Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak : 2 oktober 2013
Zaaknummer : 200.123.725/01
Rekestnummer rechtbank : F1 RK 12-1179
[appellante],
wonende te [woonplaats], Kroatië,
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. drs. A.G. Hendriks te Amsterdam.
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. J. Gravesteijn te Den Haag.
Als belanghebbende is aangemerkt:
mr. R.E. Tergau,
in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [naam], geboren [in] 2011 te [plaats], [land],
kantoorhoudende te Rotterdam,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 12 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 14 december 2012 van de rechtbank Rotterdam.
De man heeft op 10 juni 2013 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De moeder heeft op 9 juli 2013 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 23 april 2013 een brief van diezelfde datum met bijlage;
- op 11 juni 2013 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
- op 30 juli 2013 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen,
van de zijde van de man:
- op 14 juni 2013 een brief van 11 juni 2013 met bijlage.
De zaak is op 14 augustus 2013 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de advocaat van de moeder;
- de man, bijgestaan door mr. H.P.J. van der Eerden, kantoorgenoot van zijn advocaat;
- de bijzondere curator.
De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank de man vervangende toestemming verleend voor erkenning van [naam], geboren [in] 2011 te [plaats], [land] (hierna: [minderjarige]).
Voorts is bepaald dat de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht als volgt zal zijn:
de man mag de minderjarigen[naam], geboren [in] 2009 te [plaats] (hierna: [minderjarige]) en [minderjarige] (hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen), bij zich hebben gedurende de helft van de feestdagen evenals gedurende twee weken in de zomer en een week rond Kerstmis.
Voorts is bepaald dat de moeder de man op de hoogte houdt van alle relevante informatie betreffende de verzorging, de gezondheid en het verblijf van de minderjarigen.
De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
Voorts is in hoger beroep komen vast te staan dat de man [minderjarige] op 18 januari 2013 heeft erkend.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is de verleende vervangende toestemming voor erkenning van [minderjarige] door de man, de vaststelling van een omgangsregeling tussen de man en de minderjarigen en de informatieregeling ten behoeve van de man.
2. De moeder verzoekt (het hof begrijpt:) de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
- aangaande het verzoek van de man om vervangende toestemming voor erkenning van [minderjarige]:
- primair zich onbevoegd te verklaren het verzoek te behandelen, en
- subsidiair het verzoek van de man af te wijzen.
- Wat betreft het verzoek van de man om vaststelling van een omgangs- en contactregeling met de minderjarigen:
- primair zich onbevoegd te verklaren het verzoek te behandelen, en
- subsidiair het verzoek van de man af te wijzen, en
- wat betreft het verzoek van de man om vaststelling van een informatieregeling met de minderjarigen:
- primair zich onbevoegd te verklaren het verzoek te behandelen, en
- subsidiair het verzoek van de man af te wijzen.
3. De man verweert zich daartegen en verzoekt het hof het verzoek van de moeder af te wijzen en voorts de man, naast de moeder, mede te belasten met het gezamenlijk ouderlijk gezag.
4. De moeder verzet zich daartegen en verzoek, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn zelfstandig verzoek om met het gezamenlijk gezag over de minderjarigen te worden belast niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dit verzoek af te wijzen.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
Erkenning
5.
De moeder stelt zich ten aanzien van de erkenning primair op het standpunt dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen rechtsmacht heeft en dat de rechtbank Rotterdam zich onbevoegd had moeten verklaren, op grond van het forum non conveniens-beginsel
.
.
6.
De man en de bijzondere curator hebben haar stelling gemotiveerd weersproken
7.
Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de rechtbank zich terecht op grond van het bepaalde in artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd heeft geacht kennis te nemen van het verzoek van de man om hem vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] te verlenen en daarop te beslissen. Het hof voegt daar aan toe dat in artikel 3 Rv wordt bepaald dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft wanneer de verzoeker (in casu de man) in Nederland zijn hoofdverblijfplaats heeft. De omstandigheid dat de minderjarige ten tijde van de indiening van het verzoek in Kroatië verbleef, kan niet tot een ander oordeel leiden.
Inhoudelijk
8.
De moeder is van mening dat erkenning van [minderjarige] door de man in strijd met het belang van [minderjarige] is.
9.
De man en de bijzondere curator hebben haar stelling gemotiveerd weersproken.
10.
Het hof is van oordeel dat er geen gronden zijn om de man de vervangende toestemming te onthouden. Het hof overweegt daartoe dat de moeder daar, ook in hoger beroep, onvoldoende voor heeft gesteld en/of haar stellingen niet genoegzaam heeft onderbouwd. Tot het oordeel van het hof draagt bij dat de man de oudste dochter van partijen ook heeft erkend en niet valt in te zien waarom beide kinderen niet op dezelfde wijze zouden moeten worden behandeld. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
Omgang
11.
De moeder is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij op basis van Verordening (EG) nr. 2201/2003, van 27 november 2003, betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II bis) bevoegd is van het verzoek van de man met betrekking tot de omgang kennis te nemen.
12.
De man en de bijzondere curator hebben haar stelling gemotiveerd weersproken.
13.
Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat geen rechtsmacht ontleend kan worden aan Brussel II bis, omdat Kroatië op het moment dat de zaak bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt, nog, geen lidstaat van de Europese Unie was. Van een situatie als bedoeld in artikel 12 van de Verordening is naar het oordeel van het hof geen sprake. Daarbij overweegt het hof nog ten overvloede dat in casu niet van belang is dat de moeder zonder voorafgaand overleg met de man en zonder zijn instemming met de minderjarigen is vertrokken naar Kroatië, nu de man niet met het gezag over de minderjarigen is belast en het de moeder derhalve vrijstond te handelen zoals zij heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof komt de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht toe ingevolge het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (hierna: HKV) dat ten tijde van het inleidend verzoek van kracht was. Artikel 5 van het HKV bepaalt dat de Staat waar een minderjarige zijn gewone verblijf heeft, bevoegd is.
14.
Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU moet de gewone verblijfplaats van een kind worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Zie HvJ EG 2 april 2009, C-523/07, Jur. 2009, p. I-2805, pt. 37-39 en HvJ EU 22 december 2010, C-497/10 PPU (Mercredi), pt. 44-57.
15.
Er moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat.
16.
Naar het oordeel van het hof is de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Kroatië gelegen. Het hof overweegt daartoe dat uit de feiten voldoende naar voren komt dat de moeder vanaf het moment van haar vertrek met de minderjarigen naar Kroatië (in december 2011) de intentie had om met de minderjarigen in Kroatië te blijven wonen. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat in hoger beroep is gebleken dat het vertrek van de moeder met de minderjarigen geen tijdelijk karakter had. Het hof stelt in dit verband vast dat minderjarigen sinds hun vestiging in Kroatië niet meer in Nederland zijn geweest. Inmiddels is er geruime tijd verstreken gedurende welke tijd de minderjarigen (thans een groot deel van hun leven) in Kroatië verblijven. De moeder heeft uitdrukkelijk verklaard dat het haar bedoeling nog steeds is met minderjarigen in Kroatie te blijven. Het hof acht bij het vorenstaande voorts nog het volgende van belang. De minderjarigen wonen in Kroatië in de nabijheid van de familie van de moeder. Zij hebben naast de Nederlandse ook de Kroatische nationaliteit. [minderjarige] gaat in Kroatië naar het kinderdagverblijf en spreekt inmiddels (volgens de moeder uitstekend) Kroatisch. Anders gezegd het centrum van het dagelijkse leven van de minderjarigen bevindt zich in Kroatië.
17.
Het hoger beroep is in zoverre gegrond. De bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Het hof zal de rechtbank alsnog onbevoegd verklaren kennis te nemen van het geschil met betrekking tot de omgang. Datzelfde geldt voor het verzoek van de man met betrekking tot het treffen van een informatievoorziening. Ten overvloede overweegt het hof nog dat toepassing van Brussel II bis niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid, nu het conflictrechtelijk begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van Brussel II bis een feitelijk begrip is dat zich laat bepalen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
Gezamenlijk gezag
18.
De man verzoekt voor het eerst in hoger beroep hem gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarigen.
19.
Gelet op hetgeen het hof hiervoor over de gewone verblijfplaats van de minderjarigen heeft overwogen, ziet het hof aanleiding zich aanstonds onbevoegd te verklaren om kennis te nemen van dit verzoek van de man.
20.
Hetgeen partijen ieder voor zich voorts nog naar voren hebben gebracht vergt, gelet op het vorenstaande, naar het oordeel van het hof geen bespreking meer, omdat dat niet tot een ander oordeel kan leiden.
21.
Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover de man vervangende toestemming voor de erkenning van de minderjarige [naam] is verleend;
vernietigt de bestreden beschikking voor het overige en opnieuw rechtdoende:
verklaart de rechtbank alsnog onbevoegd kennis te nemen van de verzoeken van de man ter zake van de omgang en de informatieregeling;
verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het door de man ingediende verzoek in hoger beroep ter zake van het gezamenlijk gezag.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Stollenwerck, Van den Wildenberg en Van der Linden, bijgestaan door mr. Wijtzes als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2013.