ECLI:NL:GHDHA:2013:3461

Uitspraak

Rolnummer: 22-003424-12

Parketnummer: 11-710286-11

Datum uitspraak: 12 september 2013

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 5 juli 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1964,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van

29 augustus 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 primair en 3 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 27 augustus 2011 te Gorinchem aan een persoon (te weten [aangeefster 1]), opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel (breuk in linkerelleboog), heeft toegebracht, door deze opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk

- met zijn fiets aan te rijden, waardoor genoemde [aangeefster 1] ten val kwam en/of

- ( vervolgens) meermalen, althans eenmaal, tegen het lichaam van genoemde [aangeefster 1] te schoppen en/of te trappen;

Subsidiair: voor zover het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 27 augustus 2011 te Gorinchem opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, [aangeefster 1] heeft mishandeld, namelijk door genoemde [aangeefster 1] opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk,

- met zijn fiets aan te rijden, waardoor genoemde [aangeefster 1] ten val kwam en/of

(vervolgens) meermalen, althans eenmaal, tegen het lichaam van genoemde [aangeefster 1] te schoppen en/of te trappen tengevolge waarvan deze zwaar lichamelijk letsel (breuk in linkerelleboog), althans enig lichamelijk letsel, heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;

hij op of omstreeks 27 augustus 2011 te Gorinchem ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [aangeefster 2], opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet, na kalm beraad en rustig overleg, althans met dat opzet

- met zijn fiets g
enoemde [aangeefster 2] heeft aangereden, waardoor zij ten val kwam en/of

- ( vervolgens) meermalen, althans eenmaal, in het gezicht heeft gestompt en/of geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Subsidiair: voor zover het vorenstaande onder 2 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 27 augustus 2011 te Gorinchem opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, [aangeefster 2] heeft mishandeld, namelijk door genoemde [aangeefster 2] opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk,

- met zijn fiets aan te rijden, waardoor zij ten val kwam en/of

- ( vervolgens) meermalen, althans eenmaal, in het gezicht te stompen en/of te slaan, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;

hij op of omstreeks 27 augustus 2011 te Gorinchem, zich in het openbaar, mondeling, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen (te weten homoseksuelen) wegens hun homoseksuele gerichtheid, immers heeft hij op straat/in een park geschreeuwd en/of geroepen: 'vuile potten', althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking;

Subsidiair: voor zover het vorenstaande onder 3 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 27 augustus 2011 te Gorinchem, althans in Nederland, opzettelijk beledigend [aangeefster 1] en/of [aangeefster 2] in diens/dier tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden “vuile potten”, althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd - overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegd pleitnotitie - dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. De raadsman heeft daartoe aangevoerd - kort en zakelijk weergegeven – dat ondanks dat de verdachte heeft aangegeven dat hij van zijn consultatierecht gebruik wenste te maken, hij, alvorens van dat recht gebruik te hebben kunnen maken, op 27 augustus 2011 bij gelegenheid van zijn inverzekeringstelling is gehoord.

Bovendien correspondeert die opgetekende verklaring niet met hetgeen de verdachte stelt te hebben verklaard. De verdachte is hierdoor onherstelbaar in zijn verdediging geschaad, te meer nu de gewraakte verklaring door zowel de officier van justitie als de voorzitter van de meervoudige kamer in eerste aanleg, alsmede door de voorzitter van de meervoudige kamer in hoger beroep, aan de verdachte is voorgehouden. Het enkele uitsluiten van het proces-verbaal van voorgeleiding in verband met de inverzekeringstelling van het bewijs is naar het oordeel van de raadsman niet afdoende.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe het volgende.

Ingevolge de zogenoemde Salduz-jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad heeft een verdachte recht op opschorting van het eerste verhoor in afwachting van consultatie door de verdachte van een advocaat. Het hof stelt vast dat de verdachte niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor van 27 augustus 2011 te 19.37 uur door de politie een advocaat te raadplegen, ondanks dat hij had aangegeven dit wel te wensen. Daarmee is een belangrijk strafrechtelijk voorschrift in aanzienlijke mate geschonden, waardoor de verdachte nadeel heeft ondervonden. Dit levert naar het oordeel van het hof schending op van het bepaalde in artikel 6, derde lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Weliswaar is dat een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, maar niet een zodanig verzuim dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard. Van een situatie waarin doelbewust of met grove schending van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079) leidt een verzuim zoals hiervoor bedoeld tot bewijsuitsluiting. Derhalve zal het hof ermee volstaan de verklaring die de verdachte heeft afgelegd alvorens hij zijn raadsman heeft kunnen spreken, niet voor het bewijs te bezigen.

Dat de zich in het dossier bevindende bewuste verklaring van de verdachte aan hem ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is voorgehouden, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Het hof acht het openbaar ministerie ook overigens ontvankelijk in de vervolging van de verdachte

De in eerste aanleg toegestane vordering wijziging tenlastelegging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld - overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegd pleitnotitie - dat de rechtbank de gevorderde wijziging tenlastelegging nimmer had mogen toestaan, nu door de toevoeging van een subsidiair aan het onder 3 ten laste gelegde een ander feit wordt ten laste gelegd.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vordering strekkende tot toevoeging van een subsidiaire tenlastelegging aan het onder 3 ten laste gelegde ziet op hetzelfde feitencomplex in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, nu er geen aanzienlijk verschil is in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen, zodat de rechtbank terecht de vordering wijziging tenlastelegging heeft toegewezen.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 3 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan

- overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - behoort te worden vrijgesproken.

Voorts is het hof, anders dan de advocaat-generaal, met betrekking tot de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten van oordeel dat gelet op het verhandelde ter terechtzitting en de wettige bewijsmiddelen in het dossier evenmin wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte opzettelijk, al dan niet in voorwaardelijke zin, met zijn fiets tegen de slachtoffers is aangereden. Het enkele feit dat de verdachte op de hoogte was van eerdere conflicten tussen zijn echtgenote en de slachtoffers en hen daarop besloot aan te spreken op het moment dat hij hen in het park zag lopen, is daarvoor onvoldoende, terwijl het opzet ook niet zonder meer kan volgen uit de uiterlijke verschijningsvorm van de gebeurtenissen tijdens en na de aanrijding - in onderling verband bezien -, waaronder de mishandeling van de slachtoffers na het ongeval.

Daarbij overweegt het hof dat het door de verdachte geschetste scenario, dat sprake is geweest van een ongeluk, op basis van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen niet valt uit te sluiten dan wel als volstrekt onaannemelijk terzijde kan worden geschoven.

De overige handelingen die onder 1 en 2 primair ten laste zijn gelegd leveren naar het oordeel van het hof geen (poging tot) zware mishandeling op. De verdachte behoort derhalve van het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair, 2 subsidiair en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 27 augustus 2011 te Gorinchem opzettelijk [aangeefster 1] heeft mishandeld, namelijk door genoemde [aangeefster 1] opzettelijk meermalen tegen het lichaam te trappen tengevolge waarvan deze pijn heeft ondervonden;

hij op 27 augustus 2011 te Gorinchem opzettelijk [aangeefster 2] heeft mishandeld, namelijk door genoemde [aangeefster 2] opzettelijk meermalen in het gezicht te stompen en/of te slaan, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden;

hij op 27 augustus 2011 te Gorinchem, opzettelijk beledigend [aangeefster 1] en/of [aangeefster 2] in dier tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden “vuile potten.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

mishandeling, meermalen gepleegd.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

eenvoudige belediging.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde en de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd - overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegd pleitnotitie - dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer dan wel noodweerexces, als bedoeld in artikel 41, respectievelijk eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en derhalve ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Hiertoe is aangevoerd dat de verdachte zich geconfronteerd zag met een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van de zijde van [aangeefster 2] doordat laatstgenoemde de verdachte aanvloog, waartegen hij zich genoodzaakt zag zich te verdedigen.

Het hof wil wel aannemen dat aangeefster [aangeefster 2] de verdachte aanvloog zoals door hem is verklaard en zoals ook gezien is door getuige [getuige]. Het hof stelt echter op grond van de gebezigde bewijsmiddelen vast dat zij dit deed om slachtoffer [aangeefster 1] te ontzetten die door de verdachte op dat moment mishandeld werd. [aangeefster 2] handelde daarmee naar het oordeel van het hof uit noodweer zodat haar gedraging niet wederrechtelijk was. Nu geen sprake was van verdediging tegen een wederrechtelijke aanranding komt aan de verdachte geen beroep op noodweer dan wel noodweer-exces toe.

Het verweer wordt verworpen.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde of de verdachte uitsluit. Het bewezen verklaarde en de verdachte zijn derhalve strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mishandeling van twee vrouwen. Hij heeft één van hen, terwijl zij gewond op de grond lag door een door de verdachte veroorzaakt ongeval met de fiets, meerdere malen tegen het lichaam getrapt en de ander meerdere malen in het gezicht geslagen. Door aldus te handelen heeft de verdachte inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van beide slachtoffers en hen nodeloos pijn en/of letsel bezorgd. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen verklaringen hebben de slachtoffers zich bovendien zeer angstig gevoeld en kampen zij nog steeds met de gevolgen.

Voorts heeft de verdachte voornoemde vrouwen beledigd door hen uit te maken voor “vuile potten”. Het hof acht het zeer kwalijk dat de verdachte de slachtoffers heeft willen krenken met een dergelijke kwetsende uitlating met betrekking tot hun seksuele geaardheid.

In het voordeel van de verdachte heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 augustus 2013 niet eerder is veroordeeld of met politie of justitie in aanraking is gekomen.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57, 266 en 300 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 primair en 3 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair, 2 subsidiair en 3 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 subsidiair, 2 subsidiair en 3 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
50 (vijftig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat een gedeelte van de taakstraf, groot

40 (

veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
20 (twintig) dagenhechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. M.J. de Haan-Boerdijk, mr. G. Knobbout en mr. H.A. van Brummen, in bijzijn van de griffier mr. P. Melis.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 12 september 2013.

Mr. G. Knobbout en mr. H.A. van Brummen zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.