ECLI:NL:GHDHA:2013:214

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.082.626/01

Zaak- en rolnummers rechtbank : 271056 / HA ZA 06-2889
273471 / HA ZA 06-3268

279205 / HA ZA 07-567

arrest van 5 februari 2013

inzake

1.CLAY HILL ADVISORS LIMITED,gevestigd te George Town, Kaaimaneilanden,appellante,hierna te noemen: Clay Hill,

2.
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant 2],

advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. W.A. Westenbroek, beiden te Amsterdam,

tegen

UNILEVER N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Unilever,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam.

1.Het geding

Bij exploot van 14 december 2010 zijn [appellant 2] en Clay Hill in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen - voor zover thans van belang - [appellant 2] en (rechtsvoorgangers van) Clay Hill enerzijds en Unilever anderzijds gewezen vonnis van 29 september 2010 in drie gevoegde zaken. Bij memorie van grieven hebben [appellant 2] en Clay Hill 26 grieven aangevoerd, die door Unilever bij memorie van antwoord zijn bestreden. Partijen hebben hun zaak - aan de hand van overgelegde pleitnotities - door hun voornoemde advocaten doen bepleiten. Ter gelegenheid van de pleidooien zijn nader stukken in het geding gebracht. Partijen hebben arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

ontvankelijkheid

2.1

[appellant 2] en Clay Hill hebben tijdens de pleidooien verklaard dat het hoger beroep zich niet (meer) richt tegen het genoemde vonnis voor zover dat is gewezen in de zaken met de rolnummers HA ZA 06-2889 en HA ZA 06-3268. In zoverre zullen [appellant 2] en Clay Hill niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep. [appellant 2] was overigens in die zaken in de eerste instantie geen partij.

2.2

Clay Hill stelt dat zij reeds ten tijde van de appeldagvaarding de rechtsopvolger was van de in het vonnis onder 2 aangeduide eisende partij, Fursa Advisory Limited. Unilever heeft dat bestreden. Het hof komt op dit onderdeel van het geschil onder 2.25 terug.

2.3

Vast staat dat Clay Hill niet mede namens de in het vonnis onder 1 en 4 aangeduide eisende partijen in hoger beroep is gekomen.

inhoudelijk

2.4

De door de rechtbank in haar vonnis onder 2.1-2.8 en 2.10-2.23 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.

2.5

Het gaat in deze zaak - verkort weergegeven - om het volgende:

Unilever heeft op 9 juni 1999 ongeveer 211.500.000 cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van Hfl 0,10 en een rekenwaarde van Hfl 14,50 (verder: de preferente aandelen) geplaatst.
Deze aandelen aan toonder konden op de beurs worden verhandeld en waren toegelaten tot het girale effectenverkeer.
De verkrijging van de preferente aandelen vormde voor de houders van (certificaten van) gewone aandelen Unilever een optioneel alternatief voor een dividend in contanten van Hfl 14,50 (€ 6,58).
De preferente aandelen gaven recht op een in de statuten van Unilever nader bepaald dividend (65% van Euribor over de rekenwaarde).
In de statuten van Unilever (artikel 50) is bepaald dat de raad van bestuur na 5 jaar sedert de eerste uitgifte kon besluiten tot conversie van de preferente aandelen in - kort gezegd - gewone aandelen, volgens een in de statuten bepaalde formule, en dat na die conversie de preferente aandelen konden worden ingetrokken onder terugbetaling van de dan geldende (vanwege de conversie verminderde) rekenwaarde. De formule kwam er op neer dat bij de koers van een gewoon aandeel ten tijde van de conversie van € 73,18 of hoger, voor elk preferent aandeel voor een waarde van € 6,58 (de oorspronkelijke rekenwaarde ad Hfl 14,50) gewone aandelen verkregen werd, en als die koers lager lag voor een lagere waarde.
Op 24 maart 2004 heeft Unilever in een persbericht aangekondigd voornemens te zijn in het eerste kwartaal van 2005 de preferente aandelen te converteren en vervolgens de preferente aandelen in te trekken.
Na dit persbericht daalde de koers van de preferente aandelen fors.
De conversie is op 15 februari 2005 overeenkomstig de statuten geschied. Voor elk preferent aandeel werd in wezen voor een waarde van € 4,55 aan gewone aandelen ontvangen. De resterende rekenwaarde bedroeg € 0,05. De conversie- en resterende rekenwaarde tezamen kwam aldus op € 4,60, zijnde € 1,98 minder dan de oorspronkelijke rekenwaarde.
[appellant 2] en (de rechtsvoorgangers van) Clay Hill hebben zowel kort voor de conversie als daarna preferente aandelen gekocht.
Op 13 juli 2005 heeft Unilever de preferente aandelen ingetrokken onder betaling van € 0,05 per preferent aandeel.
Op 8 november 2006 heeft Unilever - zonder aansprakelijkheid te erkennen - een schikking getroffen, op grond waarvan degenen die bij beursopening op 24 maart 2004 (de datum van het hiervoor vermelde persbericht) preferente aandelen bezaten een compensatie konden verkrijgen ad € 1,38 (plus € 0,16 rente) per preferent aandeel. Dit is € 0,60 minder dan het hiervoor vermelde bedrag van € 1,98. Van deze regeling hebben [appellant 2] en (de rechtsvoorgangers van) Clay Hill niet kunnen profiteren, omdat zij de preferente aandelen na 24 maart 2004 hebben verkregen.

2.6

Voor zover voor de beoordeling van het geschil andere feiten van belang zijn, zullen die in het navolgende worden aangeduid. Grief 2 faalt voor zover die inhoudt dat alle door [appellant 2] en Clay Hill vermelde feiten in het vonnis hadden moeten worden weergegeven.

2.7

[appellant 2] en (rechtsvoorgangers van) Clay Hill vorderen - kort gezegd - veroordeling van Unilever tot betaling van € 1,98, subsidiair € 1,46, per door hen verworven preferent aandeel, alsmede een verklaring voor recht dat Unilever jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van Unilever tot vergoeding van de door hen geleden schade, op te maken bij staat.

2.8

De rechtbank heeft de vordering bij het bestreden vonnis afgewezen.

2.9

[appellant 2] en Clay Hill baseren hun vordering ook in hoger beroep op (i) het niet-nakomen door Unilever van een verplichting jegens de houders van preferente aandelen - en daarmee ook jegens hen - om die aandelen na vijf jaar na uitgifte daarvan terug te kopen tegen € 6,58, althans tegen de beurskoers, (ii) een onrechtmatige daad van Unilever die er onder meer in bestaat dat Unilever beleggers - en daarmee hen - met betrekking tot de preferente aandelen onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd, en (iii) "enige andere rechtsgrond".

2.1

Het hof overweegt daarover als volgt.

2.11

Om een
terugkoopverplichtingvan Unilever met betrekking tot al de preferente op de beurs verhandelbare aandelen aan te kunnen nemen, is in beginsel vereist dat die verplichting uit de statuten blijkt. Dat volgt uit de voor naamloze vennootschappen ingevolge de wet vereiste openbaarheid van inrichting, welke er onder meer toe noopt dat in elk geval de belangrijke (wederzijdse) rechten en plichten die aan aandelen zijn verbonden algemeen kenbaar zijn. Zulks geldt zeker voor een verplichting van de vennootschap om een bepaalde categorie aandelen terug te kopen, aangezien een dergelijke verplichting de onderhavige deelname in het kapitaal van Unilever in belangrijke mate bepaalt, hetgeen ook voor de belangen van derden, onder wie houders van gewone aandelen, van betekenis is.

De stellingen van [appellant 2] en Clay Hill die erop neerkomen dat de preferente aandelen wezenlijke (inhoudelijke) kenmerken van aandelen misten, omdat met de preferente aandelen - verkort weergegeven - slechts werd beoogd om op een fiscaal aanvaardbare manier aan degenen die op 9 juni 1999 gewone aandelen Unilever hielden en niet opteerden voor contant dividend hun aandeel in het vermogenssurplus van Unilever te doen toekomen, doen aan het voorafgaande niet af, omdat voor de toepasselijkheid van de genoemde regel voldoende is dat het (in formele zin) gaat om aandelen, waaronder preferente aandelen.

2.12

Vast staat dat de gestelde terugkoopverplichting niet in de statuten staat vermeld. In de statuten is wel de onder 2.5 weergegeven mogelijkheid van conversie en vervolgens intrekking van de preferente aandelen opgenomen.

De bewoordingen van de statuten bieden geen enkel aanknopingspunt voor een interpretatie die met zich meebrengt dat op Unilever een terugkoopverplichting rustte. Reeds daarom kunnen de statuten niet in die door [appellant 2] en Clay Hill bepleite zin worden uitgelegd.

2.13

Er is in hetgeen door [appellant 2] en Clay Hill is gesteld geen reden gelegen om (jegens hen) een uitzondering te maken op de hiervoor vermelde hoofdregel dat een terugkoopverplichting met betrekking tot aandelen uit de statuten moet blijken. Wat vorm en inhoud betreft zijn de uitlatingen en gedragingen van de zijde van Unilever waaruit naar hun oordeel de terugkoop-verplichting volgt daarvoor onvoldoende, ook als die uitlatingen en gedragingen tezamen worden beoordeeld.

Daartoe wordt meer in het bijzonder het volgende (2.14-2.20) overwogen.

2.14

In geen van de door [appellant 2] en Clay Hill genoemde schriftelijke uitlatingen van Unilever (met name het informatiememorandum, het persbericht, de brochure, alles zoals in het vonnis nader aangeduid) staat dat Unilever zich tot terugkoop heeft verplicht. In die stukken staat wel steeds dat Unilever tot conversie kan overgaan, zonder dat daaraan is toegevoegd dat aan een dergelijke conversie een aanbod tot terugkoop vooraf zal gaan.

2.15

In de bij de presentaties van ABN Amro gehanteerde
sheetsstaat evenmin dat Unilever zich tot terugkoop heeft verplicht. Ook daarin staat dat Unilever tot conversie kan overgaan, zonder dat daaraan is toegevoegd dat aan een dergelijke conversie een aanbod tot terugkoop vooraf zal gaan.

2.16

De betrokkenen hebben uit de statuten en de hiervoor genoemde teksten redelijkerwijs niet kunnen afleiden dat Unilever zich tot terugkoop wilde verbinden. Veeleer hadden zij moeten begrijpen dat Unilever niet een verplichting tot terugkoop wilde aangaan.

2.17

Daarbij komt dat voor een dergelijke terugkoop ingevolge artikel 2:98, lid 4, BW het bestuur een machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders behoefde, van welke machtiging - die nooit is verleend - niets uit de genoemde teksten blijkt.
Voor de bij de inkoop te hanteren prijs blijkt - anders dan voor de waardeomrekening bij conversie - niets uit de teksten. Indien wel de primair aan de vordering ten grondslag gelegde prijs van € 6,58 zou zijn genoemd, zou dat in strijd komen met de strekking van het uit artikel 2:98c BW volgende verbod van de vennootschap om een koersgarantie te verstrekken.

2.18

De andere door [appellant 2] en Clay Hill gestelde uitlatingen en gedragingen van Unilever zouden, gelet op de betekenis die aan de statuten en de hiervoor vermelde schriftelijke mededelingen moet worden toegekend, slechts dan reden kunnen vormen om aan te nemen dat Unilever zich tot terugkoop heeft verplicht, indien die uitlatingen en gedragingen omtrent terugkoop duidelijk van inhoud en van gezaghebbende zijde afkomstig waren. Aan die eisen wordt niet voldaan.

Dat geldt wat de eis van duidelijkheid betreft ook voor hetgeen NRC Handelsblad in een artikel van 23 februari 1999 uit de mond van de toenmalige voorzitter van het bestuur van Unilever heeft opgetekend, en hetgeen die bestuursvoorzitter op 4 mei 1999 in de algemene vergadering van aandeelhouders heeft gezegd.

De met verklaringen gestaafde stelling dat Unilever aan ABN Amro heeft duidelijk gemaakt dat zij tot inkoop tegen Hfl 14,50 zou overgaan en dat van conversie overeenkomstig de statuten slechts sprake zou ten aanzien van degenen die van dat aanbod geen gebruik maakten, komt geen betekenis toe, aangezien uit de bij de presentaties gehanteerde - hiervoor genoemde -
sheetsvan een dergelijk wil niet blijkt en [appellant 2] en Clay Hill niet in de vereiste concrete zin hebben aangevoerd welke aan Unilever toe te rekenen uitlatingen tijdens de presentaties zijn gedaan waaruit de toehoorders desondanks hebben mogen afleiden dat Unilever zich tot inkoop wilde verbinden.

2.19

De gestelde uitlatingen en gedragingen kunnen op de hiervoor genoemde gronden evenmin in redelijkheid worden opgevat als een mededeling van Unilever dat zij reeds had besloten om tot terugkoop over te gaan.

2.2

De conclusie is dat uit hetgeen is gesteld of gebleken niet volgt dat op Unilever een verplichting tot inkoop van de preferente aandelen is komen te rusten.
Hooguit heeft men destijds (uiterlijk tot 24 maart 2004) mede op grond van de uitlatingen en gedragingen van Unilever in redelijkheid mogen aannemen dat er een grote kans bestond dat Unilever (met machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders) in de toekomst zou besluiten de preferente aandelen ruim 5 jaar na uitgifte daarvan terug te kopen.

2.21

Onder omstandigheden kan een
schadevergoedingsverplichtingworden aangenomen op de hiervoor vermelde grond dat houders van preferente aandelen, als gevolg van uitlatingen en gedragingen van de zijde van Unilever er gerechtvaardigd op hebben kunnen vertrouwen dat Unilever tot terugkoop van de preferente aandelen zou overgaan. Dan is evenwel vereist dat de desbetreffende eisende partij als gevolg van het bij hem gewekt en vervolgens beschaamd vertrouwen schade heeft geleden. Wat [appellant 2] en (de rechtsvoorgangers van) Clay Hill betreft is niet aan dat vereiste voldaan. Toen zij de preferente aandelen kochten was immers bekend dat Unilever niet tot terugkoop van de preferente aandelen zou overgaan en was de koers van die aandelen dientengevolge gedaald, waardoor bij [appellant 2] en (de rechtsvoorgangers van) Clay Hill ten tijde van de aankoop van de preferente aandelen het bedoelde vertrouwen niet meer heeft kunnen bestaan, en niet zij, doch mogelijk degenen die vóór hen (op 24 maart 2004) in het bezit van de preferente aandelen waren, de gestelde schade hebben geleden.

2.22

De opvatting van [appellant 2] en Clay Hill dat het hiervoor bedoelde recht op schadevergoeding aan de kwaliteit van preferent aandeelhouder verbonden was en dus op [appellant 2] en (de rechtsvoorgangers van) Clay Hill, is overgegaan (wat de verkopers van die aandelen bij de verkoop ervan en Unilever bij het treffen van de schadevergoedingsregeling dan niet begrepen zouden hebben), vindt geen steun in het recht. Degenen die de preferente aandelen op 24 maart 2004 bezaten, hebben ook na de verkoop daarvan aan [appellant 2] en (de rechtsvoorgangers van) Clay Hill hun onderhavige recht op schadevergoeding (niet zijnde een plicht tot inkoop vervangende schadevergoeding) behouden, omdat zij bij dat recht ook na verkoop van de preferente aandelen belang hadden (artikel 6:251 BW).

2.23

De conclusie is dat [appellant 2] en Clay Hill jegens Unilever geen recht op schadevergoeding wegens het gestelde beschaamd vertrouwen hebben.

2.24

Ook overigens ontbreekt een deugdelijke grondslag aan de vordering van [appellant 2] en Clay Hill. Een nadere beoordeling van de grieven van [appellant 2] en Clay Hill kan hierdoor achterwege blijven.

2.25

Er is in deze situatie geen belang bij de beantwoording van de vraag of Clay Hill ten tijde van de appeldagvaarding de rechtsopvolger was van de in het vonnis onder 2 aangeduide eisende partij, Fursa Advisory Limited (zie 2.2).

2.26

Het hof passeert elk bewijsaanbod, als niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd.

2.27

[appellant 2] en Clay Hill zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de door Unilever gevorderde zin worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Die kosten bedragen tot op heden € 18.453,-, zijnde:

€ 4.713 griffierecht

€ 13.740 salaris voor de advocaat (3 punten, tarief VIII).

3.Beslissing

Het hof:

verklaart [appellant 2] en Clay Hill niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat beroep is gericht tegen het in de zaken met de rolnummers HA ZA 06-2889 en HA ZA 06-3268 gewezen vonnis van 29 september 2010;

bekrachtigt het op 29 september 2010 in de zaak met rolnummer HA ZA 07-567 gewezen vonnis;

veroordeelt [appellant 2] en Clay Hill hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Unilever worden bepaald op € 18.453,-;

bepaalt dat de proceskosten binnen 14 dagen na heden dienen te zijn voldaan;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, A.A. Rijperman en R. van der Vlist,

en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.