Uitspraak
Arrest d.d. 16 oktober 2012
Zaaknummer 200.076.536/01
(zaaknummer rechtbank: 154985 / HA ZA 09-287)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Nederlands Service Center B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
hierna te noemen: NSC,
2. Wij Beheer B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
hierna te noemen: Wij Beheer,
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 3],
4. [appellant 4],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 4],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: NSC c.s.,
advocaat: mr. F.G. Verstraaten, kantoorhoudende te Apeldoorn,
tegen
1. Costa Horeca Beheer B.V.,
gevestigd te Zwolle,
hierna te noemen: Costa,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
in staat van faillissement sedert 1 februari 2011,
niet in de procedure verschenen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 10 juli 2012 wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
Het verdere procesverloop
Appellanten hebben, nadat arrest in de incidenten was gewezen, arrest in de hoofdzaak gevraagd. Zij hebben daartoe de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.22) van het tussenvonnis van 3 maart 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
In essentie komen deze feiten, voor zover in hoger beroep relevant, op het volgende neer.
1.1 Costa exploiteerde grand café Lübeck aan het Lübeckplein in Zwolle. Dit café verkeerde in zwaar weer en Costa wilde het medio 2005 verkopen. Het pand waarin het café is gevestigd is eigendom van NS Vastgoed.
1.2 [appellant 3] en [appellant 4] hadden interesse om het café over te nemen via hun respectievelijke B.V.'s die - thans - NSC en Wij Beheer heten.
1.3 Als koper werd door dezen de besloten vennootschap IHJ B.V. (waarbij de afkorting IHJ staat voor Ik Help Je) opgericht die, nog als B.V. i.o., op 3 februari 2006 met Costa een koopovereenkomst heeft gesloten waarbij het grand café werd gekocht voor in totaal € 175.000,-, namelijk € 100.000,- voor de inventaris en € 75.000,- voor de goodwill.
1.4 De koopsom bestond de facto voor in totaal € 95.000 uit "leningen" die door Costa aan IHJ B.V. werden verstrekt en voor € 50.000 uit de overname van een huurachterstand van Costa aan NS Vastgoed die door IHJ werd overgenomen. Deze geldleningen (waarbij feitelijk geen geld aan de kopers ter hand werd gesteld) waren deels al opeisbaar vóór de daadwerkelijke levering van het café ten overstaan van de notaris. Over de betalingsverplichtingen uit deze geldleningen is onenigheid ontstaan.
1.5 De levering van het café, die was voorzien op 20 februari 2006, heeft geen doorgang gevonden, omdat het vereiste bedrag niet op de kwaliteitsrekening van de notaris was binnengekomen.
1.6 Op 10 maart 2006 heeft Costa de koopovereenkomst (voorwaardelijk) ontbonden.
1.7 Op 3 maart 2006 is IHJ BV formeel opgericht. Zij heeft op 10 maart 2006 bij notariële akte de rechtshandelingen van appellanten in haar oprichtingsfase bekrachtigd en hen gevrijwaard. Op 3 september 2008 is IHJ B.V. ontbonden.
1.8 Costa heeft de inventaris en goodwill uiteindelijk op 25 april 2006 verkocht aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor in totaal € 65.000,-.
De beslissing in eerste aanleg
2. Costa heeft in eerste aanleg het verschil tussen de koopprijs op grond van het koopcontract Costa - IHJ B.V. (i.o.) en de uiteindelijk betaalde koopprijs door [betrokkene 1] en [betrokkene 2], alsmede een contractuele boete, van appellanten gevorderd, stellende dat dezen hoofdelijk aansprakelijk waren voor het tekortschieten van IHJ B.V. in het nakomen van de koopovereenkomst.
2.1 De rechtbank heeft dit bedrag uiteindelijk integraal toegewezen, waarbij zij overwoog dat de totale schade van Costa nog groter is geweest. Voorts heeft zij de wettelijke handelsrente vanaf 10 maart 2006 toegewezen.
De positie van Costa
3. Costa is gefailleerd op 1 februari 2011, nadat de zaak in appel aanhangig is geworden. Aangezien Costa in eerste aanleg eiseres was, wordt haar vordering geregeerd door artikel 27 van de Faillissementswet (hierna: Fw). NSC c.s. hebben geen verzoek gedaan om de curator in het geding te roepen, noch heeft de curator zelf het geding overgenomen. Derhalve zal een eventuele kostenveroordeling, overeenkomstig artikel 25 Fw, tweede lid, geen rechtskracht jegens de boedel hebben.
De vordering van NSC c.s.
4. NSC c.s. hebben hun vordering bij de memorie van grieven verminderd ten opzichte van de appeldagvaarding, hetgeen ook bij verstek toelaatbaar is (artikel 129 Rv) zodat het hof op de aldus gewijzigde eis recht zal doen.
De beoordeling van de grieven
5. Het hof zal om proceseconomische redenen eerst grief 3 te behandelen. Deze grief richt zich tegen de verwerping van het beroep op dwaling zijdens NSC c.s. De rechtbank heeft dit beroep op formele gronden verworpen, omdat volgens de rechtbank uitsluitend aan IHJ B.V. een beroep ten dienste staat terwijl in eerste aanleg zou zijn betoogd dat alleen NCS c.s. zich op dwaling hadden beroepen.
6. In appel hebben NCS c.s. een brief van mr. Verstraaten d.d. 7 maart 2006 aan de advocaat van Costa overgelegd waarin hij namens IHJ B.V. de koopovereenkomst vernietigt. Het hof oordeelt op grond van deze brief dat de motivering van het bestreden tussenvonnis d.d. 3 maart 2010 niet in stand kan blijven nu, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel degelijk IHJ B.V. zich op dwaling heeft beroepen.
7. Het hof dient het beroep op vernietiging wegens dwaling alsnog inhoudelijk te beoordelen
In de brief van 7 maart 2006 voert IHJ BV kort gezegd als gronden voor dwaling aan dat de huurschuld aanmerkelijk hoger ligt dat € 50.000,-, dat NS Vastgoed een procedure tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde heeft lopen en niet bereid is om het café aan haar te verhuren, dat NS Vastgoed deels eigenaar blijkt te zijn van een deel van de inventaris, alsmede dat de jaarcijfers over eerdere jaren niet deugen waardoor de winstcapaciteit van de onderneming lager is, hetgeen leidt tot een lagere waarde van de goodwill.
De huurovereenkomst
8. Costa heeft in eerste aanleg erkend dat de huurschuld bij NS Vastgoed aanzienlijk groter was dan € 50.000,00. In dat kader heeft zij ook erkend dat een bedrag van € 32.500,- aan huurbetalingen dat als zodanig in het exploitatieoverzicht 2005 was opgenomen, in feite niet aan NS Vastgoed was betaald doch aan andere schuldeisers. Zij heeft aangevoerd dat NSC c.s. daarmee op de hoogte waren. Voorts heeft zij gesteld dat NS Vastgoed wel genegen zou zijn om de huur voort te zetten, mits een regeling voor betaling van het meerdere van de huurachterstand (boven de € 50.000,-) tot stand zou komen. Costa zou zelf de extra huurachterstand aan NS Vastgoed willen voldoen uit de door NSC c.s. te betalen koopprijs. Alsdan behoorde huurovername wel degelijk tot de mogelijkheden.
9. Het hof stelt vast dat NSC c.s. betwisten dat zij wetenschap hadden van een (aanzienlijk) hogere huurachterstand dan € 50.000. De koopovereenkomst meldt op dit punt (4.3) "Op de koopprijs kan in mindering worden gebracht € 50.000 (zegge …) welke als overname van de huurachterstand wordt aangemerkt". Deze tekst wijst erop dat tussen partijen een bedrag van € 50.000,- huurachterstand is genoemd. Bewijsstukken dat door Costa tegen NSC c.s. / IHJ B.V. een hoger bedrag aan huurachterstand is gemeld, liggen niet voor. Ook staat vast dat het door Costa aan NSC c.s./ IHJ BV gepresenteerde exploitatieoverzicht 2005 op het punt van de huurbetalingen foutieve informatie bevatte. Ook in dit geval ontbreekt elk bewijs dat NSC c.s./ IHJ BV van de juiste gang van zaken op de hoogte was.
De waarde van de inventaris
10. De waarde van de inventaris is in de koopovereenkomst op € 100.000,- gezet. Volgens NSC c.s. was de inventaris hoogstens € 30.000,- waard. Dit laatste is door Costa bestreden onder verwijzing naar een rapport van [betrokkene 3] van Combine Transacties.
Het hof overweegt dat het rapport van [betrokkene 3] meer vragen oproept dan het beantwoordt. Daarin staat vermeld dat de waarde van de eigenlijke inventaris is gesteld op € 70.000,- zijnde het totaal van de oorspronkelijke aankoopbedragen ongeveer drie jaar te voren en dat daarop geen afschrijving is toegepast omdat alles nog in staat van nieuw was. Voorts is het huurdersbelang - (investeringen in het gebouw, zoals kozijnen en toiletten) gewaardeerd op € 30.000,- en bij dit eerstgenoemde bedrag opgeteld, hoewel dit huurdersbelang reeds in 2002 aan de verhuurder (NS Vastgoed) was verkocht voor € 20.000,-.
11. De redenen voor zowel het niet toepassen van enige afschrijving bij bepaald niet waardevaste zaken zoals café-inventaris, als het opvoeren van een niet meer in eigendom aan Costa toebehorend huurdersbelang, acht het hof volstrekt onvoldoende toegelicht. Het had op de weg van Costa gelegen om dit tenminste voor de koop duidelijk aan NSC c.s. voor te houden, hetgeen niet is gebeurd. Costa heeft aangevoerd dat zij wel een inventarislijst voor de koopovereenkomst aan NSC c.s. heeft gefaxt en dat NSC c.s. daaruit hadden kunnen afleiden dat een aantal zaken (zoals de kozijnen en toiletten) niet tot de inventaris behoorden omdat deze normaliter eigendom van de verhuurder zijn.
Het hof oordeelt ook dit als het geven van halve - en daarmee niet duidelijke informatie. Costa heeft ten onrechte volstaan met het faxen van een inventarislijst terwijl zij wist dat een aantal zaken die daarop stonden niet haar eigendom was, zonder daarvan expliciet melding te maken. Dit had onder de gegeven omstandigheden wel op haar weg gelegen.
12. Op deze twee punten is Costa dan ook naar 's hofs oordeel tekort geschoten in haar informatieplicht en mitsdien staat dienaangaande aan NSC c.s. een beroep op dwaling open.
Voor de gehanteerde verkoopprijs van de inventarisgoederen had het op de weg van NSC c.s. zelf gelegen om die prijs nader te toetsen en daarover in onderhandeling te treden indien hun deze te hoog voorkwam. Dat zij zulks hebben nagelaten en thans klagen dat zij voor de inventaris teveel hebben betaald, levert op dat onderdeel dan ook geen extra grond voor een geslaagd beroep op dwaling op.
De goodwill
13. De goodwill was in de koopovereenkomst bepaald op € 75.000,-. Volgens de bij repliek overgelegde toelichting van [betrokkene 3] voornoemd was deze gesteld op 1,5 maal de geprognosticeerde jaarwinst over 2005 aan de hand van het exploitatieoverzicht 2005, waarvan hiervoor al is vastgesteld dat de huurbetalingen daarin niet juist waren geadministreerd. Een aanzienlijke winst, van ongeveer dezelfde hoogte als de aan NSC c.s. voorgespiegelde hoogte van de huurachterstand, laat zich daarmee echter moeilijk rijmen.
14. Costa stelt dat NSC c.s. beter onderzoek hadden moeten doen alvorens zij met de koopprijs akkoord waren gegaan. Costa verliest daarbij evenwel uit het oog dat hier alle cijfers zich in haar domein bevonden en dat NSC c.s. veel moeite hebben moeten doen om het exploitatieoverzicht 2005 boven water te halen. Nu vast staat dat dit exploitatieoverzicht niet deugt en er voorts sprake is van een directe relatie tussen de hoogte van de gevraagde goodwillvergoeding en desbetreffende exploitatiecijfers, oordeelt het hof dat ook op dit punt sprake is van het verschaffen van onjuiste informatie door Costa aan NSC c.s. / IHJ B.V. hetgeen voor rekening van Costa komt.
Dwaling
15. Nu Costa op de punten van de huurachterstand aan NS Vastgoed, de omvang van de inventaris die aan Costa in eigendom behoorde en de uitgangspunten waarop de goodwillvergoeding was gebaseerd onjuiste informatie aan NSC c.s. /IHJ B.V. heeft verschaft, terwijl dit allemaal relevante informatie is voor NSC c.s. /IHJ B.V. om al dan niet in te stemmen met koop van grand café Lübeck tegen de voorwaarden opgenomen in de koopovereenkomst van 3 februari 2006 tussen IHJ B.V. en Costa, oordeelt het hof dat IHJ reeds op deze gronden op 7 maart 2006 terecht de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens dwaling, nu deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Dat NSC c.s. / IHJ B.V. voor het overige nogal lichtvaardig de koopovereenkomst heeft getekend, doet daaraan onvoldoende af.
Hetgeen IHJ B.V. c.q. NSC c.s. verder nog aan het beroep op dwaling ten grondslag hebben gelegd, behoeft verder geen bespreking meer.
16. Grief 3 slaagt, hetgeen inhoudt dat de vonnissen waarvan beroep geen stand kunnen houden. De vorderingen van Costa, die alle gebaseerd zijn op nakoming van de gesloten koopovereenkomst, dienen alsnog te worden afgewezen omdat deze koopovereenkomst terecht wegens dwaling is vernietigd.
Derhalve behoeven de overige grieven geen bespreking meer.
De slotsom
17. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van Costa alsnog afwijzen en haar in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de hoofdzaak in hoger beroep veroordelen. Het hof zal, gelet op het faillissement waarin Costa verkeerd, geen uitvoerbaarheid bij voorraad van de kostenveroordeling uitspreken.
In eerste aanleg zal het hof de salariskosten begroten op 2,5 punt naar tarief V en in hoger beroep op I punt naar tarief V.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Costa af;
veroordeelt Costa in de kosten van het geding in eerste aanleg en van de hoofdzaak in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van NSC c.s.:
in eerste aanleg op € 2.555,- aan verschotten en € 3.552,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in de hoofdzaak in hoger beroep op € 4.723,89 aan verschotten en € 2.632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en L. Groefsema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.