Uitspraak
Rolnummer: 22-004545-12 PO
Parketnummer: 09-520344-07
Datum uitspraak: 2 oktober 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 januari 2012 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973,
adres: [adres].
Procesgang
Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te
's-Gravenhage van 25 mei 2009 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod,
veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren.
De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie houdt in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal € 181.184,32, ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak onder 1 bewezen verklaarde feit.
Ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 december 2011 heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd in die zin, dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van
€ 45.000,00 en dat de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd genoemd bedrag aan de Staat te betalen.
De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 18 januari 2012 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 40.000,00 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dit bedrag.
De veroordeelde heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De vordering in hoger beroep
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Verzoek tot het horen van getuigen
Bij pleidooi heeft de raadsman, overeenkomstig zijn ‘pleitnotities toelichting verzoek’, zijn bij schriftuur gedane verzoek herhaald tot het horen van de politierechter en de griffier in de strafzaak tegen de veroordeelde. De raadsman stelt daartoe dat is gebleken dat in de strafzaak in eerste aanleg een wijziging van de tenlastelegging is gevorderd, ertoe strekkende dat aan die tenlastelegging het telen van de hennep wordt toegevoegd. Omdat slechts een ‘Afschrift Aantekening mondeling vonnis’ van de uitspraak in de strafzaak d.d. 25 mei 2009 beschikbaar is, bestaat onduidelijkheid of de toenmalige verdachte ook veroordeeld is voor de verkoop van de hennep die zou zijn geteeld. Indien, aldus de raadsman, veroordeelde is vrijgesproken van het verkopen van hennep -waarvan elk bewijs in het dossier ontbreekt-, kan een ontnemingsvordering niet worden gebaseerd op de opbrengst uit het telen, omdat de opbrengst van het wederrechtelijk handelen juist bij verkoop wordt verkregen. Omdat de aantekening mondeling vonnis onvoldoende duidelijkheid verschaft over de vraag of de veroordeelde expliciet is vrijgesproken van het verkopen en de griffiersaantekeningen zich niet in het dossier bevinden, dienen de politierechter en de griffier te worden gehoord.
Het hof overweegt hiertoe het volgende.
Blijkens de Aantekening van het –onherroepelijke- mondeling vonnis in de strafzaak tegen de veroordeelde van 25 mei 2009 is de veroordeelde ter zake van het onder 1 ten laste gelegde veroordeeld wegens opzettelijke overtreding van artikel 3, onder B van de Opiumwet, gepleegd in de periode van 1 oktober 2006 tot en met
26 maart 2007. Het hof gaat er op grond van de bevindingen van de rechtbank in de onderhavige ontnemingszaak als vaststaand vanuit dat in de strafzaak een wijziging tenlastelegging heeft plaatsgevonden waarbij de oorspronkelijke tenlastelegging is aangevuld met ‘en/of telen’.
Het hof gaat er, gelet op de inhoud van het onderhavige dossier en de wijziging tenlastelegging, bovendien vanuit dat de politierechter in ieder geval bewezen heeft verklaard dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 26 maart 2009. Dat uit de aantekening mondeling vonnis niet blijkt of de veroordeelde is vrijgesproken van het verkopen van hennep acht het hof niet van belang. Met telen van hennep wordt blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld het gehele illegale productieproces vanaf het laten groeien van hennepplanten of –stekken tot en met de verkoop en aflevering van het eindproduct. De veroordeelde heeft dit productieproces in zijn geheel en alleen voor zijn rekening genomen. Daarop gelet is er geen reden om hem de winst die hij daarmee mocht hebben gegenereerd in het kader van de onderhavige ontnemingsprocedure niet toe te rekenen op grond van de enkele omstandigheid dat de strafrechter de bewezenverklaring heeft gestoeld op het telen en mogelijk van expliciet genoemde onderdelen van de productieketen heeft vrijgesproken.
Het verzoek tot het horen van de politierechter en de griffier wordt afgewezen nu, door het telen als uitgangspunt te nemen, de verdediging redelijkerwijs niet in haar belangen wordt geschaad bij het niet horen van deze getuigen. Ook het verzoek tot het toevoegen van de aantekeningen van de griffier aan het dossier wijst het hof af, nu de noodzaak hiertoe het hof niet is gebleken.
Bewijsvoering
De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
Gevoerd verweer
Bij pleidooi heeft de raadsman overeenkomstig zijn pleitnotities aangevoerd dat, nu het plankje met tekst dat in de hennepkwekerij is aangetroffen, is vernietigd en de verdediging daardoor niet in de gelegenheid is geweest om dit plankje nader te onderzoeken terwijl de zich in het dossier bevindende fotokopie van dit plankje onvoldoende duidelijk is, er sprake is van een vormverzuim dat ertoe dient te leiden dat het plankje van het bewijs wordt uitgesloten.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof heeft buiten twijfel kunnen vaststellen dat blijkens de fotokopie van het in de hennepkwekerij aangetroffen plankje (zie foto(kopie) van het plankje als bijlage gevoegd bij het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel) daarop stond geschreven: week 1 30-11. Deze constatering stemt geheel overeen met hetgeen de verbalisant [A] in zijn proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 mei 2007 (blz. 49A van het dossier) relateert over zijn waarnemingen van de op het plankje geschreven teksten. Elk aanknopingspunt ontbreekt bovendien voor de stelling van de verdediging dat die tekst moet worden gelezen als: week 1 30/1, nu ook blijkens de fotokopie achter een liggend streepje duidelijk twee verticale streepjes staan en géén schuin streepje op het plankje stond. Onder die omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat de verdediging door het vernietigen van het plankje niet in haar rechten is geschaad. Het verweer wordt derhalve verworpen.
Overweging met betrekking tot de kweekperiode
Het vonnis in de strafzaak van de veroordeelde voor het telen van hennep vermeldt de periode van 1 oktober 2006 tot en met 26 maart 2007, hetgeen neerkomt op ruim 24 weken; op basis van eerdere onderzoeken pleegt voor één kweekperiode een tijdvak van tien weken te worden aangehouden. Ook uit de bevindingen in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 25 mei 2007, wordt voldoende aannemelijk dat de veroordeelde één oogst heeft gehad alvorens de hennepkwekerij op 27 maart 2007 werd aangetroffen. Zo was er in de aangetroffen hennepkwekerij onder meer sprake van een dikke laag stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, de kleur van de stoffilter was door verzadiging donkergrijs en was er oud aarde-afval in zakken/potten. Voorts blijkt uit het hierboven vermelde proces-verbaal van bevindingen dat op het plankje dat in de hennepkwekerij is aangetroffen, naast de tekst ‘week 1 30-11’ stond geschreven “300 ml wortel. 600ml voeding. 200 ml enzine.” en “Week 2: 700 ml voeding. 200 ml enzine.” en “Week 3: 800 ml voeding. 200 ml enzine. 100 ml p/k 13/14.”, waaruit het hof alleszins aannemelijk acht dat de veroordeelde eind november 2006 met de hennepteelt is begonnen, welke teelt in de tweede week van februari kon worden geoogst.
Gelet op het vorenstaande en de bewezen verklaarde periode van ruim 23 weken is het aannemelijk dat de veroordeelde één oogst heeft gehad welke de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd. Bij de hierna vast te stellen betalingsverplichting gaat het hof dan ook uit van één oogst van hennepplanten.
De vaststelling van de betalingsverplichting
Het hof beschouwt als grondslag voor de vordering voormeld feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld bij het hierboven genoemde vonnis van 25 mei 2009.
Het hof heeft zich bij na te melden schatting gebaseerd op:
Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 25 mei 2007 opgemaakt en ondertekend door [B], hoofdagent van politie Hollands Midden, met bijlagen.
Het hof gaat van de volgende gegevens uit.
De veroordeelde heeft in de periode van 30 november 2006 tot en met 26 maart 2007 hennep geteeld. Op 27 maart 2007 werd in het perceel [1] een in bedrijf zijnde hennepkwekerij aangetroffen. In de hennepkwekerij zijn 770 hennepplanten aangetroffen.
Uit het onderhavige rapport blijkt dat er bij het ontmantelen van de hennepkwekerij, zoals hierboven aangeduid, aanwijzingen waren die erop duiden dat er een eerdere oogst is geweest. Zo lag er dik stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, de kleur van de stoffilter van de koolstofcilinder was door verzadiging donkergrijs. Voorts was er oud aardeafval in zakken/potten en waren er lege voedingsflessen aanwezig. Het hof gaat, met de rechtbank, dan ook uit van één gerealiseerde oogst van 770 hennepplanten.
De oppervlakte van de kweekruimte was, blijkens de door veroordeelde overgelegde plattegronden, 9,4 bij 5 meter dus 47 m². Het hof acht aannemelijk dat 7 m² onbeplant was vanwege de aanwezigheid van (onder meer) gangpaden en het trapgat. Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van veroordeelde, zoals ook op de door hem ingevulde plattegrond aangegeven, ter terechtzitting in hoger beroep dat hij effectief 18 m² voor de kwekerij heeft benut; zulks is tegen de achtergrond van veroordeelde’s wens zijn aanzienlijke schulden met de opbrengst van de kwekerij af te lossen, al te onwaarschijnlijk.
Een beplanting van 770 hennepplanten op 40 m² levert 19 hennepplanten per m² op. Bij die dichtheid kan de opbrengst per plant worden geschat op 26,2 gram.
Uit het rapport blijkt dat voor de opbrengst kan worden uitgegaan van € 2.370,00 per geoogste kilo eindproduct hennep.
De 770 hennepplanten leveren, uitgaande van één oogst met een opbrengst van 26,2 gram per hennepplant (770 x 26,2) derhalve 20,174 kilogram verkoopbaar hennepproduct op. Dit brengt mee een bruto opbrengst van
(20,174 x € 2.370,00 =) € 47.812,38.
De in mindering te brengen kosten voor een oogst van hennepplanten zijn op basis van het rapport van de landelijke projectgroep ‘Hennepkwekerijen’ als volgt:
Per oogst van 770 hennepplanten:
Afschrijvingskosten : € 360,00
Variabele kosten: € 3.388,00 (770 x € 4,40 per plant).
Blijkens het rapport is in de hennepkwekerij gemanipuleerd met de energiemeter/installatie, hetgeen meebrengt dat veroordeelde een rekening met het energiebedrijf heeft te vereffenen. Nu de veroordeelde niet aannemelijk heeft gemaakt door middel van bescheiden dat hij deze rekening daadwerkelijk heeft voldaan, trekt het hof deze, evenmin als de rechtbank, niet af.
De totale in mindering te brengen kosten die de veroordeelde heeft gemaakt, zijn
(€ 360,00 + € 3.388,00 =) € 3.748,00.
Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel kan vervolgens als volgt worden bepaald.
Het hof gaat uit van een bruto opbrengst van de verkoop van hennep –zoals hiervoor vastgesteld– van € 47.812,38.
Vervolgens dienen van het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel de kosten te worden afgetrokken. Dat levert het volgende op:
Bruto wederrechtelijk verkregen voordeel € 47.812,38
Kosten in totaal € 3.748,00
Netto wederrechtelijk verkregen voordeel € 44.064,38
Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op, afgerond, € 44.000,00.
Het hof stelt vast dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof neemt hierbij in aanmerking de overschrijding van de termijn tussen het instellen van het hoger beroep op 27 januari 2012 en de inzending van het dossier naar het hof op 25 september 2012.
Voorts houdt het hof rekening met de gedateerdheid van het aan de vordering ten grondslag liggende feit (uit het laatste kwartaal van 2005 tot begin 2006) en het tijdsverloop tussen het, door het hof op 10 juni 2010 vernietigde, vonnis van 25 mei 2009 en de onderhavige uitspraak op 2 oktober 2013.
Het hof zal bij de vaststelling van het te betalen ontnemingsbedrag hiermee rekening houden door de betalingsverplichting te verminderen met een bedrag van € 9000,00.
Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 44.000,00 (vierenveertigduizend euro)en wordt het door de veroordeelde te betalen bedrag vastgesteld op € 35.000,00 (vijf en dertig duizend euro).
Toepasselijk wettelijk voorschrift
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 44.000,00 (vierenveertigduizend euro).
€ 44.000,00 (vierenveertigduizend euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 35.000,00 (vijf en dertig duizend euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 35.000,00 (vijf en dertig duizend euro).
Dit arrest is gewezen door mr. G.P.A. Aler, mr. J.M. van de Poll en mr. M. Pheijffer, in bijzijn van de griffier mr. M.J.J. van den Broek.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 2 oktober 2013.
Mr. M. Pheijffer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.