Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.100.481/01
Rol-/zaaknummer rechtbank : 346216 / HA ZA 10.114
arrest d.d. 15 januari 2013
inzake
1. [Naam],
2. [Naam],
beiden wonende te [Woonplaats],
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] (in mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. F. Kolkman te Almelo,
tegen
DENC NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Berkel-Enschot,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Denc,
advocaat: mr. J.S.O. den Houting te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 23 december 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 19 mei 2011 en 28 september 2011 die de rechtbank Rotterdam tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. Denc heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2. van het bestreden vonnis, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1. [appellant] heeft in 2002 en 2003 met verschillende partijen, waaronder aannemingsbedrijf […] vof (hierna: [het aannemingsbedrijf]), overeenkomsten gesloten met het oog op de bouw van een vrijstaand woonhuis met kelder in [Plaats]. Aan Denc heeft [appellant] het vervaardigen van een voorlopig en definitief ontwerp opgedragen, alsmede enige andere werkzaamheden, een en ander voor in totaal een bedrag van € 40.000,-. In de specificatie van het honorarium is voor de post “uitvoeringsbegeleiding” een bedrag van € 2.500,- opgenomen.
2.2. Een brief van [appellant] aan Denc van 26 oktober 2003 bevat een aantal opmerkingen aangaande de inmiddels (grotendeels) voltooide woning, alsmede het verzoek aan Denc om de afwerking van het dak goed te controleren.
2.3. Bij brief van 25 november 2003 schrijft [appellant] aan Denc:
“Hierbij doen wij u, conform afspraak, een overzicht toekomen van de tot op heden toe gemelde bouwkundige opmerkingen ten behoeve van bovengenoemd project.
De in de bijlagen genoemde opmerkingen zijn gemeld aan [Naam].
Vertrouwende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”
Bij deze brief is een lijst van 9 bladzijden met diverse opmerkingen gevoegd. Bovenaan elke bladzijde staat “[Naam] (Bouwkundig)”. In de lijst komt de volgende vermelding voor: “hoogte grondwaterpeil t.o.v. de betonwand bij de achter en rechtergevel!!”.
2.4. Een brief van [appellant] aan Denc van 4 januari 2004 luidt onder meer:
“Hierbij de tot op heden bijgewerkte bouwkundige opnamelijsten.
De opnamepunten vanaf de datum 19 dec. 03 t/m 3 jan. 04 zijn nog niet met de aannemer besproken.
Tevens een dringend verzoek aan je vader [opm. hof: bedoeld is de directeur van [het aannemingsbedrijf]; de zoon van deze directeur was werkzaam bij Denc] om aankomende week wederom al het water uit de kelder(s) te verwijderen (…) en de waterlekkages zoals besproken te verhelpen.
Hopende je hiermee voldoende te hebben geïnformeerd”
Bij deze brief is een soortgelijke lijst gevoegd als bij die van november 2003.
2.5. Een niet ondertekend formulier, getiteld proces-verbaal van oplevering, waarin als partijen worden genoemd [appellant] en [het aannemingsbedrijf], vermeldt dat het werk op 10 en 23 maart 2004 en op 7 april 2004 is opgenomen, in aanwezigheid van Denc, en dat het werk akkoord is bevonden behoudens de geconstateerde opleveringspunten als vermeld in de opnamelijst.
2.6. Een e-mail van 23 augustus 2004 van [appellant] aan Denc bevat het verzoek om [het aannemingsbedrijf] en een ander bij de bouw betrokken bedrijf te “attenderen om de wederom ontstane waterlekkage (…) met zeer grote spoed op te lossen”.
2.7. In opdracht van [appellant] heeft het bedrijf PRC een onderzoek uitgevoerd. Bij de stukken bevindt zich een rapport van 27 juli 2009, waarin onder meer staat vermeld:
“(….) De opdracht is omschreven in de overeenkomst (…) d.d. 23 juli 2007. Vervolgens is in juli 2009 een aanvulling op dit rapport geschreven. Deze vloeit voort uit nieuwe feiten die zijn ingebracht middels een lijst met opmerkingen van 24 april 2008.
(…)
In eerste instantie is min of meer globaal de situatie ter plaatse opgenomen. De resultaten hiervan zijn neergelegd in het rapport (….) d.d. 18 juli 2007. Als vervolg hierop is een tweede onderzoek opgestart. Op 2 november 2007 is het onderzoek ter plaatse uitgevoerd (…). Daarnaast is in opdracht van PRC, ook op 2 november, door het Bureau Intergeo een waterpassing uitgevoerd om de hoogteligging van de woning vast te leggen.”
In het rapport wordt verder onder meer het volgende vermeld.
Ten aanzien van de hellingbaan wordt geconcludeerd dat deze te steil is om goed bruikbaar te zijn en dat het overgangsvlak bovenaan te kort is om vastrijden of schade aan auto’s te voorkomen. Dit is volgens PRC een ernstig gebrek, welke als ontwerpfout aan Denc valt toe te rekenen.
Ten aanzien van de kwestie “grondwaterstand en lekkage” wordt opgemerkt dat de bovenkant van een aantal ondergrondse betonwanden kritisch laag of te laag is ontworpen. Volgens PRC valt het Denc te verwijten dat in het ontwerp van een te lage grondwaterstand is uitgegaan.
Bijlage 1 bij het rapport bevat een lijst van 130 door [appellant] aangevoerde gebreken van allerlei aard. PRC heeft per gebrek steeds haar eigen bevindingen genoteerd, alsmede de kosten van herstel en – in de meest rechtse kolom – de naam van de volgens haar verantwoordelijke partij. De naam Denc komt in die kolom niet voor.
2.8. Bij de stukken bevindt zich een brief van 13 maart 2008 van de advocaat van [appellant] aan Denc waarin Denc aansprakelijk wordt gesteld voor “alle door hem ([appellant]) geleden of nog te lijden schade in verband met de bouwkundige gebreken die tengevolge van uw ontwerp en/of onder uw toezicht zijn ontstaan.”
2.9. Bij brief van 12 december 2008 heeft (de advocaat van) [appellant] aan Denc medegedeeld dat [appellant] Denc (mede) aansprakelijk houdt voor (i) het ontwerpen en bouwen van een te steile hellingbaan, (ii) het hanteren van een onjuiste (peil)maatvoering door de aannemer (in het kader van onvoldoende althans onjuist uitgeoefend bouwtoezicht), (iii) het kritisch laag of te laag ontwerpen van de bovenkant van een aantal ondergrondse betonwanden waardoor het waterpeil met regelmaat boven de grondwaterkering uit kwam en er water door het metselwerk kon heendringen en (iv) mogelijk nog voor een aantal van de 130 in het deskundigenrapport van PRC Damen besproken overige gebreken.
2.10. Bij inleidende dagvaarding vorderde [appellant] de veroordeling van Denc (op grond van wanprestatie dan wel non-conformiteit) tot betaling van
1. de gemaakte en nog te maken ‘overige’ herstelkosten van € 81.113,17 exclusief BTW;
2. de herstelkosten die noodzakelijk zijn in verband met de grondwaterdoorslag in de buitenwanden van de voor- en achtergevel, te weten een bedrag van € 166.053,79 inclusief BTW;
3. de herstelkosten die nodig zijn voor het aanpassen van de hellingbaan, groot € 149.410,28 inclusief BTW;
4. de kosten van de deskundigen en de buitengerechtelijke kosten
2.11. Bij het bestreden vonnis van 28 september 2011 heeft de rechtbank de vorderingen op Denc afgewezen, kort samengevat op grond van de overweging dat [appellant] niet had voldaan aan zijn klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro. Hiertegen richten zich de grieven. Tegen het tussenvonnis van 19 mei 2011 zijn geen grieven gericht. Het hoger beroep tegen dat vonnis is daarom niet-ontvankelijk.
3. Het hof stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop. Art 6:89 BW Pro bepaalt dat een schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie van de schuldenaar, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar te dier zake heeft geprotesteerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de ratio van deze bepaling is dat de schuldenaar erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat, indien dit niet het geval blijkt te zijn, de schuldeiser dit, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. De schuldeiser is enige tijd gegund voor onderzoek en beraad. Hoeveel tijd hij precies heeft, hangt af van de aard van de overeenkomst en de gebruiken. Hierbij moeten alle relevante omstandigheden van het geval worden meegewogen. De klacht is vormvrij. De schuldeiser moet (ten minste) mededelen dat de prestatie ondeugdelijk is. Voor zover mogelijk moet hij de schuldenaar tevens informeren over de aard en omvang van de tekortkoming (HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010, 331).
De grieven zullen tegen deze achtergrond worden beoordeeld.
Herstelkosten € 81.113,17 excl. BTW ter zake van de “uitvoeringsgebreken” (grief 1)
4. De eerste grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering die ziet op de in de bijlage bij het rapport van PRC (zie hierboven onder 2.7.) opgesomde gebreken, in de stukken ook wel aangeduid als de “uitvoeringsgebreken”. Onbetwist is dat [appellant] deze gebreken (althans het grootste deel daarvan) reeds in 2003 en 2004 heeft vermeld in de hierboven onder 2.2. tot en met 2.6. vermelde correspondentie. Anders dan [appellant] en met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat deze brieven in de relatie [appellant]/Denc niet kunnen worden aangemerkt als klachten in de zin van artikel 6:89 BW Pro. In de bewuste stukken wordt [het aannemingsbedrijf] aangemerkt als de verantwoordelijke partij; Denc wordt slechts op de hoogte gesteld/gehouden. Uit niets blijkt dat [appellant] Denc destijds al verweet dat zij was tekortgeschoten in haar taak als ontwerper dan wel als toezichthouder. Dit volgt overigens ook niet uit genoemde bijlage bij het rapport van PRC, waarnaar [appellant] verwijst. Daarin is immers per gebrek aangegeven wat volgens PRC de kosten van herstel en wie daarvoor volgens PRC aansprakelijk is, maar de naam Denc wordt daarbij nooit genoemd. Daargelaten de discussie tussen partijen over de reikwijdte van de verplichtingen van Denc en de relevantie in dat verband van de hoogte van het honorarium, is van belang dat een toezichthouder niet zonder meer aansprakelijk is voor alle door de aannemer gemaakte fouten. Een toezichthouder is in beginsel slechts aansprakelijk indien zij zelf tekort is geschoten in de uitvoering van haar taak. Denc hoefde dan ook niet uit het enkele feit dat zij door [appellant] op de hoogte werd gesteld van gebreken in het door [het aannemingsbedrijf] uitgevoerde werk, te begrijpen dat [appellant] haar falend toezicht verweet, en zeker niet ten aanzien van al die gebreken afzonderlijk. Het hof vermag voorts niet in te zien dat uit de verslagen van het onderzoek van expertisebureau Van den Heijkant BV en/of het rapport van Van den Heijkant BV van 25 november 2005 blijkt dat Denc op de hoogte was “van de bouwkundige gebreken en haar aansprakelijkheid ter zake” (stelling [appellant] bij MvG sub 21). De rol van Denc wordt in dat verband immers in het geheel niet genoemd. Tot slot heeft [appellant] nog gesteld dat een ontwerpfout van Denc tot de uitvoeringsgebreken heeft geleid (MvG sub 23). [appellant] onderbouwt dit echter niet, en anders dan [appellant] kennelijk meent volgt het in elk geval niet uit de conclusies van PRC.
De conclusie is dat grief 1 faalt.
Herstelkosten hellingbaan € 149.410,28 incl BTW (grief 2)
5. De tweede grief heeft betrekking op ontwerpgebreken aan de hellingbaan naar de ondergronds gelegen garage. [appellant] stelt in zijn toelichting op die tweede grief dat PBC, na een oriënterend onderzoek in juli 2007, pas in november 2007 een inhoudelijk onderzoek en hoogtemeting heeft uitgevoerd. PBC zou haar bevindingen vervolgens hebben neergelegd in een rapport van 24 april 2008 en pas toen zou voor [appellant] duidelijk zijn geworden dat Denc bij het ontwerpen van de hellingbaan een fout had gemaakt. Volgens [appellant] heeft hij dan ook tijdig geklaagd, namelijk door middel van de brieven van 13 maart 2008 en 12 december 2008 (zie hierboven onder 2.8. en 2.9.). Zoals Denc terecht opmerkt gaat [appellant] aldus in het geheel niet in op de overwegingen van de rechtbank. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat de hellingshoek al in de ontwerpfase is besproken, dat een betrekkelijk steile hellingbaan nodig was om aan de wensen van [appellant] te voldoen en dat de hellingbaan conform de tekening van Denc is gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank had het gebrek aan de hellingbaan voor [appellant] dan ook al kenbaar moeten zijn bij het zien van de tekening of in elk geval meteen bij de ingebruikneming ervan in 2004. Het hof sluit zich hierbij aan. Dat de baan conform de tekening is uitgevoerd is niet bestreden; dat Denc (mede)verantwoordelijk was voor eventuele gebreken was dus direct duidelijk, althans dit had direct duidelijk kunnen zijn. [appellant] betwist de stelling van Denc dat hij de hellingbaan al in 2004 heeft uitgeprobeerd met een gewone auto en stelt dat hij tot 2006 de hellingbaan alleen heeft bereden met een hoog op de wielen staande SUV. Als dit al juist is, had [appellant] (ook dan) in elk geval eerder kunnen en moeten klagen dan in 2008.
De slotsom is dat grief 2 eveneens faalt. Ook de vordering tot vergoeding van de kosten van herstel van de hellingbaan is terecht afgewezen.
Herstelkosten grondwaterdoorslag kelder € 166.053,79 incl BTW (grief 3)
6. De derde grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] al door het eerste conceptrapport van PRC uit juli 2007 bekend is geworden met het feit dat de wateroverlast in de kelder een gevolg was van een ontwerpfout van Denc. Volgens [appellant] werd dit pas duidelijk door het rapport van PRC van 24 april 2008, nadat het oriënterende onderzoek van juli 2007 was gevolgd door een inhoudelijk onderzoek en hoogtemeting in november 2007. [appellant] heeft echter alleen het rapport van juli 2009 in het geding gebracht. De rapporten van juli 2007 en april 2008 ontbreken. Onbestreden is dat na het conceptrapport in juli 2007 geen uitbreiding van de vraagstelling heeft plaatsgevonden en dat [appellant] slechts geringe opmerkingen had naar aanleiding van het concept. Uit het rapport van juli 2009 is niet af te leiden dat de ontwerpfout pas in november 2007 is gebleken. Als dit laatste bovendien al juist zou zijn, dan is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed te begrijpen waarom [appellant] hiervan vervolgens pas eind april 2008 op de hoogte is gesteld. Van [appellant] kon immers redelijkerwijs worden verwacht dat hij (in plaats van niets te doen en (bijna) vijf maanden te wachten tot het rapport eind april 2008 werd afgerond) zo snel mogelijk na het onderzoek bij PRC zou informeren naar de bevindingen en de betrokkenen hierover vervolgens zou inlichten. Alles afwegende heeft [appellant] zijn stelling dat hij pas eind april 2008 bekend werd met de ontwerpfout naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant] (in elk geval) eind 2007 op de hoogte was van de fout. Afgezien van het feit dat Denc heeft betwist de brief van 13 maart 2008 te hebben ontvangen en [appellant] op dat punt geen bewijs heeft aangeboden, is het hof in navolging van de rechtbank van oordeel dat die brief te vaag is om als deugdelijke klacht in de zin van artikel 6:89 BW Pro te kunnen worden aangemerkt. Immers, gelet op de ratio van artikel 6:89 BW Pro kon hij niet volstaan met de enkele mededeling van gebreken. Dit betekent dat [appellant] voor het eerst bij brief van 12 december 2008 bij Denc heeft geklaagd. Het hof acht dit te laat. Ook de derde grief slaagt dus niet.
Conclusie
7. De vierde grief bouwt voort op de eerdere grieven en deelt daarom het lot daarvan. Alle grieven falen dus. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de proceskosten van Denc in hoger beroep zal worden veroordeeld. Conform de vordering van Denc zal deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen het vonnis van 19 mei 2011;
- verwerpt het hoger beroep voor het overige en bekrachtigt het bestreden vonnis van 28 september 2011;
- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Denc begroot op € 666,- aan griffierecht en € 3.895,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, H.J.H. van Meegen en E.M. Dousma-Valk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.