ECLI:NL:GHDHA:2013:4722

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.096.752/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 347120 / HA ZA 09-3044

Arrest van 2 april 2013

inzake

GOM SCHOONHOUDEN B.V.,

gevestigd te Schiedam,

appellante in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: GOM,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,

tegen

DE GEMEENTE ZOETERMEER,

zetelend te Zoetermeer,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. V.H. Wagner te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 12 oktober 2011 is GOM in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 16 december 2009, 9 maart 2011 en 7 september 2011. Bij memorie van grieven heeft GOM zestien grieven aangevoerd, die door de gemeente bij memorie van antwoord zijn bestreden. Bij deze memorie heeft de gemeente harerzijds (incidenteel) vier grieven aangevoerd, die door GOM bij memorie van antwoord in incidenteel appel zijn bestreden. Daarna hebben partijen procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 maart 2011 sub 2.1 tot en met 2.12 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen bezwaren aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

1.1

Na een openbare aanbesteding zijn partijen met ingang van 1 januari 2008 een overeenkomst betreffende schoonmaakwerkzaamheden, sanitairreiniging en glasbewassing op diverse locaties van de gemeente aangegaan. De looptijd zou drie jaar zijn, met "
de mogelijkheid tot verlenging telkens voor een periode van 12 maanden, met een maximale duur van 5 jaar".

1.2

Partijen zijn overeengekomen dat zij elk tussentijds de kwaliteit van de door GOM uitgevoerde werkzaamheden zouden controleren en dat de gemeente in beginsel drie keer per jaar door een derde een onafhankelijke controle zou laten uitvoeren.

1.3

Dergelijke onafhankelijke controles (kwaliteitsmetingen) zijn uitgevoerd in april 2008 (waarbij GOM op alle onderdelen een voldoende heeft gescoord) en in juni 2008. Bij deze tweede controle was de score op onderdelen onvoldoende, hetgeen ook de uitkomst was bij hermetingen in juli, augustus en september 2008.

1.4

Op 24 september 2008 hebben partijen overleg gepleegd en afgesproken (onder meer), dat GOM maatregelen zou treffen om te gaan voldoen aan het overeen-gekomen kwaliteitsniveau en dat uiterlijk op 15 november 2008 nogmaals een onafhankelijke meting zou worden uitgevoerd. Zou GOM daarbij opnieuw niet aan dat niveau blijken te voldoen, dan zouden partijen in onderhandeling treden over een beëindiging van de overeenkomst.

1.5

Bij de medio november uitgevoerde kwaliteitsmeting heeft GOM opnieuw op onderdelen een onvoldoende gescoord, waarna de gemeente te kennen heeft gegeven de overeenkomst te willen beëindigen. Dat heeft tot overleg tussen partijen geleid, maar niet tot overeenstemming over een wijze van beëindiging. Bij brief van 8 januari 2009 heeft de gemeente de overeenkomst met GOM met ingang van 1 maart 2009 ontbonden. Bij een medio december 2008 uitgevoerde kwaliteitsmeting had GOM evenmin op alle onderdelen een voldoende resultaat behaald.

1.6

De gemeente heeft per 1 maart 2009 een overeenkomst inzake schoonmaak en glasbewassing gesloten met […] B.V. (hierna: [D]) en, na een nieuwe aanbesteding, per 1 april 2010 met CSU Total Care BV (hierna: CSU).

1.7

De gemeente is in september 2009 een procedure tegen GOM gestart, waarin zij, kort gezegd, vergoeding van de schade heeft gevorderd die zij meent door de ontbinding van de overeenkomst geleden te hebben. In het gevorderde is het bedrag begrepen waarop de gemeente jegens GOM uit hoofde van haar verbintenis tot ongedaanmaking aanspraak maakt. GOM heeft een vordering in reconventie ingesteld, strekkende tot onder meer een verklaring voor recht dat de gemeente in de nakoming van haar verplichtingen tekort is geschoten en een veroordeling van de gemeente tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat.

1.8

Bij het eindvonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank de vordering van de gemeente ten dele toegewezen en die van GOM afgewezen.

Tegen het tussenvonnis 16 december 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast, zijn door GOM geen grieven aangevoerd, zodat zij in zoverre in haar hoger beroep niet kan worden ontvangen.
De grieven van GOM

Tussen partijen is niet in geschil dat in de periode van juni tot en met december 2008 op (in elk geval de belangrijkste) door GOM schoon te houden locaties van de gemeente het overeengekomen kwaliteitsniveau niet is behaald. De grieven 1, 2 en 3 komen, te zamen genomen, op tegen het oordeel van de rechtbank betreffende het verweer van GOM, dat dat het gevolg is geweest van het feit dat de schoon te maken ruimtes sterker bleken te zijn vervuild dan GOM op grond van het aanbestedingsdocument mocht verwachten, waardoor het voor haar niet mogelijk was te voldoen aan de overeengekomen eisen en haar een beroep op crediteursverzuim toekomt. De rechtbank heeft dat verweer verworpen.

3.1

In het aanbestedingsdocument is vermeld dat in het stadhuis ongeveer 850 personen werkzaam zijn, die nagenoeg allen een eigen werkplek hebben. Verder zijn er in het stadhuis publieksruimtes, waar op werkdagen bezoekers komen. GOM stelt deze gegevens aan haar inschrijving ten grondslag gelegd te hebben. Volgens haar moet echter aangenomen worden dat veel meer mensen van het stadhuis gebruik maakten, waardoor dit meer vervuild raakte dan zij kon verwachten. Zij beroept zich op een uitlating van de ambtenaar […] die het gehad zou hebben over minimaal 1200 medewerkers, maar wiens uitlating door de gemeente tegengesproken wordt, en wijst er daarnaast op dat er in het stadhuis ook vaak vergaderingen plaatsvonden en dat daarover in het aanbestedingsdocument niets is vermeld. Meer concreet beroept GOM zich op een berekening van Initial Hokatex BV, haar leverancier van toiletpapier en papieren handdoekjes, waaruit valt op te maken dat het verbruik van deze middelen op de onderhavige locatie past bij een object waar ongeveer 1400 gebruikers aanwezig zijn. Tot slot heeft GOM gewezen op de inhuur van derden die ook van het stadhuis gebruik (konden) maken en heeft zij de door de gemeente daarover verschafte becijfering en toelichting betwist.

3.2

De gemeente heeft betwist dat er aanzienlijk meer dan de 850 personen die in het aanbestedingsdocument genoemd worden, in het stadhuis werkzaam waren. Zij heeft haar stellingen deels onderbouwd met een verklaring van haar externe accountant. Zij heeft verder een toelichting op de inhuur van derden gegeven.

3.3

De rechtbank heeft aangenomen dat de mogelijke overschrijding van het getal van 850 personen binnen aanvaardbare grenzen is gebleven. Zij heeft verder de door Initial Hokatex BV gemaakte berekening te weinig concreet geacht.

3.4

Het hof is van oordeel dat het, in het licht van het oordeel van de rechtbank en de door de gemeente gegeven toelichting op het totale aantal mensen dat van het stadhuis gebruik maakte, op de weg van GOM had gelegen haar stellingen nader te onderbouwen. Dat geldt in het bijzonder voor de enige, door GOM zelf verschafte, meer concrete gegevens, te weten de berekening van Initial Hokatex BV, die door de rechtbank niet overtuigend werd geacht. Door het ontbreken van een nadere onderbouwing in hoger beroep zijn de stellingen van GOM over de vervuilingsgraad van het stadhuis te vaag gebleven om geloof aan die stellingen te kunnen hechten. Om die reden wordt ook aan bewijslevering, zoals GOM aangeboden heeft, niet toegekomen. Het hof onderschrijft dus het door de grieven 1-3 bestreden oordeel van de rechtbank en verwerpt die grieven.

GOM heeft verder een aantal, volgens haar aan de gemeente toe te rekenen, omstandigheden genoemd die haar verhinderd zouden hebben bij het schoonmaken het gewenste kwaliteitsniveau te halen, meer in het bijzonder:
- het achterlaten van bekers op bureautafels en dozen in verkeersruimtes,
- het afzeggen van overlegafspraken,
- organisatorische en/of operationele instructies van de gemeente die de werkzaamheden bemoeilijkten,
- het ontbreken van een behoorlijke opkomstruimte voor de instructie van haar personeel.
Verder heeft GOM nog gewezen op een door haar bij de inschrijving gemaakte fout, die zij in overleg met de gemeente wilde herstellen.
De rechtbank heeft hierin geen redenen gezien om tot het oordeel te komen, dat het niet behalen van het overeengekomen kwaliteitsniveau niet aan GOM kan worden toegerekend.
Tegen dit oordeel is grief 4 gericht.

4.1

Uit de gedingstukken valt niet op te maken, dat problemen als het achterlaten van voorwerpen waar dat niet zou moeten gebeuren, het afzeggen van werkafspraken, en dergelijke een meer dan incidenteel karakter hebben gehad. De gemeente heeft een opkomstruimte aangewezen, zij het dat die niet geheel aan de wensen van GOM voldeed. Ook de andere door GOM genoemde omstandigheden kunnen niet een verklaring vormen voor het feit dat GOM, na een periode van vallen en opstaan, in november en december 2008 nog steeds niet geheel kon voldoen aan het overeengekomen kwaliteitsniveau. Dit klemt te meer omdat de gemeente begrip had getoond voor de moeilijke positie, waarin GOM zich zei te bevinden, en daarom een aanmerkelijke prijsverhoging in het vooruitzicht had gesteld wanneer GOM in elk geval bij de kwaliteitsmeting in november 2008 op alle onderdelen een voldoende zou scoren. Ook toen heeft GOM echter gefaald.

4.2

Het hof sluit zich dan ook aan bij het door grief 4 aangevallen oordeel van de rechtbank en verwerpt die grief.

De grieven 5, 6 en 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen op tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de stelling van GOM dat de gemeente om diverse redenen niet het recht toekwam de overeenkomst te ontbinden, te weten:
- de gemeente had eerst een ingebrekestelling moeten doen uitgaan,
- de gemeente verkeerde in schuldeisersverzuim,
- de op 24 september 2008 gemaakte afspraken hadden moeten leiden tot onderhandelingen over beëindiging van de overeenkomst, hetgeen eenzijdige ontbinding uitsloot,
- nakoming door GOM was niet blijvend onmogelijk.
De rechtbank heeft deze stellingname verworpen.

5.1

De stelling dat de gemeente zelf in verzuim was, is hiervóór besproken, bij de behandeling van de grieven 1 tot en met 4, en verworpen.

5.2

De drie andere, door GOM genoemde argumenten zal het hof in samenhang bespreken. Ook bij een duurovereenkomst als de onderhavige dient, indien een van de partijen nalaat zijn verplichtingen na te komen, door de wederpartij in beginsel een ingebrekestelling te worden gezonden alvorens een beroep op ontbinding kan worden gedaan. Het desbetreffende wettelijke voorschrift is echter regelend recht, zodat partijen daarvan kunnen afwijken. In het contract van partijen, bezien in samenhang met de stukken waarnaar daarin verwezen wordt, is een onduidelijke regeling getroffen, waaruit niet met stelligheid kan worden afgeleid wanneer een ingebrekestelling achterwege kan blijven. Belangrijker is echter dat partijen op dit punt in hun overleg van 24 september 2008, zoals vastgelegd door de gemeente bij brief van 25 september 2008, een heldere afspraak hebben gemaakt, die erop neerkwam dat GOM nog eenmaal de kans zou krijgen om aan te tonen dat zij het overeengekomen kwaliteitsniveau zou weten te halen en dat bij gebreke vandien de overeenkomst zou worden beëindigd. De medio november 2008 uit te voeren kwaliteitsmeting zou dus fataal zijn voor de verdere samenwerking, indien GOM daarbij opnieuw op onderdelen een onvoldoende resultaat zou behalen. Zoals eerder overwogen heeft GOM echter niet op alle onderdelen een voldoende gescoord en haar falen is bij de meting in december 2008 bevestigd.

5.3

Onder deze omstandigheden kon na het bekend worden van de uitkomst van de meting in november een formele ingebrekestelling van de zijde van de gemeente achterwege blijven. Alleen een beëindiging van de overeenkomst was nog aan de orde. In de genoemde brief van 25 september 2008 wordt in dat verband de term 'in onderhandeling treden' gebruikt, maar die laat zich in dit geval slechts aldus uitleggen dat partijen praktische afspraken zouden maken over de termijn waarop GOM het werk zou neerleggen en plaats zou maken voor een ander schoonmaakbedrijf. GOM heeft weliswaar nog voorstellen gedaan waarbij zij in het vervolgtraject een rol zou kunnen spelen, maar het stond de gemeente vrij daarop niet in te gaan. Op de door de gemeente ingeroepen ontbinding van de overeenkomst is dan ook niets aan te merken, ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

5.4

Aan een en ander doet niet af dat GOM mogelijk in staat was geweest haar fouten te herstellen. Het was er de gemeente – begrijpelijkerwijs – om te doen een partner te hebben die duurzaam op voldoende niveau schoonmaakwerk-zaamheden zou verrichten, maar GOM had keer op keer zo veel steken laten vallen dat de gemeente in dat opzicht niet meer op haar kon rekenen. De beslissing van de gemeente om afscheid te nemen van GOM berust derhalve op deugdelijke gronden.

5.5

Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de grieven 5, 6 en 7 geen doel treffen.

Ook de grieven 8, 10, 11, 12 en 13 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij bestrijden het oordeel van de rechtbank over de schadevergoeding die de gemeente heeft gevorderd omdat zij eerst met [D] en later met CSU contracten heeft gesloten tegen een prijs die hoger is dan zij voor de desbetreffende perioden met GOM overeengekomen was. De rechtbank heeft de gevorderde bedragen vrijwel geheel toegewezen.
Het hof zal over deze grieven oordelen aan de hand van zijn eigen zienswijze met betrekking tot de vordering van de gemeente.

6.1

De gemeente heeft na verschillende herberekeningen in onderdeel 2.2.3 en volgende van haar akteverzoek d.d. 20 april 2011 becijferd dat zij aan [D] een bedrag van € 529.154, 56 exclusief BTW heeft betaald en dat zij aldus € 248.052,49 exclusief BTW méér heeft uitgegeven dan wanneer het contract met GOM was doorgelopen. Het hof leidt hieruit af, dat de gemeente over de interim-periode aan GOM een bedrag van € 281,102,07 zou hebben moeten betalen. In vergelijking hiermee heeft zij aan [D] ruim 88% méér moeten betalen. Het hof constateert dan ook dat aldus sprake is geweest van bijna een verdubbeling van de prijs voor de schoonmaakwerkzaamheden, voor een relatief korte periode.

6.2

GOM heeft zich – naast andere weren – op het standpunt gesteld dat de gemeente een veel te hoge, niet-marktconforme prijs met [D] is overeengekomen. GOM heeft bij herhaling aangedrongen op het in het geding brengen van (onderliggende) documentatie die haar (en de rechter) inzicht in de prijsvorming en de contractsvoorwaarden zou bieden. Ook de rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 maart 2011 een nadere onderbouwing van de stellingen van de gemeente verlangd.

6.3

Met betrekking tot de marktconformiteit van de prijs van [D] heeft GOM haar zienswijze onderbouwd door die prijs te vergelijken met een aantal van de prijzen die volgen uit de inschrijvingen die bij de aanbesteding in 2007 zijn gedaan en daarop een prijspeilcorrectie uit te voeren. Deze gegevens zijn als zodanig door de gemeente niet betwist, maar wel van kanttekeningen voorzien. Later heeft GOM ook de met CSU per 1 april 2010 overeengekomen prijs in de vergelijking betrokken. Naar het oordeel van het hof wordt in de door GOM gemaakte vergelijking onvoldoende gewicht toegekend aan het feit dat de gemeente voor een relatief korte periode en onder relatief grote druk snel heeft moeten voorzien in een tijdelijke opvolger voor GOM. Onder dergelijke omstandigheden spelen andere marktfactoren (mede) een rol dan in het geval van een aanbesteding. De door GOM gemaakte vergelijking is dan ook niet bruikbaar. Niettemin is het nominale verschil tussen de prijzen van GOM en [D] opmerkelijk en in elk geval zo groot dat daarvoor een nadere verklaring onontbeerlijk is, ook voor wat betreft de vraag in hoeverre dat verschil en de daaruit volgens de gemeente voortgevloeide schade aan GOM toegerekend kan worden.

6.4

De gemeente heeft voor de hoge prijs van [D] de volgende verklaring gegeven (akteverzoek d.d. 15 december 2010, met onderstrepingen van het hof):
"
4.2.1 Ten aanzien van de aanneemsom voor de interimperiode van (aanvankelijk) een jaar, wenst de Gemeente te benadrukken dat een dergelijke aanneemsom per definitierelatiefhoger is dan een aanneemsom voor de gebruikelijke contractsperiode van vijf jaar. Bovendien zag de Gemeente zich gedwongen om in een zeer kort tijdsbestek een vervanger voor Gom te zoeken, hetgeen eveneens(enig) prijsopdrijvend effect heeft gehad op de aanneemsom."

6.5

In het licht hiervan en gegeven de gemotiveerde betwisting van GOM acht het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente met [D] een, gezien de omstandigheden van dat moment, redelijke prijs overeengekomen is. GOM heeft in dit verband gesteld dat onduidelijk is of [D], zoals later ook CSU, meer werkzaamheden moest gaan uitvoeren dan met GOM overeengekomen was. De gemeente heeft dit betwist onder verwijzing naar documenten, die bij akteverzoek d.d. 20 april 2011 als producties 51 en 52 aan de rechtbank zijn overgelegd. Met GOM acht het hof die stukken niet voldoende om aannemelijk te achten dat de gemeente aan [D] een pakket werkzaamheden heeft opgedragen dat, behoudens de in de gedingstukken toegelichte afwijkingen op enkele kleinere onderdelen, overeenkwam met de werkzaamheden die GOM diende uit te voeren.

6.6

GOM heeft er, onder grief 10, over geklaagd dat de gemeente meer in het algemeen te weinig schriftelijke stukken in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van haar vordering en dat GOM aldus onvoldoende de kans heeft gekregen om de stellingen van de gemeente te controleren. Het hof oordeelt hierover dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vordering van de gemeente krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op de gemeente rusten. Het is dus in de eerste plaats aan de gemeente om te beoordelen welke stukken zij in het geding wil brengen ter adstructie van haar vordering alsook in hoeverre zij het risico wenst te nemen dat haar vordering bij gebreke van voldoende (schriftelijke) onderbouwing afgewezen zou kunnen worden.

6.7

Het hof zal, het voorgaande in aanmerking nemend, de gemeente toelaten om te bewijzen dat de aan [D] opgedragen werkzaamheden overeenkomen met de indertijd met GOM gecontracteerde werkzaamheden (behoudens de door de gemeente erkende verschillen, te weten de locaties Aidaschouw, Oosterheem en Brusselstraat) alsmede om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden, waaruit voortvloeit dat de gemeente met [D] een, in het licht van de omstreeks 1 februari 2009 aanwezige situatie, redelijke prijs overeengekomen is. Het hof zal een raadsheer aanwijzen ten overstaan van wie de gemeente getuigen kan doen horen, terwijl de gemeente tevens in de gelegenheid zal worden gesteld bij akte nadere schriftelijke stukken over te leggen.

6.8

Het hof zal, vooruitlopend op het door de gemeente nog te leveren bewijs betreffende haar schade in de interim-periode, nu al ingaan op grief 11. Deze grief valt het oordeel van de rechtbank aan ten aanzien van het verweer van GOM dat slechts een interim-periode tot 1 januari 2010 in aanmerking mag worden genomen en dat de verlenging hiervan als gevolg van het uitlopen van de in 2009 gestarte aanbesteding niet aan haar kan worden toegerekend.

6.9

GOM heeft gesteld dat de gemeente met de aanbesteding beoogde per 1 januari 2010 een nieuw schoonmaakcontract aan te gaan en dat de gunning in september 2009 zou plaatsvinden. Verder heeft zij betoogd dat de procedure in april 2009 afgebroken is en dat op 17 augustus 2009 opnieuw een aanbestedingsprocedure is gestart. Daardoor heeft de aanbesteding als geheel volgens GOM te lang geduurd.

6.1

Bij memorie van antwoord heeft de gemeente aangevoerd dat het afbreken van de aanbesteding een gevolg was van een verschil van inzicht tussen haar en haar adviseur over de aan de publicatie te stellen eisen. Nadat de gemeente zelf een werkgroep in het leven had geroepen is de publicatie "
inhoudelijk nader voorbereid en gerectificeerd op 17 augustus 2009".

6.11

Het hof volgt GOM in haar stelling dat tegen deze achtergrond de verlenging van de aanbestedingsprocedure niet als een gevolg van de wanprestatie van GOM aan haar toegerekend kan worden en voor risico van de gemeente moet blijven. De grief treft dus doel. De interim-periode moet voor de berekening van de aan GOM toe te rekenen schade geacht worden te hebben geduurd tot 1 januari 2010.
CSU

6.12

Vervolgens komt de vordering aan de orde uit hoofde van de hogere prijs die de gemeente vanaf 1 april 2010 aan CSU moest gaan voldoen. Hier is sprake van een relatief klein, nominaal verschil ten opzichte van hetgeen de gemeente aan GOM zou hebben moeten voldoen.

6.13

CSU maakt twee locaties niet schoon die wel tot het programma van GOM behoorden, terwijl er aan het programma van CSU een locatie is toegevoegd die niet door GOM werd schoongemaakt. In de schadeberekening is hiervoor een correctie opgenomen.

6.14

GOM heeft erop gewezen dat er nog een ander, wezenlijk verschil is tussen de met haar gesloten overeenkomst en die met CSU, nu met CSU afgesproken is dat zij niet tweemaal maar driemaal per week schoonmaakt. Volgens de gemeente is die afspraak beperkt tot de kantoren en verkeersruimten. Tussen partijen bestaat er geen verschil van inzicht over dat de prijs van CSU hiervoor moet worden gecorrigeerd, maar de mate van correctie vormt wel onderdeel van het debat.

6.15

CSU heeft de gemeente bericht dat het prijsverschil bij een verlaging van de schoonmaakfrequentie van 3x naar 2x per week zich laat uitdrukken in "
rond de 15%" van, naar het hof begrijpt, de met haar overeengekomen prijs. Hierop is enige toelichting, maar niet een cijfermatige onderbouwing gegeven. Het hof neemt dan ook aan dat CSU zich hierbij tevens door ervaring en intuïtie heeft laten leiden.

6.16

GOM heeft zich erover beklaagd dat zij bij gebreke van onderliggende stukken daarover geen gefundeerd oordeel kan geven, maar heeft bedoeld percentage, kennelijk eveneens op basis van ervaring en intuïtie, geschat op 25.

6.17

Uit productie 66 bij het akteverzoek d.d. 20 april 2011 van de gemeente valt af te leiden, dat de gemeente in haar visie voor het tijdvak 1 april – 31 december 2010 aan GOM een bedrag van € 181.324,88 zou hebben moeten betalen (behoudens een door GOM aan de orde gestelde prijsindexering) en dat zij aan CSU € 219.179,88 heeft betaald. De gemeente is daarmee nominaal € 37.855,- ofwel afgerond 21% duurder uit geweest. Hierop moet wel het prijsverhogend effect van de wijziging van de schoonmaakfrequentie in mindering gebracht worden. Volgens de gemeente zou de aanneemsom van CSU in verband daarmee teruggebracht moeten worden tot € 202.741,39.

6.18

Voor de beoordeling hiervan heeft het hof er behoefte aan dat partijen antwoord geven op de volgende vragen:
- in hoeverre moet er inderdaad rekening gehouden worden met de door GOM aan de orde gestelde prijsindexering ?
- in hoeverre kan de door de gemeente aangenomen aftrek van 50% voor juist gehouden worden, nu dat percentage na bestudering van de als productie 64 bij de akte van 20 april 2011 gevoegde lijsten voor tegenspraak vatbaar lijkt ?
Voorts acht het hof het gewenst dat beide partijen de door hen genoemde percentages als bedoeld sub 6.12 en 6.13 verder onderbouwen.

6.19

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten en zo nodig bewijsstukken in het geding te brengen.

6.2

De beslissing over de vraag of de grieven 8, 10, 11, 12 en 13 uiteindelijk doel treffen zal later genomen worden.

Met grief 9 komt GOM op tegen het oordeel van de rechtbank dat een door de gemeente na tussenvonnis opgebrachte wijziging van eis toelaatbaar is en dat de gemeente in dat verband niet heeft gehandeld in strijd met artikel 21 Rv.
Het hof verwerpt deze grief. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank over de toelaatbaarheid van de wijziging van eis. Wat GOM aanvoert met betrekking tot de toepassing van artikel 21 Rv overtuigt het hof niet. Met dit artikel wordt beoogd het achterhouden of verdoezelen van voor de beslissing relevante feiten uit te bannen, maar het doet geen afbreuk aan de partijautonomie ten aanzien van de omvang van het geschil. Het artikel noemt geen tijdstip waarop de nodige gegevens worden verstrekt. In principe legt het artikel dus een voortdurende verplichting op, maar dat laat onverlet dat een partij binnen zekere marges, mede bepaald door hetgeen de wederpartij in het geding te berde brengt, haar stellingen in de loop van het geding mag aanvullen. Evenmin als de rechtbank ziet het hof in de wijze van procederen van de gemeente aanleiding artikel 21 Rv geschonden te achten.

Uit het voorgaande vloeit voort dat grief 14 (genummerd 15) thans nog niet beoordeeld kan worden. Het oordeel daarover wordt aangehouden.

Met de grieven 15 en 16 (genummerd 16 en 17) komt GOM op tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie.

9.1

Deze in hoger beroep gehandhaafde vordering strekt er in de eerste plaats toe, dat de gemeente veroordeeld wordt om gegevens omtrent de bezettingsgraad van haar kantoren aan GOM ter beschikking te stellen. Deze gegevens zouden inzicht moeten verschaffen in de vervuilingsgraad van de kantoren. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank deze vordering terecht afgewezen, nu uit de bespreking van de grieven 1, 2 en 3 volgt dat GOM onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te achten dat er sprake is geweest van een sterkere vervuiling dan zij mocht verwachten.

9.2

De vordering in reconventie strekt voorts tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat, kort gezegd, de gemeente tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst dan wel onrechtmatig gehandeld heeft en daardoor jegens GOM schadeplichtig is geworden. Het hof volgt de rechtbank in de beoordeling van dit deel van het gevorderde en de daarvoor gegeven motivering. In hoger beroep heeft GOM geen (nieuwe) feiten gesteld, die tot een ander oordeel nopen. Van schade als gevolg van handelingen of gedragingen van de gemeente is niet gebleken.

9.3

Tot slot vordert GOM dat het door haar met de gemeente overeengekomene in dier voege wordt gewijzigd dat de gemeente haar additioneel een bedrag van € 56.420,- dient te betalen. Volgens GOM is dit het bedrag van haar verlies op haar schoonmaakwerkzaamheden ten behoeve van de gemeente. GOM beroept zich erop dat met CSU een hogere schoonmaakfrequentie overeengekomen is. Het hof begrijpt dat GOM daarmee bedoelt te stellen dat zij beter in staat zou zijn geweest het overeengekomen kwaliteitsniveau te halen, indien met haar dezelfde frequentie gecontracteerd zou zijn. Het hof kan echter niet volgen dat daaruit voor GOM nadeel voortgevloeid is. Dat zou het geval geweest kunnen zijn indien zij het overeengekomen kwaliteitsniveau wel duurzaam gerealiseerd had maar tegen een lagere prijs dan de gemeente later met CSU afgesproken heeft. GOM heeft echter dat niveau niet gehaald en evenmin – de facto – die frequentie gerealiseerd, zodat ook niet valt in te zien dat zij op een hogere prijs dan overeengekomen aanspraak kan maken. Bovendien had het op de weg van GOM gelegen om, indien zij voorzag dat de schoonmaakfrequentie te laag was, daarop in het kader van de aanbesteding de aandacht te vestigen en haar inschrijving daarop in te richten.
Bij gebreke van een (kenbare) deugdelijke onderbouwing ziet het hof geen grond voor toewijzing van dit deel van het gevorderde.

9.4

De grieven 15 en 16 falen derhalve.
De grieven van de gemeente

Grief 1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat, in het kader van de uit de ontbinding van de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot ongedaanmaking van de reeds door partijen genoten prestaties, voor de bepaling van de waarde als bedoeld in artikel 6:272 BW kan worden aangeknoopt bij de malusregeling, die in de overeenkomst was opgenomen. Deze grief faalt. In het licht van de omstandigheid dat GOM bij de kwaliteitsmetingen en –hermetingen op onderdelen bij herhaling ook een voldoende resultaat heeft behaald, levert de malusregeling, bestaande uit oplopende tariefkortingen in verband met onvoldoende resultaten, een redelijk aanknopingspunt voor het bepalen van de mindere waarde die de prestatie van GOM voor de gemeente heeft gehad. De stelling dat de gemeente aan GOM het geheel achterwege blijven van schoonmaakwerkzaamheden kan verwijten en daarom niets verschuldigd was, wordt door de gemeente niet naar behoren onderbouwd.

Grief 2 valt het oordeel van de rechtbank aan dat de gemeente geen aanspraak kan maken op extra contractskosten voor CSU over de jaren 2011 en 2012.
Deze grief mist doel. Het oorspronkelijke contract tussen de gemeente en GOM voorzag wel in een mogelijkheid van verlenging ervan na drie jaar, maar in de desbetreffende bepaling wordt in het midden gelaten hoe deze tot stand kan worden gebracht. De gemeente kan verlenging tegengaan door een daartoe strekkende mededeling, waarbij een termijn van twee maanden in acht moet worden genomen, maar niet is voorzien in het tegendeel, dus een verlenging door een eenzijdige mededeling van de gemeente. Daarom moet naar het oordeel van het hof aangenomen dat voor een verlenging het bereiken van wilsovereenstemming tussen partijen noodzakelijk is, in beginsel binnen de eerste periode van drie jaar. Die wilsovereenstemming kan wel onder omstandigheden stilzwijgend tot stand komen, maar daarmee is niet gegeven dat GOM zich al op voorhand verbonden heeft om de overeenkomst, zo de gemeente dat wenst, vijf jaar van kracht te doen zijn. De rechtbank heeft daarom op goede gronden de jaren 2011 en 2012 buiten beschouwing gelaten.

Voor de beoordeling van grief 3 is de informatie van belang die het hof ingevolge voormelde rechtsoverweging 6.18 van partijen verwacht. Derhalve wordt de beslissing over deze grief aangehouden.

Grief 4 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de gemeente geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor de schade die de gemeente stelt te lijden doordat zij eerder dan verwacht een nieuwe aanbestedingsprocedure heeft moeten starten. De gemeente betoogt dat de rechtbank de onderbouwing van haar vordering niet goed heeft begrepen. Het hof oordeelt hierover als volgt.
Indien de overeenkomst met GOM in stand gebleven was, had de gemeente uiterlijk na vijf jaar een nieuwe aanbesteding moeten houden. De daarmee gemoeide kosten zijn als gevolg van de ontbinding ten hoogste drie jaar vervroegd, hetgeen tot een renteverlies leidt. Gezien de zeer lage rentestanden in de jaren 2009-2012 becijfert het hof dat verlies op ten hoogste € 40.000,- x 2% (rentevoet) x 3 jaar = € 2.400,-. Deze schadepost zal betrokken worden bij het onderzoek dat het hof wenselijk acht om na te gaan of de zaak zich, na voortprocederen over de punten die bij de bespreking van de grieven van GOM aan de orde zijn geweest, leent voor een minnelijke regeling. Het eindoordeel over grief 4 wordt mitsdien eveneens aangehouden.

Conclusies

Het hof zal de gemeente toelaten tot bewijslevering. Het hof wenst voorts van partijen inlichtingen te ontvangen, waartoe de zaak naar de rol zal worden verwezen. Het hof zal verder, zo mogelijk in combinatie met en in aansluiting op een verhoor van getuigen, een comparitie van partijen gelasten teneinde te onderzoeken of het geschil zich leent voor een minnelijke beëindiging.

Beslissing

Het hof:

laat de gemeente toe tot het leveren van bewijs als uiteengezet in voormelde rechtsoverweging 6.7;
bepaalt dat, indien de gemeente getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.C.N.B. Kaal, op
bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juli tot en met oktober van 2013, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
bepaalt dat de gemeente, indien zij ter uitvoering van de bewijslevering producties in het geding wenst te brengen, dit zal doen bij akte en verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van 7 mei 2013;
verstaat dat GOM zich bij antwoordakte daarover zal kunnen uitlaten ter rolzitting van vier weken nadien;
bepaalt dat partijen zich elk bij afzonderlijke akte uitlaten over de in rechtsoverweging 6.18 genoemde vraagpunten en dat zij elk bij antwoordakte mogen reageren;
verwijst de zaak ook hiertoe naar de rolzitting van 7 mei 2013 en bepaalt dat de antwoordaktes vier weken nadien worden overgelegd;
beveelt partijen om, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de raadsheer-commissaris voornoemd, en wel in aansluiting op voormeld getuigenverhoor althans, wanneer een tegenverhoor plaatsvindt, in aansluiting op het tegenverhoor, dan wel, wanneer geen getuigenverhoor en tegenverhoor plaatsvinden, op de hiervóór dan wel door de raadsheer-commissaris nader bepaalde plaats en tijd;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.C.N.B. Kaal en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.