijving van Xerox na die van Océ op de tweede en dat de inschrijving van Ricoh op de derde plaats is geëindigd. Op 27 juni 2011 heeft voormeld verificatiegesprek plaatsgevonden, waarin onder meer aan de orde is gekomen de wijze waarop Océ in haar prijsinvulformulier de tellertikprijzen bij de gevraagde bandbreedtes zwart/wit en zwart/wit-kleur heeft aangegeven. Onder verwijzing naar dit gesprek heeft de Gemeente (bij brief van 27 juni 2011) aan Océ bericht dat de invulling van het prijsinvulformulier niet aansluit bij het gestelde in eis 150 van de offerteaanvraag, zodat de aanbieding van Océ niet voldoet aan het programma van eisen. Vervolgens heeft de Gemeente Océ drie opties gegeven waaruit zij kon kiezen. Een van de opties was dat Océ vasthoudt aan haar ingediende uitwerking van het prijsinvulformulier. Hierbij heeft de Gemeente aangegeven dat wanneer Océ voor deze mogelijkheid kiest, zij de inschrijving van Océ terzijde moet schuiven. Océ heeft de Gemeente bij brief van 5 juli 2011 bericht dat zij vasthoudt aan haar reeds ingediende prijsinvulformulier. Bij brief van 12 juli 2011 heeft de Gemeente de inschrijving van Océ alsnog ongeldig verklaard, omdat de offerte niet conform eis 150 van de offerteaanvraag was. Océ heeft hierop een procedure tegen de Gemeente aangespannen, waarin zij primair heeft gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan Océ te gunnen, alsmede om de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, de opdracht aan Océ te gunnen.
De voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 26 augustus 2011 de vordering van Océ afgewezen, omdat zij van oordeel is dat de Gemeente de inschrijving van Océ op goede gronden ongeldig heeft verklaard. Tegen dit vonnis heeft Océ geen hoger beroep ingesteld noch heeft zij een bodemprocedure aanhangig gemaakt.
Bij brief van 12 juli 2011 heeft de Gemeente aan Ricoh meegedeeld dat het eerder voorgenomen gunningsbesluit aan Océ is komen te vervallen en dat zij voornemens is om Ricoh - onder bepaalde voorwaarden - de onderhavige opdracht te gunnen. De Gemeente heeft eveneens op deze datum schriftelijk aan Xerox bericht dat zij vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Hierop heeft Xerox de Gemeente laten weten dat zij zich hiermee niet kan verenigen omdat het de Gemeente in geen geval vrijstond om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en daarbij de inschrijver die oorspronkelijk als derde was geëindigd (te weten Ricoh) nu als winnaar aan te wijzen. De Gemeente heeft haar gunningsbeslissing gehandhaafd, waarna Xerox deze procedure tegen de Gemeente heeft ingeleid. Xerox vordert primair (onder meer) de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh, alsmede om de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, de opdracht aan haar te gunnen en om de Gemeente te gebieden een bespreking met haar te beleggen. Ricoh vordert op haar beurt, kort gezegd, om de Gemeente te gebieden de opdracht definitief aan haar te gunnen.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Xerox in het bestreden vonnis afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht de Gemeente, nadat zij de inschrijving van Océ alsnog ongeldig had verklaard, overgaan tot het herberekenen van de toegekende scores die aan Xerox en Ricoh waren toegekend, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Ricoh als meest voordelige inschrijving werd beoordeeld. De vordering van Ricoh jegens de Gemeente om de opdracht definitief aan haar te gunnen is eveneens afgewezen, nu Ricoh niet (voldoende) heeft gemotiveerd dat zij een rechtens te honoreren belang heeft om nu al, zonder dat de in de offerteaanvraag beschreven verificatieprocedure is gevolgd, te verlangen dat de opdracht aan haar wordt gegund.
3.2 Onder aanvoering van elf grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt Xerox in hoger beroep tegen voornoemd vonnis van 16 september 2011.
3.3 In het incidenteel hoger beroep komt Ricoh onder aanvoering van één grief op tegen het bestreden vonnis. Hierin heeft zij het hof verzocht om Xerox (tevens) in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen.
3.4 De kernvraag in deze procedure is of de Gemeente na het afvallen van Océ tot herberekening van de scores van Ricoh en Xerox mocht overgaan (ten gevolge waarvan Ricoh als winnaar uit de bus kwam) of dat de Gemeente met Xerox als tweede geëindigde, in de door de Gemeente eerder uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen na Océ, een verificatiebespreking moest beleggen. Xerox gaat van dit laatste uit. Daartoe voert zij aan dat paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag exact de situatie beschrijft die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan: de Gemeente is met de hoogst scorende inschrijver (Océ) een verificatiebespreking aangegaan en naar aanleiding van die bespreking is Océ alsnog afgevallen. De Gemeente had dan ook, conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag, ofwel een bespreking moeten beleggen met de als tweede geëindigde inschrijver (Xerox), ofwel de gehele aanbestedingsprocedure opnieuw moeten opstarten, aldus Xerox.
De Gemeente stelt zich daarentegen, kort samengevat, op het standpunt dat paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag niet van toepassing is op de inschrijving van Océ, omdat deze inschrijving door de Gemeente ongeldig is verklaard. Volgens de Gemeente moet een dergelijke ongeldige inschrijving buiten beschouwing worden gelaten en kan deze dus geen rol meer spelen in de beoordeling en rangschikking van de overige inschrijvingen. Indien, aldus nog steeds de Gemeente, een ongeldige inschrijving wel is meegenomen in de rangschikking, moet deze inschrijving buiten beschouwing worden gelaten en de procedure zoals beschreven in paragraaf 3.1, fase 2 en verder met de overige inschrijvers (opnieuw) worden gevolgd, waarna een nieuwe rangschikking van de inschrijvingen volgt. Zou dat niet gebeuren, dan zou de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen, nu na de nieuwe rangschikking is gebleken dat Ricoh en niet Xerox als economisch meest voordelige inschrijver heeft te gelden.
Ook Ricoh huldigt in de kern genomen het standpunt dat de ongeldige inschrijving van Océ niet mag worden meegenomen in de beoordeling van de inschrijvingen. Na ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ moest dus de berekening van de scores (waarbij dus uitsluitend de inschrijvingen van Ricoh en Xerox werden betrokken) - conform de offerteaanvraag - alsnog op de juiste manier worden gedaan. Hierdoor kwam de inschrijving van Ricoh als economisch meest voordelige inschrijving naar voren. De Gemeente kon, aldus Ricoh, anders dan Xerox heeft aangevoerd, dus niet zomaar de “oorspronkelijke” nummer 2 de opdracht gunnen, nu de Gemeente gebruik had gemaakt van een relatief beoordelingssysteem en het dus uitmaakt hoeveel inschrijvers er zijn en of een inschrijver ten onrechte volgens dat systeem is meegenomen in de beoordeling.
3.5 Paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag luidt als volgt:
“Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden.
Blijkt tijdens de bespreking met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw op te starten”.
3.6 Het hof is voorshands van oordeel dat bovengenoemde paragraaf 3.2 aldus moet worden uitgelegd dat de Gemeente met Xerox een bespreking had moeten beleggen. Daartoe overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.1 is vermeld bleek tijdens de verificatiebespreking dat Océ haar prijsinvulformulier op een wijze had ingevuld die volgens de Gemeente niet aansloot bij het gestelde in eis 150 van de offerteaanvraag, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Océ terzijde is gesteld. Deze situatie valt, anders dan de Gemeente en Ricoh hebben aangevoerd, onder hetgeen in paragraaf 3.2 is vermeld nu tijdens de bespreking met Océ is gebleken dat “in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan”. De Gemeente heeft in deze paragraaf zelf voorgeschreven dat zij in zo’n geval na het afvallen van de als eerste geëindigde inschrijver, in de regel een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal beleggen. De Gemeente heeft er derhalve in de door haar beschreven beoordelingsprocedure zelf voor gekozen geen herbeoordeling van de scores uit te voeren, maar om de oorspronkelijke rangorde in een dergelijk geval te handhaven. Anders dan de Gemeente en Ricoh hebben betoogd, maakt paragraaf 3.2 geen onderscheid tussen afvallen wegens ongeldigheid én afvallen wegens andere redenen. Indien de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, dan had zij dat in haar offerte moeten vermelden.
De woorden “in de regel” zoals opgenomen in paragraaf 3.2 leiden er naar het voorlopig oordeel van hof verder evenmin toe dat de Gemeente niet gehouden is met Xerox een bespreking te beleggen. Ter zitting in hoger beroep heeft de Gemeente in dit verband verklaard dat met deze woorden wordt bedoeld dat in het geval zich een situatie waarop paragraaf 3.2 ziet voordoet, in beginsel een bespreking met de tweede inschrijver wordt belegd, ook in het geval de derde inschrijver economisch voordeliger was dan de als tweede geëindigde inschrijver, tenzij wordt besloten een gehele nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Deze uitleg sluit naar het voorlopig oordeel van het hof ook beter aan bij hetgeen in paragraaf 3.2 is neergelegd dan bij de uitleg die Ricoh voorstaat, te weten dat met de woorden “in de regel” wordt bedoeld dat meestal met de tweede inschrijver verder wordt gesproken, maar dat ook andere scenario’s denkbaar zijn, bijvoorbeeld wanneer zich een rangregelingsprobleem als het onderhavige voordoet. Alsdan zou geopteerd kunnen worden voor verder spreken met de als derde geëindigde inschrijver.
Ten slotte vloeit uit de beginselen van het aanbestedingsrecht alsmede uit het gelijkheidsbeginsel, anders dan met name de Gemeente heeft aangevoerd, in het onderhavige geval waarbij drie inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld (“relatieve beoordelingssystematiek”) niet als regel voort dat een (na verificatie gebleken) ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen. Bij gebreke van zo’n algemene regel geldt naar het oordeel van het hof dat als de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, zij dit in de offerte tot uitdrukking had moeten brengen. Bij de uitleg van de offerte dient het transparantiebeginsel immers in acht te worden genomen zoals is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99. Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden, waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumtenten en de toelichting kenbaar zijn. Dit betekent in het onderhavige geval dat waar de offerte geen regeling heeft voor herberekening van de scores van de na verificatie overblijvende inschrijvers, naar het oordeel van het hof voor een dergelijke herberekening geen ruimte is. Dit klemt temeer nu de vraag wie er bij drie gegadigden als eerste, tweede of derde uit de bus komt, anders kan uitpakken dan bij twee gegadigden. De Gemeente hanteert immers een gunningssystematiek waarbij de beste inschrijver op een bepaalde wens de maximale score van 10 punten ontvangt, de inschrijver die het slechtste scoort 1 punt ontvangt en de overige inschrijver een score daartussen in. Als deze systematiek wordt toegepast op twee inschrijvers, leidt dat er toe dat een inschrijver uitsluitend de score 1 of 10 kan halen, ongeacht het verschil tussen beide inschrijvers, zoals ook blijkt uit de tabellen die de Gemeente bij haar pleitnota in eerste aanleg heeft weergegeven (randnummer 2.4).
3.7 Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof de vorderingen van Xerox om de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh en de Gemeente te gebieden om een bespreking met Xerox te beleggen, zal toewijzen. Nu de Gemeente ter zitting desgevraagd heeft aangegeven dat zij nog geen overeenkomst met Ricoh ter uitvoering van de gunningsbeslissing van 12 juli 2011 heeft gesloten, zal het hof na vernietiging van het bestreden vonnis, kunnen volstaan met een verbod aan de Gemeente om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 12 juli 2011 en behoeft het geen verbod aan de Gemeente op te leggen uitvoering te geven aan een met Ricoh gesloten overeenkomst. De vordering van Xerox om de Gemeente te gebieden haar de opdracht te gunnen, althans te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen, zal worden afgewezen, nu een gunningsbeslissing afhankelijk is van de nog te voeren verificatiebespreking met Xerox. De vorderingen van Ricoh zullen worden afgewezen.
Slotsom
De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep van Xerox slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van Ricoh faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partijen zal het hof de Gemeente en Ricoh in de kosten van het principaal hoger beroep en (wat betreft de Gemeente) in de kosten van de eerste aanleg veroordelen. In het incidenteel hoger beroep zal Ricoh in de kosten worden veroordeeld.
In de procedure tot tussenkomst zal Ricoh eveneens in de kosten worden veroordeeld.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding:
in de hoofdzaak in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 16 september 2011 en doet opnieuw recht;
verbiedt de Gemeente uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van de opdracht aan Ricoh zoals bekend gemaakt in de brief van 12 juli 2011;
gebiedt de Gemeente om conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag een bespreking met Xerox te beleggen;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Xerox wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 560,- voor griffierecht, op
€ 76,31 voor explootkosten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 649,- voor griffierecht en op € 76,31 voor explootkosten;
veroordeelt de Gemeente en Ricoh in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Xerox vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Ricoh in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst de overige vorderingen af;
in de procedure tot tussenkomst
veroordeelt Ricoh in de kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Xerox eveneens begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.