Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.098.284/01
Rolnummer rechtbank : 328270 / HA ZA 09-159
Arrest d.d. 5 maart 2013
in de zaak van
1. [Appellant 1],
2. [Appellant 2],
beiden wonende te [Woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [appellant 1] en [appellant 2] en gezamenlijk [appellant],
advocaat: mr. H.P. Schouten te Den Haag,
tegen
[Geïntimeerde],
gevestigd te [...], gemeente […],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.P.G. Bouwman te Naaldwijk, gemeente Westland.
Het verdere verloop van het geding
Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 24 januari 2012, verwijst het hof naar dat arrest. De in genoemd arrest bevolen comparitie is op 28 maart 2012 gehouden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Daarna heeft [appellant] pleidooi gevraagd. Het op 14 januari 2013 bepaalde pleidooi heeft op verzoek van [appellant] geen doorgang gevonden. Vervolgens heeft [geïntimeerde] onder overlegging van het dossier arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 29 september 2010 vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 [appellant] is eigenaar van de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] (verder: de woning). [geïntimeerde] is een aannemingsbedrijf. De heer [Naam] (verder: [de directeur van geïntimeerde]) is directeur van [geïntimeerde].
2.2 Op 1 april 2007 heeft [appellant] door ondertekening voor akkoord van een offerte van 27 maart 2007 met [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten tot het realiseren van (onder meer) een aanbouw aan de achterzijde van de woning (verder: de aannemingsovereenkomst). De overeengekomen aanneemsom bedroeg aanvankelijk € 53.550,-- inclusief BTW. Door na 1 april 2007 overeengekomen meer- en minderwerk is de aanneemsom verlaagd tot een bedrag van € 44.573,83 inclusief BTW.
2.3 Bij e-mailbericht van 9 januari 2008 schreef [de directeur van geïntimeerde] aan [appellant]:
"Hierbij mijn visie op de situatie vloer:
Ten eerste nogmaals vind ik het zeer vervelend dat het zo gaat.
Ik ben Aannemer geworden omdat ik plezier heb in het werk en in overleg met de klant hele mooie aanbouwen maak (...) Daar komje wel een dingen tegen wat je niet altijd voorzien heb, (...) Ook in jullie geval zijn er een aantal veranderingen geweest wat in het werk besproken en aangepast is zoals (...) smeren afwerkvloer een aantal milimeter hoger als de bestaande vloer e.d.
Al het werk wat is aangepast en wat niet is aangepast is constant onder de volledige controle van jullie geweest (...)
Zo ging op het op het moment van het smeren van de afwerkvloer ook, omdat er een aantal leidingen elkaar kruisten + een waterleiding hoog lag + een afvoerpijp van de Airconditioning op het laatste moment was geplaatst + we de hoogte van de nieuwe schuifpui moesten aanhouden is in onderling overleg met de heer [appellant 1], de tegelzetter/vloersmeerder, mijn medewerker en ikzelf besloten dat we de afwerkvloer een paar mm hoger gingen smeren als de bestaande vloer. (...)
Iedereen weet, zeker als je al een week tegels voor de deur heb liggen, maar nog meer als je jullie ervaring in de bouw heb dan je dan incl. de tegel dan meer als een cm. hoger uit komt.
Als dat achteraf tegenvalt begrijp ik dit volkomen, ook daar hebben we overleg in gehad en het was ook een beslissing die we met elkaar hebben gemaakt in het heetst van de strijd omdat de vloerenman wilde beginnen en we daarom ook direct de knoop door moesten hakken (...)"
2.4 Op 23 januari 2008 schreef [appellant 2] aan [de directeur van geïntimeerde] een e-mail met onder meer de volgende inhoud:
"(...) We hebben gezien dat je het aanneemvak met plezier doet, maar hebben ook gezien dat je sommige moeilijkheden niet vooraf maar op het laatste moment in de praktijk oplost. Onder alle druk kan je steken laat vallen (o.a. met meten, rekenen en tekening lezen). Dit wetende kunnen we ons niet voorstellen dat je niet eerder tegen dergelijke fouten bent aangelopen.
Tegen dergelijke fouten kun je je verzekeren of je neemt gewoon het risico. En dat laatste is in de bouw heel gebruikelijk, je neemt het risico en lost de schade, in overleg met de klant, met je onderaannemers over en weer op. Daar kun je wat ons betreft ook de weekenden voor gebruiken en daar kunnen wij je ook een handje bij helpen. Kortom, daar is over te praten.
Dit is dan ook de reden waarom we je nogmaals benaderen. We willen je vooralsnog behoeden voor een nog grotere schadepost (...). Immers, als je de zaak in de harde lijn gaat uitzetten, dan moet je je realiseren dat dit hoge bedrag in je nadeel gaat uitwerken. Met andere woorden, dit bedrag wordt onze schade en die zul je ons moeten gaan uitkeren met rente en gerechtelijke kosten.
Gerrit, dit is geen dreigement. Daar kiezen wij in dit stadium helemaal niet voor. Ik realiseer mij ook wel dat dit een ongelijke strijd zal worden tussen een jurist (want dat is immers mijn vakgebied) en een aannemer.
Het is voor ons natuurlijk een koud kunstje om de hele zaak bij een bevriende advocaat, de rechtsbijstandverzekeraar of bij de Vereniging Eigen Huis neer te leggen, maar dat zal je geen vreugde in het aanneemvak opleveren. Vandaar dat ik je voorstel om gewoon met ons te komen praten. Je kent ons nu vanaf de eerste besprekingen in maart 2007. Tot aan je vertrek, net voor de kerst 2007, is de verstandhouding met jou, […] en […] en je onderaannemers gewoon goed geweest (op één vrijdagmiddag na, toen ik de rotzooi ineens zat was, maar toen "sprong" buurman […] op tijd in). (...)"
2.5 Op vrijdag 8 februari 2008 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [appellant 2] en [de directeur van geïntimeerde], dat door beiden als zeer onaangenaam is ervaren.
2.6 Op zaterdag 9 februari 2008 heeft [de directeur van geïntimeerde] telefonisch aan [appellant 1] medegedeeld dat hij de uitvoering van het toen nog niet afgeronde aangenomen werk staakte wegens een onwerkbare situatie. [appellant 2] is vervolgens naar het bedrijf van [geïntimeerde] gegaan om een en ander met [de directeur van geïntimeerde] te bespreken. Toen zij [de directeur van geïntimeerde] daar niet aantrof heeft zij zich naar de naastgelegen woning van [de directeur van geïntimeerde] begeven, waar zij niet [de directeur van geïntimeerde] zelf, maar wel zijn echtgenote trof. [appellant 2] heeft haar kijk op de zaak toen met de echtgenote van [de directeur van geïntimeerde] gedeeld. Dit gesprek is door de echtgenote van [de directeur van geïntimeerde] als kwetsend en bedreigend ervaren.
2.7 Eveneens op 9 februari 2008, om 23:50 uur schreef [appellant 2] per e-mail aan [de directeur van geïntimeerde]:
"Beste […],
Het ging goed mis vrijdagmiddag. Het was een combinatie van alles, maar dat had je ook wel gezien/begrepen. (...) Toen ging bij mij "even het licht uit" omdat ik me ook bedacht dat je eerder in die week had laten weken dat dit jouw laatste week was hier. Ik begreep er helemaal niets meer van en heb je gelijk gebeld. Toen je zei dat voor jou de vloer klaar was terwijl ik meende dat we daarover een andere afspraak hadden gemaakt, werd ik zo boos dat ik dingen heb gezegd die niet zo zijn bedoeld. Excuses daarvoor. (...)"
2.8 Bij factuur van 11 februari 2008 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 557,80 aan meerwerk en het restant van de aanneemsom ad € 3.745,70 aan [appellant 1] gecrediteerd. In de ongedateerde brief die bij deze factuur was gevoegd schreef [geïntimeerde]:
"Hierbij de factuur met het meerwerk en de oplevertermijn.
Deze wordt direct aan u gecrediteerd zodat u met een andere Aannemer de werkzaamheden af kunt ronden zonder er financieel op achteruit te gaan.
Zoals zaterdag jl. aan u persoonlijk te hebben gemeld trek ik hierbij de opdracht in en verbreek ik volgens mijn algemene voorwaarden het contract vanwege een persoonlijk en zakelijk onwerkbare ontstane situatie.
De tot nu toe ontstane extra kosten van [geïntimeerde] Bouw met betrekking tot dit besluit zal ik voor mijn rekening nemen om verdere discussies te vermijden. (...)"
2.9 Bij brief van 21 februari 2008 schreef de rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] aan [geïntimeerde]:
"(...) Cliënte[n] hebben met u op 1 april 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een aanbouw aan de achtergevel van hun woning (...)
Onderdeel van het aangenomen werk is het plaatsen in de aanbouw van een afwerkvloer als bestaand. Na het leggen van de afwerkvloer bleek deze 18 mm. hoger te liggen dan de parketvloer in de bestaande woonkamer. Cliënten hebben direct gereclameerd en u verzocht de tegelvloer te verwijderen en op de overeengekomen hoogte aan te brengen. Inmiddels heeft u de tegelvloer verwijderd en de te hoog liggende waterleiding ingehakt. De afdekvloer is op dit moment niet geschikt om hierop de tegelvloer te leggen. (...) Op 9 februari 2008 heeft u cliënten te kennen gegeven uw werkzaamheden te staken. (...) Cliënten gaan daarmee niet akkoord. (...)
Namens cliënten stel ik u in de gelegenheid uw verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst alsnog naar behoren na te komen. (...) Indien ik binnen de gestelde termijn geen bevredigende reactie van u ontvang zal ik een bouwkundige inschakelen om het door u geleverde werk te laten beoordelen (...) Tenslotte stel ik u bij voorbaat uitdrukkelijk aansprakelijk voor schade die cliënten lijden c.q. zullen lijden als gevolg van het door u toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van uw verplichtingen uit de overeenkomst. (...)"
2.10 De raadsman van [geïntimeerde] reageerde bij brief van 3 maart 2008 als volgt:
"(...) Uit het dossier volgt dat cliënte veelvuldig en uitputtend overleg heeft gevoerd met uw cliënten over de wijze van uitvoering van werkzaamheden. De door u opgeworpen kwestie van de vloer(hoogte) is een onderdeel daarvan. Uit de correspondentie maak ik op dat in overleg conform afspraak met uw cliënt de tegelvloer hoger is gelegd, dan de bestaande parketvloer. (...) Vervolgens wensten uw cliënten verlaging van de vloer en heeft cliënte uit coulance daaraan de medewerking gegeven. De vloer is gereed om met de gebruikelijke behandeling daarvan, de tegels daarop te leggen.
Uw cliënten hebben echter in de tussentijd grote en tevens onterechte kritiek geleverd op het werk van cliënte en doen - ten onrechte - voorkomen alsof daar niets van deugt. Dit nota bene terwijl cliënte onverplicht reeds extra werk heeft verricht. Voor cliënte is het in de tussentijd onmogelijk geworden om haar werk af te ronden, nu uw cliënten continu extra werk (om niet) eisen van cliënte. De inzet van cliënte (uit coulance) van extra tijd en materiaal heeft inmiddels aanzienlijke kosten opgeleverd voor cliënte. (...)
Deze situatie heeft cliënte doen besluiten om het werk bij uw cliënten te beëindigen (...)
Het wordt door uw cliënten onmogelijk gemaakt om - uitsluitend - de afgesproken werkzaamheden te verrichten c.q. af te ronden. Uw - overigens grotendeels betwiste - aandachtspuntenlijst d.d. 23 februari jl. ondersteunt deze constatering. (...) In verband met de beëindiging van de werkzaamheden, heeft cliënte uw cliënten voor dit restant reeds gecompenseerd. (...)"
2.11 [appellant] heeft de opgedragen werkzaamheden inmiddels door derden laten uitvoeren. De kosten van herstelwerkzaamheden en werkzaamheden die nog moesten worden uitgevoerd bedroegen volgens [appellant] € 36.153,98 exclusief BTW.
2.12 In eerste aanleg vorderde [appellant] - zakelijk weergegeven en na wijziging van eis - de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van een bedrag van € 36.153,98, exclusief BTW, bij wijze van schadevergoeding, vermeerderd met kosten deskundigen en rente. [appellant] legde aan deze vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, op basis waarvan hij de overeenkomst in de inleidende dagvaarding heeft ontbonden.
2.13 Bij het bestreden tussenvonnis van 29 september 2010 heeft de rechtbank [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs dat [appellant] zich zodanig onheus jegens haar heeft gedragen, dat daardoor van haar de verdere uitvoering van de overeenkomst niet kon worden gevergd. De rechtbank overwoog daartoe dat [appellant] zich als goed opdrachtgever diende te onthouden van handelingen waarmee hij de uitvoering van de overeenkomst door [geïntimeerde] belemmert. Het optreden van [appellant] zoals door [geïntimeerde] gesteld, is daarmee niet verenigbaar en levert daarom wanprestatie jegens [geïntimeerde] op, op basis waarvan [geïntimeerde] gerechtigd is de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden.
2.14 [geïntimeerde] heeft vervolgens haar directeur ([de directeur van geïntimeerde]), zijn echtgenote en zoon, alsmede haar medewerker […], doen horen. In contra-enquête zijn [appellant 1] en [appellant 2] gehoord.
2.15 Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank [geïntimeerde] geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. De vordering van [appellant] werd daarom afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten.
3.1 In hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende i) een verklaring voor recht dat de op 1 april 2007 tussen partijen gesloten overeenkomst is ontbonden, althans de ontbinding daarvan; ii) de veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 43.023,25 bij wijze van schadevergoeding dan wel uit ongedaanmakingsverbintenis, € 4.076,26 wegens kosten deskundigen en € 1.158,-- aan buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente; iii) de veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. De grieven die de zaak in volle omvang aan het hof voorleggen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.2 Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of [appellant] (met name [appellant 2]) zich zodanig onheus jegens [geïntimeerde] (met name [de directeur van geïntimeerde] en zijn echtgenote) heeft gedragen, dat van [geïntimeerde] in redelijkheid niet langer de verdere uitvoering van de overeenkomst kon worden gevergd.
3.3 Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend.
Uit het dossier (onder meer de hiervoor weergegeven feiten en e-mailcorrespondentie, maar ook uit de diverse getuigenverklaringen) komt duidelijk het beeld naar voren van - vooral als gevolg van perikelen rond de hoogte van de vloer van de aanbouw - toenemende spanningen en onderling wantrouwen tussen partijen. Voor de beantwoording van de vraag aan wie deze spanningen en dat wantrouwen zijn te wijten, acht het hof niet doorslaggevend wat partijen oorspronkelijk over de hoogte van de tegelvloer zijn overeengekomen, noch voor wiens risico het komt dat nadere afspraken nodig waren. Vaststaat immers dat [appellant 1] op enig moment - toen werd onderkend dat de tegelvloer hoger zou uitkomen dan de bestaande parketvloer - door [geïntimeerde] voor de keuze is gesteld: de vloer eruit halen en opnieuw, maar dan op goede hoogte leggen of doorgaan en het hoogteverschil accepteren en dat hij toen heeft gekozen voor de laatste optie. Het hof acht evenmin doorslaggevend of [geïntimeerde] op dat moment aan [appellant 1] heeft gegarandeerd dat het uiteindelijke hoogteverschil niet meer zou bedragen dan "een paar strepen" (enkele millimeters), dan wel dat de afwerkvloer een paar millimeter hoger zou komen te liggen dan de bestaande houten vloer, waaruit [appellant 1] had moeten begrijpen dat het uiteindelijke hoogteverschil met tegels meer dan anderhalve centimeter zou bedragen. Hoewel de eerste optie meer in de rede ligt dan de tweede, het gaat immers om het uiteindelijke resultaat, staat tussen partijen vast dat zij opnieuw een nieuwe afspraak hebben gemaakt: [geïntimeerde] zou de tegelvloer verwijderen en [appellant] zou een tegelzetter inschakelen en zelf de eventueel benodigde tegels aanschaffen. Het hof acht wel doorslaggevend, dat toen (ook) deze afspraak naar de mening van [appellant] niet naar behoren was uitgevoerd, [appellant 2] (opnieuw) aan haar ongenoegen uiting heeft gegeven op een wijze die [geïntimeerde] niet hoefde te accepteren (niet alleen jegens [de directeur van geïntimeerde], maar ook aan zijn vrouw, in het weekend, op haar huisadres). Nu het (laatste restje) vertrouwen van [geïntimeerde] op het in goed overleg zoeken naar een oplossing van het ontstane geschil door het optreden van [appellant 2] op 8 en 9 februari 2008 was verdwenen en - gelet op de voorgeschiedenis - niet was te voorzien dat hierin nog verandering zou kunnen komen, was [geïntimeerde] gerechtigd zonder nadere ingebrekestelling de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk - voor het gedeelte dat de overeenkomst nog niet was nagekomen - te ontbinden. Gelet op de (geëscaleerde) onderlinge verhoudingen kon [appellant] in redelijkheid niet meer van [geïntimeerde] verlangen dat zij het werk afmaakte. De enkele omstandigheid dat deze situatie zich nog niet voordeed toen [geïntimeerde], zoals door [appellant] gesteld, in de week van 8 februari 2008 aan [appellant] heeft laten weten dat dit de laatste week zou zijn, maakt dit niet anders. Deze mededeling van [geïntimeerde] is immers niet gevolgd door een (zakelijke) ingebrekestelling van de zijde van [appellant], terwijl deze - wat er verder ook van zij - geen rechtvaardiging vormt voor het optreden van [appellant 2] op (met name) 9 februari 2008. Op 11 februari 2008 riep [geïntimeerde] dan ook terecht de ontbinding in.
3.4 Dit betekent dat [geïntimeerde] niet gehouden was de werkzaamheden af te ronden en dat de vordering van [appellant], voor zover deze bestaat uit de kosten van afronding van de nog niet uitgevoerde werkzaamheden, niet kan worden toegewezen.
3.5 [appellant] stelt echter dat zijn vordering mede is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] met betrekking tot de vóór 9 februari 2008 uitgevoerde werkzaamheden jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. Hij wijst in dat verband naar het rapport Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. (verder: ZNEB) van 17 april 2008 en de rapporten van P. Warnaar van Bouwtechnokeuring Maeslant (verder: Warnaar) van 17 oktober 2008 en januari 2010.
3.6 Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] door de gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst, niet langer gehouden was om het nog niet uitgevoerde werk alsnog uit te voeren. Dit geldt in beginsel ook voor het herstellen van gebreken aan het reeds uitgevoerde werk. Daar staat tegenover dat [appellant] niet gehouden is tot het voldoen van de aanneemsom voor zover deze betrekking heeft op het nog niet (goed) uitgevoerde werk. Door [appellant], op wie ingevolge de hoofdregel van 150 Rv in deze de bewijslast rust, is niet - althans niet voldoende onderbouwd - gesteld, dat de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte en ontvangen bedragen hoger zijn dan corresponderend met de door haar uitgevoerde werkzaamheden, minus de eventuele kosten van herstel. Een enkele verwijzing naar een aantal rapporten, zonder concreet aan te geven voor welke werkzaamheden wel is betaald terwijl deze niet (deugdelijk) zijn uitgevoerd, volstaat hier niet. Dit betekent dat ook het (niet nader gespecificeerde) deel van de vordering dat betrekking heeft op schade met betrekking tot de vóór 9 februari 2008 uitgevoerde werkzaamheden niet kan worden toegewezen.
3.7 Bij gebreke van stellingen die - indien bewezen - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt aan (verdere) bewijslevering niet toegekomen.
3.8 Dit leidt tot de slotsom dat het bestreden eindvonnis dient te worden bekrachtigd en dat aan toewijzing van de gewijzigde eis niet kan worden toegekomen. Bij deze uitkomst past dat [appellant] - zoals gevorderd - hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De gevorderde wettelijke rente over die kosten is toewijsbaar als na te melden. Nu in het bestreden tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof in het dictum ten aanzien van dat vonnis geen beslissing opnemen.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, van 27 juli 2011;
- veroordeelt [appellant] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.769,-- aan griffierecht en € 3.262,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, H.J.H van Meegen en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.