Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.050.934/02
Zaak-/rolnummer rechtbank : 326513 / HA ZA 08-4174
Arrest d.d. 26 februari 2013
inzake
LEVOPLANT OG B.V.,
gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland,
appellante in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Levoplant,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1] en
2. [geïntimeerde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats], gemeente Westland,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1 c.s.] (enkelvoud),
advocaat: mr. E. Spijer te Naaldwijk, gemeente Westland.
Het geding
Bij exploot van 23 november 2009 is Levoplant in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnissen van 25 maart 2009 en van 11 november 2009. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Levoplant zeven grieven tegen laatstbedoeld vonnis aangevoerd. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft daarbij tevens incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van een grief. Levoplant heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (met een productie). Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk bepleit, Levoplant heeft daarbij producties overgelegd. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In het principaal en incidenteel appel
1. De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot met 2.9) van het bestreden vonnis vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2. Zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.
(2.1) [geïntimeerde sub 1 c.s.] woont aan de [A-straat 1] te [plaats]. Achter zijn woning staan kassen van Levoplant waarin potplanten gekweekt worden. In deze kassen heeft Levoplant in 2007 een nieuw luchtbehandelings¬systeem in gebruik genomen. Dit systeem veroorzaakte geluidsoverlast en wel zodanig dat het geluid boven de wettelijke geluidsnormen uitkwam. Blijkens het toepasselijke Besluit glastuinbouw zijn de volgende geluidsnormen van toepassing:
- 50 dB(A) 06.00-19.00 uur
- 45 dB(A) 19.00-22.00 uur
- 40 dB(A) 22.00-06.00 uur.
Naar aanleiding van klachten van [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft Levoplant maatregelen genomen om de geluidshinder te verminderen, aanvankelijk met onvoldoende resultaat.
(2.2) In opdracht van [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft het bureau DGMR, Adviseurs voor bouw, industrie, verkeer en milieu B.V. (hierna: DGMR) op 8 en 9 februari 2008 geluidmetingen verricht en daarover gerapporteerd op 14 februari 2008 (hierna: het DGMR-rapport) [onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord]. Als conclusie vermeldt dit rapport dat de overschrijding van Levoplant in de avond- en nachtperiode respectievelijk 5 en 10 dB(A) ten opzichte van de normstelling bedraagt.
(2.3) De gemeente Westland heeft op 11 februari 2008 een geluidmeting uitgevoerd. De conclusie hiervan is weergegeven in een rapport van 12 februari 2008 (hierna ook: de Gemeente-meting van 11-2-2008): er was ’s nachts sprake van een overschrijding met 11 dB(A) [productie 3 conclusie van antwoord].
(2.4) Op 11 maart 2008 heeft het bureau ARDEA acoustics & consult (hierna: ARDEA) in opdracht van Levoplant geluidmetingen verricht, waarbij overschrijding van de geluidswaarden werd vastgesteld (hierna ook: de ARDEA-meting van 11-3-2008) en waarbij bij 80 Hz een ongebruikelijk sterk geluid (bromtoon) werd waargenomen. Ardea heeft toen geadviseerd tot een stapsgewijze aanpak met eerst bronmaatregelen en daarna eventueel isolatiemaatregelen [productie 3 bij inleidende dagv].
(2.5) Op 28 maart 2008 heeft ARDEA op verzoek van Levoplant geadviseerd over te nemen maatregelen aan de gevel (hierna ook: ARDEA-rapport van 28-3-2008). Aan de hand van een akoestisch rekenmodel heeft ARDEA berekeningen gemaakt en geadviseerd om de zijgevel van de kascompartimenten met het ventilatiesysteem volledig (tot aan de nok) te voorzien van een (extra) glazen binnengevel [productie 5 conclusie van antwoord]
(2.6) Naar aanleiding van aanhoudende geluidsoverlast heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] een kort geding aanhangig gemaakt. Bij – inmiddels onherroepelijk – kort-gedingvonnis van 18 april 2008 (hierna: het kort-gedingvonnis) is Levoplant veroordeeld om binnen drie weken na betekening van dit vonnis het geluidsniveau in de potplantenkwekerij zodanig te (doen) wijzigen dat het voldoet aan de van toepassing zijnde normen als opgenomen in het Besluit glastuinbouw, dit op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Levoplant in strijd handelt met voormeld bevel, tot een maximum van € 50.000,--. Daarbij is tevens bepaald dat deze dwangsom onder omstandigheden vatbaar is voor matiging.
Dit vonnis is aan Levoplant betekend. Op grond hiervan diende Levoplant vanaf 10 mei 2008 te voldoen aan de geluidsnormen.
(2.7) De eerste helft van april 2008 heeft Levoplant in de kas frequentieregelaars geïnstalleerd, waarmee de ventilatoren op een bepaald Hz niveau gezet konden worden. In de tweede helft van april 2008 is een glazen wand geplaatst (met uitzondering van de nok). In september 2008 zijn de ventilatiesets op trillingsisolerende blokken geplaatst en is absorptie met een oppervlak van ca. 2 m2 per ventilator op de vloer aangebracht. In november 2008 zijn nieuwe schoepen op de ventilatoren geplaatst; deze waren van kunststof in plaats van staal en hadden meer schoepbladen (negen, dan wel zeven, bladen in plaats van twee).
(2.8) Op 30 mei 2008 heeft de gemeente Westland ter plaatse een geluidmeting uitgevoerd. In het meetrapport [productie 5 bij conclusie van antwoord] van 4 juni 2008 (hierna ook: de Gemeente-meting van 30-5-2008) is vermeld, voor zover relevant:
‘ De uitgevoerde geluidmeting is gedaan bij de woning waarbij auditief het meeste geluid optreedt. Deze woning staat op circa 15 meter van de deel van de koel waarin gekoeld wordt. De woning is gelegen aan de [A-straat].
Constatering: er is nog een woning van derden in oprichting nabij het tuinbouwbedrijf. (….)
De meting is uitgevoerd conform de Handleiding Meten en Rekenen Industrielawaai 1999. (…)
De meting is uitgevoerd in de nachtperiode van vrijdagavond 30 mei 2008. De metingen zijn uitgevoerd tussen. 23.15 en 23.45 uur. (…)
De meting is uitgevoerd bij de volgende weersomstandigheden:
- Geen neerslag, droog, enigszins bewolkt (1/8)
- temperatuur circa 12 graden Celsius
- wind afkomstig uit westen, windkracht 1-2 Bft.
De [A-straat] was droog (…)
Energetisch gemiddelde 40,7 dB(A). (…)
Het geluid is auditief beoordeeld als tonaal. Dit wordt bevestigd via de realtime frequentieanalyse welke in de geluidmeter aanwezig is. (…)
Tijdens de metingen is gepauzeerd voor vermijdbare stoorgeluiden. (…) In overleg met de akoesticus van de gemeente Westland is de correctiefactor voor het rest stoorgeluid op 1,3 dB(A) bepaald. (…)
Het geluid is tonaal. Dit geeft een correctie van 5 dB(A). (…)
Het langetijdgemiddelde beoordelingsniveau wordt bepaald door het energetisch gemiddelde te corrigeren met de van toepassing zijnde correctiefactoren. In dit geval een stoorgeluidcorrectie van -1,3 dB(A) en een tonaalcorrectie van + 5 dB(A).
Het langtijdgemiddeld geluidniveau bedraagt 40,7 – 1,3 + 5 = 44,4 dB(A). Afgerond bedraagt het langgemiddeld geluidsniveau 44 dB(A). (…)
De norm voor de nachtperiode bedraagt 40 dB(A). De overschrijding bedraagt 4 dB(A).’
(2.9) Op 9 juni 2008 heeft ARDEA indicatieve geluidmetingen (hierna ook: ARDEA-meting 9-6-2008) verricht, waarbij ARDEA tot een lager geluidsniveau kwam. In het daarvan opgemaakte rapport van 10 juni 2008 wordt opgemerkt dat op basis van deze metingen niet duidelijk is wat de representatieve meetwaarden zijn. Geadviseerd wordt de meting te herhalen [productie 4 bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep].
(2.10) Op 30 juni 2008 heeft ARDEA wederom geluidmetingen verricht (hierna ook: ARDEA-meting 30-6-2008). In het rapport d.d. 4 juli 2008 [productie 10 bij conclusie van antwoord], dat naar aanleiding hiervan is gemaakt, wordt vermeld, voor zover relevant:
‘Deze metingen hadden vooral ten doel na te gaan wat effect is op de geluidsniveaus bij verschillende bedrijfstoestanden. (…)
Koelplan
(…)Voor de komende maanden kan het koelplan zodanig worden ingesteld dat ’s avonds de ventilatoren draaien op 42 Hz of, indien mogelijk 35 Hz. Daarmee kan, rekening houdend met een tonaliteitstoeslag van +5dB, voldaan worden aan een grenswaarde van 45 dB(A). In de nachtperiode zullen de ventilatoren standaard op de laagste stand van 35 Hz zijn. Het geluidsniveau bedraagt dan ca 35 dB(A) en daarmee kan, rekening houdend met een tonaliteitstoeslag van +5 dB, voldaan worden aan een grenswaarde van 40 d(B)A.
(…)
Met het bovenstaande koelplan kan voor de komende tijd dus voldaan worden aan de grenswaarden. Zodra de buitentemperatuur in het najaar/de winter significant gaat dalen dan zal het nodig zijn om over te schakelen op verwarmen (…).
Dit betekent dat voor die situatie aanvullende maatregelen nodig zijn. ARDEA stelt voor om (…) na te gaan of het mogelijk is het geluid (…) te reduceren door vervanging van de waaiers (3 of 4 bladen in plaats van 2) en/of plaatsing van een geluiddemper in de kanalen’.
(2.11) Op 11 augustus 2008 heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] aanspraak gemaakt op het maximum aan dwangsommen, een bedrag van € 50.000,--.
(2.12) Op 15 september 2008 heeft de gemeente Westland een geluidmeting verricht (hierna ook: Gemeente-meting 15-9-2008) [productie 7 conclusie van antwoord] In het meetrapport d.d. 7-10-2008 is vermeld, voor zover relevant:
‘De metingen zijn uitgevoerd tussen 22.45 en 23.30 uur.
De meting is uitgevoerd conform de Handleiding Meten en Rekenen Industrielawaai 1999.(…) (…) De metingen zijn uitgevoerd bij de volgende weersomstandigheden:
- geen neerslag, droog, nagenoeg volledig bewolkt
- temperatuur circa 10 graden Celsius
- geen waarneembare wind (…)
De metingen zijn tijdig onderbroken voor vermijdbare stoorgeluiden, zoals voorbijrijdende motorvoertuigen (auto’s en brommers) en overvliegende vliegtuigen. (…)
Het energetisch gemiddelde van de drie metingen bedraagt 42.80 dB(A). (…)
Het optredende geluid is tonaal van karakter, zodat een correctiefactor van + 5 dB(A) moet worden toegepast. (…)
Het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau wordt bepaald door het energetisch gemiddeld geluidniveau te corrigeren met de van toepassing zijnde correctiefactoren.
42,8 + 5 (tonaalcorrectie) = 47,80 afgerond 48 dB(A). (…)
Norm avondperiode 45 dB(A), overschrijding 3 dB(A).
Norm nachtperiode 40 dB(A), overschrijding 8 dB(A).’
(2.13) Op 18 juni 2009 heeft ARDEA in opdracht van Levoplant een geluidmeting verricht (hierna ook: ARDEA-meting 18-6-2009). In het daarvan opgemaakte meetrapport d.d. 14 juli 2009 [productie bij comparitie in eerste aanleg] is vermeld, voor zover relevant:
‘Door Levoplant zijn in het voorjaar van 2008 maatregelen genomen om het geluid van de luchtbehandelingsinstallaties te reduceren. Deze maatregelen omvatten een extra glasgevel aan de binnenzijde van de kasconstructie en het installeren van de frequentieregelaars (…). Uit metingen in juni 2008 bleek dat het bedrijf, door de genomen maatregel aan de gevel, aan de geluidsgrenswaarden (…) voldeed. Ook zijn de luchtbehandelingskasten aangepast met een nieuwe waaier en is absorptiemateriaal bij de bodem aangebracht. De ventilatiesets zijn aangepast. (…) Verder zijn de sets op trillingsisolerende blokken geplaatst en is absorptie met een oppervlak van ca. 2 m2 per ventilator op de vloer aangebracht om de eerste directe bodemreflectie te reduceren (Merford Akotherm op spouw).
(…)
nieuwe woning Na inspectie van de omgeving bleek dat ventilatiegeluid hoorbaar was vanaf het dak van de recent gebouwde nieuwe woning. Op het dak van de bijkeuken/garage blijkt een airconditoioningsunit met kleine luchtbehandelingskast te staan waarvan de luchtbehandelingskast op dat moment nog in bedrijf was. (…) Hieruit kan geconcludeerd worden dat er dus een significante bijdrage is van deze unit en dat alle metingen voor deze bijdrage gecorrigeerd moeten worden.
(…)
Bij toetsing blijkt dat Levoplant voldoet aan de grenswaarden op basis van het Besluit Glastuinbouw (…). Op basis van deze metingen kan Levoplant ter plaatse van [A-straat 41] voldoen aan deze grenswaarden indien in de nachtperiode wordt uitgegaan van de lage of middenstand. (…) Voor de dag – en avondperiode zijn er geen belemmeringen in de bedrijfsvoering.’
(2.14) Levoplant heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] bij exploot van 26 november 2011 gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat deze [geïntimeerde sub 1 c.s.] zal bevelen niet over te gaan tot executie van dwangsommen uit hoofde van het kort-gedingvonnis van 18 april 2008, subsidiair zal bevelen de tenuitvoerlegging voor wat betreft de dwangsommen te beperken tot een naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag. De rechtbank heeft de vordering slechts in zoverre toegewezen dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] is veroordeeld de executie van het kort-gedingvonnis van 18 april 2008 te beperken tot € 40.000,--.
(2.15) Naast eerdergenoemd kort geding en de onderhavige procedure, zijn partijen in nog een andere procedure verwikkeld (bij de rechtbank Den Haag bekend onder zaaknummer HA ZA 10-3478). [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft in die procedure (hierna: de schadeprocedure) aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 november 2011 deze vordering deels afgewezen en de zaak ten aanzien van de post ‘gederfd woongenot’ aangehouden totdat in de onderhavige zaak onherroepelijk is beslist [productie bij memorie van antwoord in het incidenteel appel].
(2.16) ARDEA (dr.ir. W. Soede; hierna ook: Soede) heeft nog notities verzorgd, waarbij met name opmerkingen zijn gemaakt over de door de Gemeente gehanteerde meetmethoden (notitie 29-3-2010 en notitie 2-7-2011) [productie 2 en 3 bij schriftelijk pleidooi Levoplant].
De Gemeente op haar beurt heeft in haar brief van 26 februari 2009 het meetrapport van ARDEA (meting 30/6-08) gebrekkig genoemd [productie 8 conclusie van antwoord].
(2.17) Inmiddels voldoet Levoplant aan de wettelijke geluidseisen.
De vordering van Levoplant en de grieven van partijen
3. Levoplant vordert bij appeldagvaarding vernietiging van de vonnissen van 25 maart 2009 en 11 november 2009 en alsnog toewijzing van haar vordering. Bij memorie van grieven, die zich, naar het hof begrijpt, uitsluitend richt tegen het vonnis van 11 november 2009, vordert Levoplant alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde sub 1 c.s.], maar dit berust kennelijk op een vergissing nu [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de onderhavige procedure geen vordering heeft ingesteld.
Het hof leest de vordering van Levoplant als volgt.
Primair vordert Levoplant een verbod tot executie van dwangsommen door [geïntimeerde sub 1 c.s.], dan wel een gebod tot staking van de executie ervan.
Subsidiair vordert Levoplant om [geïntimeerde sub 1 c.s.] te bevelen de tenuitvoerlegging van het kort- gedingvonnis voor wat betreft de dwangsom te beperken tot een naar redelijkheid te bepalen bedrag.
4. Levoplant klaagt met haar grieven over de afwijzing van de primaire vordering en de slechts gedeeltelijke toewijzing van haar subsidiaire vordering. [geïntimeerde sub 1 c.s.] klaagt in het incidenteel appel over de toegepaste matiging van de dwangsommen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Beoordeling van de vorderingen van Levoplant
5. De onderhavige bodemzaak betreft een executiegeschil. Levoplant stelt zich op het standpunt dat zij tijdig (vóór 10 mei 2008) de bevolen geluidsreductie heeft gerealiseerd. Volgens Levoplant gaat [geïntimeerde sub 1 c.s.] daarom ten onrechte (en naar het hof begrijpt onrechtmatig) over tot executie van de dwangsommen.
In dit executiegeschil rust de bewijslast van de gestelde onrechtmatige executie overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 Rv Pro op Levoplant. Levoplant zal moeten aantonen, althans in ieder geval aannemelijk moeten maken, dat zij tijdig aan het kort- gedingvonnis heeft voldaan.
6. Levoplant heeft hiertoe gesteld dat de door haar in april 2008 getroffen maatregelen (zie rechtsoverweging 2.7) toereikend waren, omdat de ventilatoren in de zomermaanden op de laagste stand (35 Hz) gezet konden worden, waarmee in samenhang met het glazen scherm ook in de nachtelijke uren een voldoende geluidsreductie werd bereikt. De in het najaar getroffen maatregelen waren, aldus Levoplant, louter van belang voor de winter¬periode waarbij de ventilatoren op een hogere stand moesten draaien. Verder is er niets veranderd. Daarom is de meting van ARDEA van 18 juni 2009 maatgevend voor de situatie in de zomer van 2008. De metingen van de Gemeente (van 30 mei 2008 en 15 september 2008) zijn niet juist uitgevoerd en daarom niet van belang, aldus nog steeds Levoplant. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft dit gemotiveerd weersproken.
7. De redenering van Levoplant berust in de kern op twee uitgangspunten:
a) de in april 2008 door Levoplant genomen maatregelen waren toereikend voor de zomermaanden, en
b) de ARDEA-meting van 18 juli 2009 is maatgevend voor de situatie in 2008. Uit deze meting blijkt dat Levoplant voldeed aan de geluidsnormen. De gemeente-metingen zijn niet deugdelijk uitgevoerd, met name wegens ontoereikende correctie van het stoorgeluid en ontoereikende plaatscorrectie.
Ad a)
8. Anders dan Levoplant lijkt te suggereren, betroffen de in april 2008 door Levoplant getroffen maatregelen (de glazen wand en de frequentieregelaars) niet louter statische maatregelen. Noodzakelijk voor juist in de visie van Levoplant adequate geluids¬reductie was immers een variabel aspect. De frequentie¬regelaars moesten immers ook daadwerkelijk ’s nachts op de laagste stand (35 Hz) worden gezet. Anders gezegd: De enkele plaatsing van frequentie¬regelaars betekent nog niet dat deze in de relevante periode ook in de praktijk als zodanig waren ingesteld, hetgeen de rechtbank terecht – in hoger beroep op dit punt onweersproken – heeft overwogen in rechtsoverweging 4.5 (slot) van het bestreden vonnis. Of en zo ja vanaf welk moment de frequentieregelaars op 35 Hz hebben gestaan blijft in de stellingen van Levoplant onduidelijk, zoals hierna zal worden toegelicht.
9. - In de memorie van grieven wordt aan dit punt, ondanks voormelde vingerwijzing van de rechtbank, geen specifieke aandacht besteed.
- In het schriftelijk pleidooi geeft Levoplant hieromtrent het volgende aan: “…, terwijl voorts de geluidsfrequenties omlaag gebracht werden doordat ’s nachts de apparatuur op een lager toerental zou gaan draaien. (…)” [blz 2, alinea 2];
“ Levoplant heeft in de nachtperiode de laagste stand aangehouden (…)”[ blz 7, een na laatste alinea].
- Het ARDEA-rapport van 4 juli 2008 naar aanleiding van de meting van 30 juni 2008 (zie rechtsoverweging 2.10) vermeldt als ‘koelplan’: ”(…)Voor de komende maanden kan het koelplan zodanig worden ingesteld dat ’s avonds de ventilatoren draaien op 42 Hz of, indien mogelijk 35 Hz. Daarmee kan (…) voldaan worden aan een grenswaarde van 45 dB(A). In de nachtperiode zullen de ventilatoren standaard op de laagste stand van 35 Hz zijn. (…)”
10. Voor zover Levoplant zich erop beroept dat de door ARDEA aanbevolen maatregelen de mogelijkheid boden om de geluidsbelasting terug te brengen tot onder het voorgeschreven geluidsniveau, kan dat beroep niet slagen. Het kort-gedingvonnis verplicht Levoplant immers om de geluidsbelasting daadwerkelijk terug te brengen tot maximaal het voorgeschreven niveau. Het enkele bestaan van bedoelde mogelijkheid kan de conclusie niet dragen dat aan de door de voorzieningenrechter opgelegde verplichting is voldaan. Voor zover Levoplant zich erop beroept dat zij in de periode van 100 dagen na 10 mei 2008 zodanige maatregelen heeft genomen dat zij aan de door de voorzieningenrechter opgelegde verplichting heeft voldaan, overweegt het hof als volgt. Enerzijds heeft Levoplant aangevoerd dat zij reeds vóór 10 mei 2008 aan de eisen heeft voldaan (blz. 3 schriftelijk pleidooi). Anderzijds heeft Levoplant naar voren gebracht dat zij vanaf juni 2008 aan de eisen heeft voldaan door in de nachtperiode de installatie vast in de laagste stand te zetten (blz. 7 schriftelijk pleidooi). Het hof constateert dat Levoplant geen van beide stellingen met betrouwbare geluidmetingen heeft onderbouwd. De door ARDEA uitgevoerde metingen kunnen daartoe niet dienen om de in de rechtsoverwegingen 12 tot en met 18 aangegeven redenen. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft betwist dat de door Levoplant naar voren gebrachte maatregelen zijn genomen, maar ook als Levoplant, zoals zij aanbiedt, zou slagen in het bewijs dat zij die maatregelen heeft getroffen, dan kan dat haar nog niet baten. ARDEA heeft immers slechts een prognose over de resultaten van de betreffende maatregelen gegeven, maar daarmee staat niet vast dat deze het vereiste effect hebben (gehad). Uit de door de Gemeente gedane geluidmetingen van 30 mei 2008 en 15 september 2008 (waarvan het hof in de rechtsoverwegingen 20 tot en met 24 oordeelt dat deze voldoende deugdelijk zijn) komt naar voren dat op de dagen waarop is gemeten, niet aan de door de voorzieningenrechter opgelegde verplichting werd voldaan. Deze metingen logenstraffen dus dat, welke maatregelen er ook door Levoplant zijn getroffen, door die maatregelen het maximaal toegelaten geluidsniveau in die betreffende periode niet meer werd overschreden. Het hof verwerpt uitgangspunt a).
Ad b)
11. Ook dit argument wordt verworpen. Zoals het hof hiervoor (rechtsoverweging 5) heeft overwogen, rust de bewijslast van de gestelde onrechtmatige executie op Levoplant. Levoplant zal dus tenminste aannemelijk moeten maken dat zij tijdig voldoende geluidsreductie heeft bereikt. De ARDEA-meting van 18 juli 2009 is hiervoor niet maatgevend, evenmin als de overige ARDEA-metingen, zoals in het navolgende zal worden toegelicht.
12. De ARDEA-meting van 9 juni 2008
Vast staat dat de meting van 9 juni 2008 een indicatieve meting was, waarbij, zoals ook Levoplant toegeeft, niet aan de meeteisen is voldaan. Aan deze meting kan reeds hierom geen doorslaggevend gewicht worden toegekend.
13. De ARDEA-meting van 30 juni 2008
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis aangegeven dat, nog afgezien van de kritiek van de Gemeente Westland op de betrouwbaarheid van de meetmethoden, de omstandigheid dat de mogelijkheid bestaat om aan de normen te voldoen nog niet betekent dat dit dus ook in de praktijk het geval was.
Deze overweging wordt door Levoplant met haar grief III aangevallen. Ter toelichting voert Levoplant aan dat deze meting wel degelijk representatief is en correct is uitge¬voerd. Deze grief wordt als onvoldoende toegelicht verworpen. Levoplant is niet ingegaan op de kritiek van de Gemeente dat het meetrapport niet volledig is, omdat onduidelijk was wat de meteocondities waren, welke correcties zijn toegepast en met welke (geijkte) apparatuur is gemeten. Bovendien is dit erkend door dr. ir. Soede van ARDEA, zoals [geïntimeerde sub 1 c.s.] – onbestreden en bovendien blijkend uit het proces-verbaal in de schadeprocedure (productie 2 memorie van grieven) – heeft betoogd in haar memorie van antwoord onder 6.1. Dit betekent dat op beide metingen van juni 2008 technisch een en ander valt aan te merken en dat zij niet de conclusie kunnen dragen dat aan de meet¬eisen werd voldaan.
14. De ARDEA-meting van 18 juni 2009
Er kan er in beginsel vanuit worden gegaan dat de ARDEA-meting van 18 juni 2009 technisch op de juiste wijze heeft plaatsgehad. Dit betekent echter niet zonder meer dat deze meting maatgevend is voor het feitelijke geluidsniveau een jaar eerder (op 10 mei 2008 en 100 dagen daarna; het dwangsom-maximum was € 50.000) .
Weliswaar waren vóór 10 mei 2008 frequentieregelaars geïnstalleerd, waarmee de ventilatoren op een bepaald Hz niveau gezet konden worden en was een glazen wand geplaatst (overigens niet tot in de nok), maar in het najaar van 2008 zijn nog aanvullende maatregelen genomen. Het ging daarbij om (i) nieuwe kunststof schoepen op de ventilatoren, met negen/zeven schoepbladen in plaats van twee schoepbladen. Tevens zijn in het najaar (ii) de ventilatiesets op trillingsisolerende blokken geplaatst en is absorptie met een oppervlak van ca. 2 m2 per ventilator op de vloer aangebracht (zie onder meer rechtsoverweging 2.13). Dit betekent dat in ieder geval in het najaar van 2008 nog geluidsreducerende aanpassingen hebben plaatsgevonden. Immers, zelfs als uitgegaan wordt van de juistheid van de stelling van Levoplant dat deze ‘najaars-aanpassingen’ slechts zijn gedaan met het oog op de winter waarbij de ventilatoren op een hoger toerental moesten draaien in verband met de verwarming, dan nóg is daarmee niet weggenomen dat deze ‘najaars¬maatregelen’ enig geluidsreducerend effect gehad (moeten) hebben en dus medebepalend zijn geweest voor het meetresultaat op 18 juni 2009.
15. De stelling van Levoplant dat de nieuwe schoepen geen invloed hebben gehad op de geluidsreductie, wordt door [geïntimeerde sub 1 c.s.] gemotiveerd betwist. Juist de tonaliteit (de bromtoon) zou hierdoor gunstig zijn beïnvloed. Steun voor dit laatste wordt ook gevonden in de stellingen van Levoplant zelf bij memorie van grieven, blz 5, eerste alinea, waar Soede van ARDEA wordt aangehaald. Door de zeven schoepen per ventilator werd per saldo bereikt dat de ventilatoren een hogere frequentie produceerden (7 x 35 Hz geeft per saldo een hogere frequentie dan 2 x 35 Hz). Geluid van een hogere frequentie is, aldus Soede, makkelijker te isoleren dan het geluid van een lagere frequentie. Het hof gaat er daarom vanuit dat het grotere aantal schoepen wel degelijk invloed heeft gehad op de geluidsreductie. De omstandigheid dat volgens Levoplant de reden van het vervangen en aanpassen van de schoepen een technische was, maakt dit niet anders.
16. Evenmin kan worden volgehouden dat de trillingsisolerende blokken en het absorptie-materiaal op de vloer geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten. Het hof wijst in dit verband nog op de memorie van grieven blz 4 (slot), waar Levoplant zelf Soede van ARDEA citeert die zegt dat in september 2008 rond de luchtbehandelingskasten geluidsabsorberende platen zijn geplaatst om het geluidsniveau te reduceren. Zonder nadere deugdelijke toelichting anderszins – deze ontbreekt – houdt het hof het er dan ook voor dat deze maatregelen wel degelijk invloed hebben gehad op de geluidsreductie.
17. Ook dienen vraagtekens te worden geplaatst bij de in dit rapport (onder 3.2) genoemde, tot correctie leidende ‘stoorbron’, te weten de in gebruik zijnde airconditioningsunit op het dak van de recent gebouwde nieuwe woning (zie citaat bij rechtsoverweging 2.13). Er zijn sterke aanwijzingen (zie hierna) dat de betreffende nieuwe woning in het voorjaar/zomer van 2008 nog niet was voltooid, zodat zonder nadere stellingen of aanwijzingen van het tegendeel – deze ontbreken – de genoemde airco-unit in het jaar 2008 niet als ‘stoorbron’ heeft kunnen fungeren/functioneren. De stelling in het ARDEA-rapport dat alle metingen voor deze bijdrage moeten worden gecorrigeerd, miskent dit.
In het ARDEA-rapport (onder 2) van 4 juli 2008, naar aanleiding van de meting van 30 juni 2008, valt immers te lezen dat er nog een woning van derden in oprichting was nabij het tuinbouwbedrijf van Levoplant. Overigens, ook het ARDEA-rapport van 4 juli 2009 heeft het over een ‘recent gebouwde nieuwe woning’.[geïntimeerde sub 1 c.s.] op zijn beurt stelt dat de nieuwe woning naast zijn woning in 2008 nog in aanbouw was (pleitnota [geïntimeerde sub 1 c.s.] onder 6). Ook Levoplant spreekt over een in aanbouw zijnde bungalow, proces-verbaal comparitie 13 april 2011 (productie 2 bij memorie van grieven).
18. Uit het voorgaande volgt dat de ARDEA-meting van 18 juni 2009 niet bepalend kan zijn voor het feitelijke geluidsniveau vanaf 10 mei 2008. Grief IV van Levoplant, waarbij van een andere opvatting wordt uitgegaan, wordt verworpen.
Tussenstand
19. Met de ARDEA-metingen heeft Levoplant dus niet aannemelijk gemaakt dat zij tijdig haar geluidsniveau heeft teruggebracht tot de vereiste geluidsnormen. Met haar kritiek op de gemeente-metingen bereikt zij dit evenmin, zoals hierna zal worden toegelicht.
20. De gemeente-metingen van 30 mei 2008 en 15 september 2008.
Volgens de memorie van grieven, met name de toelichting op de grieven I en II, zijn de gemeente-metingen (van 30 mei 2008 en 15 september 2008) absoluut ondeugdelijk en zeker niet representatief. Zo er al conclusies aan mogen worden verbonden, geldt dit in het voor [geïntimeerde sub 1 c.s.] meest gunstige geval alleen op de dagen dat de gemeente heeft gemeten, aldus Levoplant.
21. Naar het hof uit de memorie van grieven en het schriftelijk pleidooi van Levoplant begrijpt, richt de kritiek van Levoplant (dr.ir. Soede (hierna: Soede) van het door Levoplant ingeschakelde ARDEA) zich met name op de wijze waarop door de gemeente met mogelijke stoorbronnen/omgevingsgeluid is omgegaan. Volgens Soede wordt hiervoor gewaarschuwd in HMRI (Handleiding meten en rekenen Industrielawaai) 1999, paragraaf 6.2.2. Een juiste benadering zou zijn geweest, ofwel het meten op twee manieren (met en zonder het geluid van luchtbehande¬lings¬kasten), ofwel een tweede meetpost op een andere plaats (buiten het bereik van de bromtoon), die uitsluitend het omgevingslawaai zou meten. De onderbreking door de gemeente voor voorbijrijdende auto’s en overvliegende vliegtuigen is niet voldoende geweest, aldus Levoplant, omdat de waarnemer van de gemeente op de grond stond en het van de kruising komende lawaai later hoorde dan de microfoon die zich op 5 meter hoogte bevond. De microfoon nam het geluid eerder waar dan de man op de grond.
22. Het hof neemt als uitgangspunt dat de gemeente-metingen – mogelijk afgezien van de in rechtsoverweging 21 bedoelde kwestie (waarover later) – hebben plaatsgevonden overeenkomstig het bepaalde in HMRI 1999, nu dit als zodanig in bedoelde rapporten is aangegeven en voor het overige niet, althans niet voldoende kenbaar, is betwist.
De kritiek, zoals zakelijk weergegeven in rechtsoverweging 21, wordt gepasseerd, nu [geïntimeerde sub 1 c.s.] – onweersproken – heeft aangegeven dat de meter bij stopzetting wegens stoorgeluid automatisch vier seconden werd teruggezet (memorie van antwoord 4.15). Hiermee is voormelde kritiek ondervangen, althans niet is aangegeven dat en waaróm dit niet een toereikende correctie zou hebben gevormd. Het hof acht de kritiek op de metho¬de van meten door de gemeente, zoals weergegeven in rechtsoverweging 21, hiermee weerlegd. De meetmethode heeft dus, anders dan Levoplant stelt, kennelijk wel degelijk plaatsgehad overeenkomstig de HMRI 1999. De stelling van Levoplant dat de Gemeente heeft toegegeven dat haar metingen niet juist zijn uitgevoerd is, gelet op de betwisting door [geïntimeerde sub 1 c.s.], tegen voormelde achtergrond te vaag en te weinig onderbouwd.
23. De omstandigheid dat in de gemeente-meting van 30 mei 2008 niet is aangegeven waarop de correctie van 1,3 dB(A) wegens stoorgeluid is gebaseerd en dat de gemeente-meting van 15 september 2008 een aanzienlijk hogere geluidsoverschrijding te zien gaf dan die op 30 mei 2008, betekent niet dat de betreffende metingen in de gegeven omstandigheden daarom als ondeugdelijk moeten gelden. De correctie in de meting van 30 mei 2008 wegens stoorgeluid is immers in overleg met een akoesticus bepaald, terwijl er bovendien een dermate grote overschrijding van de geluidseisen werd geconstateerd (4 dB(A)) dat ook met een aanzienlijk verdergaande correctie nog boven de geluidseisen zou zijn uitgekomen. De omstandigheid dat in september 2008 een beduidend hogere afwijking werd geconstateerd, kan te maken hebben gehad met de alstoen gehanteerde stand van de frequentieregelaars, welke stand overigens door [geïntimeerde sub 1 c.s.] niet valt te controleren, zoals hij met juistheid heeft aangegeven. De gemeente-metingen hebben kortom wel degelijk hun waarde behouden.
24. Levoplant heeft nog betoogd dat in het voor [geïntimeerde sub 1 c.s.] meest gunstige geval alleen op de dagen dat de gemeente heeft gemeten conclusies aan de gemeente-metingen mogen worden verbonden. Hiermee miskent Levoplant dat de huidige procedure een executiegeschil betreft waarbij de bewijslast op Levoplant rust. Zoals hiervoor overwogen heeft Levoplant met de ARDEA-metingen niet aannemelijk gemaakt dat zij tijdig gedurende honderd dagen vanaf 10 mei 2008 de vereiste geluidsreductie heeft bereikt. De omstandigheid dat niet alleen op 30 mei 2008 maar ook nog op 15 september 2008 door de gemeente duidelijke overschrijdingen werden gemeten, vormt veeleer een aanwijzing dat het vereiste niveau niet tijdig door Levoplant was bereikt. Dit geldt temeer, nu Levoplant vaag is gebleven over de momenten waarop zij de frequentieregelaars feitelijk op de laagste stand heeft gezet, nog daargelaten de vraag of dit toereikend zou zijn geweest zonder de ‘najaarsmaatregelen’.
Levoplant heeft nog betwist dat de installaties in haar bedrijf 24 uur per dag vol continu in bedrijf zijn. Niet duidelijk is wat Levoplant met deze stelling bedoelt. Indien zij hiermee heeft willen stellen dat de installaties soms worden uitgezet, dan heeft zij deze stelling niet voldoende onderbouwd. Uit haar eigen weergave en die van haar deskundige Soede vloeit immers voort dat de installaties wel degelijk permanent in gebruik zijn (kort gezegd ’s zomers om te koelen en ’s winters om te verwarmen). Als zij bedoeld heeft te stellen, niet steeds op de hoogste stand (vol continu), dan is dit punt niet in geschil. Het bewijsaanbod ter zake zal dan ook bij gebrek aan deugdelijke onderbouwing dan wel als irrelevant worden gepasseerd.
De (voorgenomen) executie van dwangsommen door [geïntimeerde sub 1 c.s.] wordt, gelet op het voorgaande, niet onrechtmatig beoordeeld. De primaire vordering van Levoplant is terecht afgewezen.
25. Levoplant heeft tal van bewijsaanbiedingen gedaan,. Zij komen vrijwel alle in feite neer op een aanbod tot deskundigenonderzoek/verhoor. Gelet op het voorgaande ziet het hof in dit executiegeschil geen aanleiding tot nader deskundigenonderzoek. De overige bewijsaanbiedingen betreffen blijkens het voorgaande te vage (en daarom voor de beoordeling niet relevante) stellingen van Levoplant. Voor bewijslevering hiervan is daarom geen grond.
26. Omtrent de subsidiaire vordering wordt als volgt geoordeeld. Zowel in het principaal als incidenteel appel wordt hierover geklaagd. Volgens Levoplant had de rechtbank een hogere matiging moeten toepassen. Volgens [geïntimeerde sub 1 c.s.] helemaal geen matiging.
27. Nu blijkens het voorgaande niet aannemelijk is geworden dat Levoplant in 2008 tijdig het vereiste geluidsniveau had bereikt, beoordeelt het hof het niet onaanvaardbaar indien [geïntimeerde sub 1 c.s.] aanspraak blijft maken op de volledige dwangsom. Anders dan de rechtbank ziet het hof voor matiging geen grond.
Slotsom
28. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – de hoofdzaak – niet in stand kan blijven. Niet alleen de primaire vordering maar ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen. De grieven behoeven verder geen afzonderlijke behandeling. Bij deze beslissing past een proceskosten¬veroordeling van Levoplant in beide instanties. Beslist zal worden als na te melden.
Beslissing
In het principaal en incidenteel appel
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van 11 november 2009, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen (de hoofdzaak);
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van Levoplant af;
- veroordeelt Levoplant in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] tot op 11 november 2009 begroot op € 254,-- aan verschotten en € 904,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Levoplant in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in het principaal appel begroot op € 1.788,-- aan salaris advocaat en in het incidenteel appel begroot op nihil;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en A.V. van den Berg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.