Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.034.749
(zaaknummer rechtbank 170714)
arrest van de eerste kamer van 11 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf X]., tevens handelende onder de naam Bosch Betonindustrie,
gevestigd te [plaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: BBI,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Barneveld,
zetelend te Barneveld,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: de gemeente,
advocaat: mr. M.J. Tunnissen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 augustus 2008 en 14 januari 2009 die de rechtbank Arnhem tussen BBI als eiseres in het verzet en de gemeente als gedaagde in het verzet heeft gewezen. Het eindvonnis is gepubliceerd onder LJN: BH0202.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 april 2009,
- de beschikking van 17 december 2009 tot het (op verzoek van BBI) houden van een voorlopig getuigenverhoor,
- de processen-verbaal van voorlopig getuigenverhoor van 14 april 2010, 6 oktober 2010 en 17 november 2010,
- de memorie van grieven (met producties), tevens inhoudende akte mededeling van formele statutaire naam,
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, tevens inhoudende akte tot het overleggen van nadere producties en een verzoek tot het gelasten van een comparitie,
- een akte van 24 april 2012 van de gemeente, met producties.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21 van het vonnis van 14 januari 2009.
3.2 Daar voegt het hof nog de volgende – enerzijds gestelde en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken – feiten aan toe.
a) Op 14 juni 2004 is door een ambtenaar bouw- en woningtoezicht geconstateerd dat begonnen was met de ontmanteling van de grote loods. Op 6 september 2004 is geconstateerd dat de grote loods in zijn geheel (inclusief de fundering) verwijderd was. De kleine loods was op dat moment nog steeds aanwezig.
b) Bij besluit van 14 oktober 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college) overeenkomstig het advies van 8 oktober 2004 besloten het verjaren van de verbeurde dwangsommen in de handhavingszaak op het perceel [adres] te [woonplaats] te voorkomen via toezending van bijgevoegde inningsbrief aan de overtreder. In dat advies is onder meer overwogen:
“Ondanks dat de grote (productie)loods in zijn geheel van het perceel verwijderd is, kan de op die loods betrekking hebbende dwangsom toch geïnd worden. (…) op 1 mei waren beide productieloodsen nog in hun geheel op het perceel aanwezig. Ook op de dag na de gegeven betalingstermijn (11 juni) was de kleine (productie)loods nog volledig en de grote (productie) loods nog grotendeels op het perceel aanwezig. Het feit dat de grote (productie)loods later toch van het perceel verwijderd is, kan niets veranderen aan het feit dat met elke ambachtelijke geconstateerde overtreding, na het aflopen van de begunstigingstermijn een juridische verplichting tot betaling is ontstaan. In het verleden heeft uw college, in die gevallen waar sprake was van beëindiging van de overtreding na het aflopen van de begunstigingstermijn, veelal afgezien van het innen van daarvoor verbeurde dwangsommen. De reden hiervan is grotendeels gelegen in het blijven behouden van draagvlak voor het handhavingsklimaat in de gemeente Barneveld. In het onderhavige geval zijn er echter bijzondere omstandigheden aanwezig om deze gedragslijn (op dit moment) terzijde te schuiven. Zo zijn de in het geding zijnde (productie)loodsen illegaal gebouwd, ondanks dat in het verleden afspraken met het betonbedrijf zijn gemaakt over het niet meer treffen van illegale bouwkundige voorzieningen op het perceel. Daarnaast is in 2001 met het betonbedrijf een (inspannings)overeenkomst aangegaan, teneinde te komen tot verplaatsing naar De Driehoek. Op dit moment vinden over de uitvoering van deze overeenkomst weer gesprekken met de heer [A] plaats. Het is dan ook niet uit te sluiten dat naar aanleiding van die gesprekken, de in de vorige alinea genoemde gedragslijn in de toekomst ook bij Bosch Betonindustrie B.V. gevolgd zal worden.”
c) Bij besluit van 14 maart 2008 heeft het college overeenkomstig het advies van 4 maart 2008 besloten het inningstraject met betrekking tot de verbeurde dwangsommen in de handhavingszaak op het perceel [adres] in [woonplaats] te vervolgen met het uitvaardigen van een door een gerechtsdeurwaarder te betekenen dwangbevel. In dat advies is onder meer overwogen:
“Hoewel de grote productieloods uiteindelijk is verwijderd, heeft uw college op 14 oktober 2004 besloten om in deze situatie af te wijken van de gedragslijn dat een verbeurde dwangsom niet wordt geïnd op het moment dat een overtreding alsnog wordt beëindigd. Dit ondermeer om duidelijk te maken dat nieuwe illegale bebouwing niet wordt geaccepteerd en daarnaast om een “stok achter de deur” te houden met betrekking tot de daadwerkelijke verplaatsing van het bedrijf. (…) De rode draad in het handhavingsdossier van Bosch Betonindustrie BV., is dat de activiteiten van het bedrijf verplaatst zullen worden naar een locatie waar dit planologisch gezien mogelijk is. In het verleden zijn hier meerdere gesprekken over gevoerd en ook zijn er overeenkomsten gesloten om een verplaatsing te bewerkstelligen. De laatste overeenkomst die is gesloten ziet op verplaatsing van het bedrijf naar de Driehoek. Op dit moment verricht Bosch Betonindustrie BV. niet die inspanningen die redelijkerwijs verwacht mogen worden om verplaatsing naar de Driehoek zo snel mogelijk te realiseren. Door het inningstraject te vervolgen met het uit handen geven van de vordering aan een deurwaarder wordt zeer nadrukkelijk een signaal afgegeven. Namelijk dat belemmering van de voortgang van het traject voor verplaatsing naar de Driehoek, dat te wijten is aan Bosch Betonindustrie BV., door de gemeente niet wordt geaccepteerd.”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende.
BBI exploiteert sinds 1968 een betonfabriek op het perceel [adres] te [woonplaats]. Op dit perceel rust een agrarische bestemming. Eind jaren tachtig is de gemeente met BBI in gesprek getreden over verplaatsing van de onderneming. Bij brief van 15 maart 1994 heeft het college BBI bestuursdwang in het vooruitzicht gesteld ten aanzien van hetgeen zonder vergunning of toestemming van de gemeente op het perceel is gerealiseerd ingeval BBI weer nieuwe (illegale) investeringen op het perceel zou doen en heeft zij zich het recht voorbehouden om, in de situatie dat verdere onderhandelingen inzake de verplaatsing van het bedrijf naar een industrielocatie zonder succes blijven, BBI onder bestuursdwang aan te schrijven tot beëindiging van de onderneming op het perceel [adres] te [woonplaats]. Eind jaren ’90/begin 2000 heeft BBI in strijd met het bestemmingsplan en zonder vereiste bouwvergunning twee loodsen opgericht op het perceel. Op 21 augustus 2001 hebben BBI en de gemeente een overeenkomst gesloten tot verplaatsing van het bedrijf naar een industrieterrein genaamd De Driekhoek (hierna de overeenkomst van 2001). Op 24 juni 2003 heeft het college BBI aangeschreven om vóór 1 januari 2004 die twee loodsen te verwijderen, dit op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 350.000,- voor de kleinste loods en € 450.000,- voor de grootste loods (dit besluit wordt ook wel de last onder dwangsom dan wel het dwangsombesluit genoemd). BBI heeft tegen dat besluit een bezwaarschrift ingediend, dat bij besluit van 4 november 2003 niet-ontvankelijk is verklaard. BBI is niet in beroep gegaan tegen dat laatste besluit. Het college heeft, op verzoek van BBI, de in voormelde last opgenomen begunstigingstermijn voor het verwijderen van de twee loodsen opgeschort tot (uiteindelijk) 1 mei 2004. Na op 3 mei 2004 te hebben geconstateerd dat de twee loodsen nog op het perceel aanwezig waren, heeft het college bij brief van 17 mei 2004 aan BBI geschreven dat op 1 mei 2004 de dwangsommen van € 350.000,00 en € 450.000,00 waren verbeurd. BBI heeft de dwangsommen niet voldaan. Op 4 februari 2005 hebben BBI en de gemeente een overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat de ‘huidige strijd met het bestemmingsplan’ dient te worden opgeheven uiterlijk binnen twee jaar nadat het bestemmingsplan Driehoek in werking is getreden en in ieder geval uiterlijk voor 31 december 2010 (hierna: de overeenkomst van 2005). Het college heeft op 17 april 2008 een dwangbevel uitgevaardigd ter invordering van de volgens de gemeente verbeurde dwangsommen ad in totaal € 800.000,00. Dit dwangbevel is op 22 april 2008 aan BBI betekend. In de onderhavige procedure is het verzet van BBI tegen dit dwangbevel aan de orde.
4.2 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 14 januari 2009 het verzet gegrond verklaard voor zover het ziet op de inning van de dwangsom van € 350.000,-, het dwangbevel in zoverre buiten werking gesteld, en de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade (op te maken bij staat) die BBI heeft geleden doordat de gemeente tot inning van de dwangsom van € 350.000,- is overgegaan. Voor het overige heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard. Aan die beslissing heeft de rechtbank – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat de overeenkomst van 2005 in de weg staat aan invordering van de dwangsom van de – ten tijde van de totstandkoming van die overeenkomst nog overeind staande – kleine loods. BBI mocht die overeenkomst naar haar oordeel zo begrijpen dat de dwangsom ter zake van de kleine loods niet meer zou worden geïnd en dat in geval van nieuwe overtredingen tegen die nieuwe overtredingen handhavend kon worden opgetreden. Over de inning van de dwangsom ter zake van de grote loods (die ten tijde van de totstandkoming van die overeenkomst wel al was verwijderd) zijn in de overeenkomst van 2005 geen afspraken gemaakt. Om reden dat BBI de opgelegde last onder dwangsom eerst is nagekomen nadat de dwangsom al was verbeurd en de gemeente door middel van stuitingsbrieven aan BBI te kennen had gegeven dat zij aanspraak bleef maken op betaling van de verbeurde dwangsommen, heeft de rechtbank de verweren van BBI met betrekking tot de inning van de dwangsom ter zake van de grote loods verworpen.
4.3 De grieven van BBI zijn gericht tegen de ongegrondverklaring van het verzet voor zover het ziet op de inning van de dwangsom van € 450.000,-. De incidentele grief van de gemeente is gericht tegen de gegrondverklaring van het verzet voor zover het ziet op de inning van de dwangsom van € 350.000,-.
4.4 Het hof zal eerst ingaan op het verzet tegen de invordering van de dwangsom van
€ 450.000,-, verband houdende met de niet tijdige verwijdering van de grote loods. De grieven van BBI zullen gezamenlijk worden besproken.
4.5 Het hof stelt voorop dat het dwangsombesluit van 24 juni 2003, anders dan door BBI wordt betoogd, formele rechtskracht heeft gekregen aangezien het door BBI tegen dat besluit gerichte bezwaarschrift niet-ontvankelijk is verklaard en BBI heeft nagelaten tegen die niet-ontvankelijkverklaring beroep in te stellen. De formele rechtskracht brengt mee dat het dwangsombesluit zowel wat de wijze van totstandkoming als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven en de algemene rechtsbeginselen en dus in dit geding voor rechtmatig wordt gehouden. Aan beoordeling van door BBI geuite klachten tegen de inhoud van dat besluit komt het hof daarom niet meer toe. Nu in de last onder dwangsom is overwogen dat de overeenkomst van 2001 aan handhavend optreden ten aanzien van de loodsen niet in de weg staat, heeft de rechtbank dan ook op goede gronden overwogen dat het dwangsombesluit ook in dit opzicht als rechtmatig heeft te gelden.
4.6 Met betrekking tot de stelling van BBI dat in ieder geval de (opgeschorte) begunstigingstermijn niet onherroepelijk is geworden, overweegt het hof als volgt.
Bij besluit van 23 december 2003 heeft het college op verzoek van BBI de begunstigingstermijn (die afliep op 1 januari 2004) opgeschort tot 1 april 2004. Vervolgens heeft het college, bij besluit van 31 maart 2004, de begunstigingstermijn verder opgeschort tot 1 mei 2004. BBI heeft de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen het besluit van 31 maart 2004 niet benut. Wel heeft zij, nadat de gemeente haar bij fax van 28 april 2004 had geschreven dat (nadere) opschorting van de begunstigingstermijn niet aan de orde was (zie de onder 2.12 tot en met 2.15 van de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten), bij fax van 29 april 2004 aangegeven dat de overtreding op 11 juni 2004 weg zal zijn en verzocht de begunstigingstermijn nog eenmaal op te schorten tot en met 12 juni 2004. Blijkens een gespreksnotitie van de behandelend ambtenaar van 29 april 2004 (productie 22 bij conclusie van antwoord) heeft hij na ontvangst van die fax nog telefonisch contact opgenomen met [A] (de directeur/groot aandeelhouder van BBI) en heeft hij daarbij – overeenkomstig eerdere mededelingen van de gemeente aan BBI – aan [A] laten weten dat de begunstigingstermijn enkel opgeschort wordt als hij schriftelijk verklaart akkoord te gaan met de locatie aan de A1. Een dergelijke schriftelijke verklaring heeft BBI niet aan de gemeente doen toekomen.
Het feit dat de gemeente bij (fax)brieven van 16 april 2004 en 28 april 2004 en het telefoongesprek van 29 april 2004 duidelijk heeft gemaakt dat de begunstigingstermijn slechts opnieuw zou worden opgeschort indien BBI zich schriftelijk akkoord zou verklaren met de locatie langs de A1 (aan welke voorwaarde zij niet heeft voldaan), terwijl BBI bovendien geen bezwaar heeft gemaakt tegen de in voornoemd besluit van 31 maart 2004 gegeven opschorting van de begunstigingstermijn tot 1 mei 2004, maakt dat die begunstigingstermijn onherroepelijk is geworden. Daaraan doet niet af dat de gemeente niet schriftelijk heeft gereageerd op het door BBI, bij haar fax van 29 april 2004, gedane verzoek de begunstigingstermijn nogmaals op te schorten. Dit geldt temeer nu het college bij brief van 17 mei 2004, onder verwijzing naar de in die fax gemaakte opmerking dat de overtreding voor 11 juni 2004 weg zal zijn, aan BBI heeft laten weten de invordering van de verbeurde dwangsommen in handen te geven van een deurwaarder wanneer op 11 juni 2004 blijkt dat het verbeurde bedrag niet op haar bankrekening is overgemaakt en de twee loodsen evenmin in hun geheel – inclusief de fundering – van het perceel verwijderd zijn. Daaruit valt af te leiden dat de gemeente slechts tot invordering zou overgaan indien de twee loodsen op 11 juni 2004 niet verwijderd zouden zijn. Aldus heeft de gemeente BBI de facto – min of meer overeenkomstig BBI’s verzoek van 29 april 2004 – nog een laatste termijn gegund om aan het dwangsombesluit te voldoen zonder dat dat financiële consequenties zou hebben.
De formele rechtskracht die toekomt aan het besluit van 31 maart 2004 om de begunstigingstermijn op te schorten tot 1 mei 2004, maakt dat het hof niet toekomt aan de stellingen van BBI die erop neerkomen dat op die datum geen dwangsommen verbeurd zijn.
4.7 De rechtbank heeft op goede grond geoordeeld dat nakoming van een opgelegde last nadat de dwangsom al is verbeurd, de bevoegdheid tot inning niet doet vervallen. De inning van een verbeurde dwangsom vormt het sluitstuk van het handhaven door middel van een last onder dwangsom. Het staat de gemeente in beginsel vrij om de invordering van de verbeurde dwangsommen te stuiten en aan te houden. Uit het hiervoor onder 3.2 sub b) genoemde besluit van 14 oktober 2004 blijkt dat de gemeente in het onderhavige geval van oordeel was dat de omstandigheden van het geval maakten dat de verbeurde dwangsom (ondanks de verwijdering van de loods) geïnd kon worden en dat zij de invordering heeft aangehouden omdat niet uit te sluiten viel dat gesprekken over de verplaatsing van het betonbedrijf in de toekomst zouden leiden tot het afzien van inning van de verbeurde dwangsommen. Niet valt in te zien dat de gemeente met deze (op argumenten gestoelde) handelwijze haar bevoegdheid heeft misbruikt, dan wel heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend, in strijd met het recht – waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – heeft gehandeld dan wel haar recht tot inning heeft verwerkt, zeker nu de gemeente in haar stuitingsbrieven telkens heeft herhaald dat de verbeurde dwangsommen dienden te worden betaald. Ook valt niet in te zien dat de gemeente hieromtrent (naast het besluit van 14 oktober 2004) nog een nader ‘formeel besluit’ had moeten nemen, zoals bepleit door BBI. Zoals reeds is overwogen is de rechtmatigheid van het dwangsombesluit en de gestelde begunstigingstermijn immers gegeven. De gemeente heeft ook immer duidelijk aan BBI laten weten dat de opschorting van de begunstigingstermijn uitdrukkelijk werd gekoppeld aan (het in een stroomversnelling geraken van de plannen betreffende) het verplaatsen van het bedrijf naar de Driehoek (zie onder meer de inhoud van het besluit van 23 december 2003). Nu BBI de uiteindelijke begunstigingstermijn heeft laten verstrijken zonder de loodsen volledig te verwijderen, heeft zij het risico genomen dat de verbeurde dwangsommen zouden worden geïnd.
Evenmin valt in te zien dat de gemeente redelijkerwijs gehouden was verdere coulance te betrachten. Blijkens het (onder 3.2 sub c aangehaalde) besluit van 20 maart 2008 is besloten tot invordering van de verbeurde dwangsommen over te gaan omdat BBI niet die inspanningen verrichtte om verplaatsing naar de Driehoek zo snel mogelijk te realiseren, die redelijkerwijs van haar verwacht mochten worden. BBI heeft gesteld dat de vertraging in de verplaatsing van het bedrijf (grotendeels) aan de gemeente kan worden toegeschreven. Wat er ook zij van de vraag of de gemeente op dit punt een verwijt gemaakt kan worden, naar het oordeel van het hof staat, mede op basis van de getuigenverklaringen van [B], wethouder met de portefeuille ruimtelijke ontwikkeling, [C], gemeenteambtenaar en destijds projectleider Harselaar-Zuid en de Driehoek, en [D], directeur ontwikkelingsbedrijf Barneveld en destijds lid van de stuurgroep Driehoek, genoegzaam vast dat begin 2008 duidelijk werd dat met name vanwege de opstelling van [A] in de stuurgroep waarin ook de andere drie grondeigenaren van de Driehoek zitting hadden, de grondeigenaren niet tot een gezamenlijk ontwikkelingsplan voor de Driehoek konden komen. [A] kwam gedurende langere tijd niet naar de stuurgroepvergaderingen en stelde zich ook overigens niet constructief op. De door BBI bij productie XV bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde verslagen van de stuurgroepvergaderingen van 7 december 2007 en 10 januari 2008, bevestigen dat [A] op dat moment niet voortvarend meewerkte. Anders dan BBI betoogt kan dit, nu [A] directeur en grootaandeelhouder van BBI was, wel degelijk aan BBI worden toegerekend. BBI heeft ook onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de dwangsom ter zake de grote loods niet zou worden geïnd. Gelet op het voorgaande, meer in het bijzonder de weinig constructieve opstelling van BBI, gezien tegen de achtergrond van een reeds verbeurde dwangsom, de juiste wijze van stuiting, het feit dat de gemeente nooit heeft afgezien van inning van die dwangsom (als onbestreden staat vast dat in de overeenkomst van 2005 geen afspraken zijn gemaakt over de inning van deze dwangsom) en het besluit van 14 oktober 2004, kan niet worden geoordeeld dat de gemeente in strijd met het recht dan wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de invordering van de dwangsom ter zake van de grote loods heeft doorgezet, noch dat de gemeente op dit punt misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt of haar recht tot invordering heeft verwerkt.
4.8 BBI heeft, bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, nog gewezen op het besluit van het college van 26 mei 1999 waarbij een generaal pardon zou zijn verleend voor alle bouw- en gebruiksovertredingen die voor 1 januari 1988 zijn ontstaan. Nog daargelaten of dat besluit impliceert dat het onderhavige betonbedrijf in het buitengebied aanwezig mocht blijven (hetgeen de gemeente gemotiveerd betwist), merkt het hof op dat uit de stellingen tussen partijen volgt dat de onderhavige loodsen pas na 1 januari 1988 zijn gebouwd. Voor zover BBI, bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nog heeft willen betogen dat de loodsen (gedeeltelijk) al voor die datum waren gebouwd heeft zij dat wat betreft het principaal hoger beroep gericht tegen de inning van de dwangsom ten zake van de grote loods tardief gedaan en ook – zeker gelet op de eerder betrokken en niet weersproken stellingen – niet voldoende concreet. Ten overvloede merkt het hof daarbij nog op dat vergelijking van de door BBI (bij die memorie) overgelegde luchtfoto van de Topografische Dienst Emmen uit 1989 met de aan het dwangsombesluit gehechte foto (zie productie 8 bij conclusie van antwoord) ook leert dat de op laatstgenoemde foto blauw en oranje ingekleurde loodsen nog niet zichtbaar waren op de foto uit 1989. Dat betekent dat een eventueel gedogen van het betonbedrijf zich niet uitstrekt tot deze loodsen. Bovendien was BBI bij de onder 4.1 aangehaalde brief van 15 maart 1994 uitdrukkelijk te kennen gegeven dat bestuursdwang zou volgen ingeval BBI nieuwe (illegale) investeringen op het perceel zou doen. De gemeente was derhalve gerechtigd voor die nadien illegaal gebouwde loodsen een handhavingstraject in te zetten. Dat de gemeente in het kader van het opschorten van de begunstigingstermijn en de invordering van de vervolgens verbeurde dwangsommen coulance heeft betracht, waarbij zij een rol heeft toegekend aan de vraag of de betonfabriek verplaatst zou worden, maakt dit – ook wanneer van een generaal pardon van de in 1988 aanwezige bebouwing van de betonfabriek zou moeten worden uitgegaan – niet anders. Het stond de gemeente vrij te pogen de betonfabriek uit het buitengebied te doen verplaatsen. De reden van haar coulance is voor BBI ook van meet af aan duidelijk geweest.
4.9 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de grieven van BBI falen. Hetgeen BBI overigens nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
4.10 Daarmee komt het hof toe aan het incidenteel hoger beroep, gericht tegen de gegrondverklaring van BBI’s verzet tegen de inning van de dwangsom van € 350.000,- voor het niet verwijderen van de kleine loods.
4.11 Volgens de gemeente heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de tussen de gemeente en BBI gesloten overeenkomst van 4 februari 2005 (aangehaald onder 2.20 van het bestreden vonnis) eraan in de weg staat dat de gemeente tot invordering van de dwangsom met betrekking tot de kleine loods overgaat. Het hof merkt op dat, anders dan de gemeente betoogt, een latere overeenkomst tussen de gemeente en degene die een dwangsom heeft verbeurd wel degelijk in de weg kan staan aan rechtmatige invordering van die dwangsom. De vraag of dat het geval is hangt af van de inhoud van die overeenkomst. Zoals de rechtbank heeft overwogen moet de inhoud van de overeenkomst door uitleg (aan de hand van de Haviltex-maatstaf) worden vastgesteld. Vaststaat dat in de overeenkomst niet met zoveel woorden is gesproken over de kleine loods. In artikel 1 lid 4 is het begrip ‘de betonfabriek’ echter gedefinieerd als “de op het perceel gelegen aan de [adres] te [woonplaats] aanwezige bedrijfsbebouwing waarbinnen in de huidige omvang een betononderneming wordt uitgeoefend alsmede de met die onderneming samenhangende buitenopslag en aangebrachte voorzieningen die aan het bedrijf dienstbaar zijn zoals onder meer parkeerterrein(en) en de verharding buiten het agrarisch bouwperceel”. Daaruit blijkt dat ook de kleine loods tot ‘de betonfabriek’ werd gerekend. Blijkens artikel 6 lid 1 van de overeenkomst moest de betonfabriek (dus inclusief de kleine loods) worden opgeheven binnen twee jaar nadat het bestemmingsplan Driehoek in werking zou zijn getreden en in ieder geval uiterlijk vóór 31 december 2010. De gemeente had uitsluitend een voorbehoud gemaakt om handhavend op te treden indien de omvang van de betonfabriek ten opzichte van de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande situatie zou worden vergroot.
Naar het oordeel van het hof mocht BBI, gelet op de tekst van voormelde bepalingen, die niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, de overeenkomst aldus begrijpen dat het gebruik van de kleine loods (ingeval niet voor 31 december 2008 een bestemmingsplan tot stand zou zijn gekomen, hetgeen in casu vaststaat) tot 31 december 2010 gedoogd zou worden. De gemeente heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die haar stelling dat de overeenkomst anders zou moeten worden uitgelegd, kunnen schragen. Het enkele feit dat zij voorafgaand aan en tijdens de looptijd van de overeenkomst stuitingsbrieven is blijven sturen, is daartoe onvoldoende.
Nu het onderhavige dwangbevel van 22 april 2008 dateert, welke datum valt in de periode waarin de gemeente had toegezegd de kleine loods te gedogen, stond de overeenkomst van 2005 in de weg aan de rechtmatigheid van dat dwangbevel voor zover het zag op de kleine loods. Dat brengt met zich dat ook het incidenteel hoger beroep faalt.
4.12 Aangezien partijen geen voldoende onderbouwde feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de bewijsaanbiedingen van beide partijen.
BBI heeft nog verzocht om een comparitie van partijen te gelasten, doch het hof ziet daartoe gezien het vooroverwogene geen aanleiding.
5. Slotsom
5.1 De grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2 Als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof BBI in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De gemeente zal in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
5.3 De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 313,-
- salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
1,5 punt x tarief II € 1.341,-.
5.4 De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van BBI zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
1 punt x tarief II x 0,5 € 447,-.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 januari 2009;
veroordeelt BBI, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BBI vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.B. Boorsma en is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.