Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummer : 200.083.016/01
Zaak/Rolnummer rechtbank : 175909/HA ZA 02-1006
arrest van 19 maart 2013
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
appellant, incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: de RET,
procesadvocaat: D. Knottenbelt te Rotterdam,
behandelend advocaat: mr. R.W. van Harmelen te Rotterdam,
tegen
GETRONICS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde, incidenteel appellante,
hierna te noemen: Getronics,
advocaat: mr. C.G. van der Wiel te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 25 januari 2011 is de RET in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 27 april 2005, 30 augustus 2006 en 24 november 2010. De RET heeft bij memorie van grieven 24 grieven tegen de vonnissen aangevoerd. Getronics heeft bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel de grieven bestreden en incidenteel appellerende, 34 grieven tegen de vonnissen aangevoerd, welke door de RET zijn bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen op 28 juni 2012 hun standpunten doen bepleiten, de RET door mr. van Harmelen voornoemd en mr. W.J. Brakenhoff, jurist in dienst van de RET, en Getronics door mr. van der Wiel voornoemd. Na pleidooi is de zaak enige tijd aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen buiten rechte al dan niet door mediation een minnelijke regeling te bereiken en is arrest gevraagd op een langere termijn voor het geval geen minnelijke regeling bereikt zou worden. Partijen hebben het hof bericht dat geen minnelijke regeling is bereikt en hebben het hof op zijn verzoek alsnog een aantal bij de pleidooistukken ontbrekende stukken uit de eerste aanleg doen toekomen.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. De door de rechtbank in overwegingen 2.3, 2.5, met uitzondering van de laatste zin ("in opdracht van de RET heeft Getronics toen tijdelijke (ontvangst-) antennes aangebracht onder 140 rijtuigen (zogeheten "sprietantennes)"), 2.6 en 2.9 tot en met 2.13 van het (eerste) tussenvonnis van 27 april 2005 als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof uitgaat van deze feiten, met uitzondering van voormelde zin.
2. Het bovenstaande mede in aanmerking nemende, gaat het hof uit van de volgende - enerzijds gestelde en anderzijds erkende of niet (voldoende) gemotiveerd betwiste - feiten.
2.1 In 1989 heeft Getronics (toen nog Koning en Hartman geheten, hierna ook aan te duiden als Getronics) ingeschreven op een door de RET uitgeschreven Europese aanbesteding voor de levering en installatie van een hoogfrequent transmissiesysteem, bestaande uit een hoogfrequent zendsysteem en een hoogfrequent ontvangstsysteem voor video-overdracht tussen (43) metro-stations en treinstellen - hierna ook: het TTV-systeem. Het systeem moest de bestuurder van de metro-trein in staat stellen om door middel van een monitor in de bestuurderscabine en camera's op het perron, het perron te overzien om te beoordelen op welk moment de deuren veilig kunnen worden gesloten. Het TTV- systeem moest het bestaande TTV-systeem vervangen. Het nieuwe systeem moest gebruik maken van de bestaande monitoren en de daaraan gerelateerde bekabeling in de rijtuigen en de camera's.
2.2 Voor de aanbesteding gold een Programma van Eisen - hierna: PvE - (productie 30 bij conclusie van eis - hierna: CvE), waarin onder meer het volgende is bepaald:
"5 Systeemeisen:
Het TTV-systeem moet aan de volgende eisen voldoen:
1. Over de lengte van het perron dient een ongestoorde overdracht van het station naar de trein gewaarborgd te zijn (veiligheid reiziger). Onafhankelijk van de rijrichting begint de overdracht aan het begin van het perron en eindigt 30 meter na het perron (...)
2. Het gevraagde systeem dient te voldoen aan de "machtiging voor een treintelevisie systeem" zoals deze is verleend aan de RET door de Rijksdienst voor Radiocommunicatie (zie Bijlage B: machtiging van Rijksdienst voor Radiocommunicatie)
3. (...)
4. (...)
5. Het signaal dat voor een perronspoor is bedoeld, mag onder geen beding door treinen op andere perronsporen ontvangen kunnen worden.
6. Het TTV-systeem dient bij voorkeur compatibel (te) zijn met het bestaande RET transmissiesysteem. Zie ook onderdeel compatibiliteit.
7. (...)
5.6 Compatibiliteit.
De RET wil geen verlies van inzetbaarheid tijdens de overgangsfase tussen het oude en het nieuw te installeren TTV-systeem. Van de leverancier wordt verwacht dat hiervoor in samenspraak, met de RET een oplossing gepresenteerd wordt. Vandaar dat de RET een sterke voorkeur heeft voor volledige compatibiliteit tussen de oude en nieuwe systemen.
(...)
Als aan bovenbeschreven compatibiliteit wordt voldaan zullen de volgende stations en bijbehorende sporen van de leveringsomvang vervallen: (...)
8.6 Storingsgevoeligheid
Het systeem mag niet gevoelig zijn voor externe stoorbronnen (...)"
2.3 Op 23 april 1998 heeft Getronics een (eerste) aanbieding gedaan (overgelegd voor de comparitie van partijen in eerste aanleg - hierna: de Cvpp -), waarin is vermeld:
"Kwaliteit en betrouwbaarheid van het nieuw te implementeren systeem is daarbij van wezenlijk belang. (...) Om die kwaliteit en betrouwbaarheid van het transmissiesysteem te kunnen garanderen, is het van essentieel belang, dat alle onbekende (en soms ook onvoorspelbare ) externe factoren eerst goed in kaart te hebben gebracht. De mate van de voorkomende stoorsignalen (...) zijn van invloed op de goede werking van het systeem.
(...)
Met de verantwoordelijkheid om een goed werkend systeem op te leveren, is een pilot op lokatie naar onze mening noodzakelijk alvorens over te kunnen gaan tot de implementatie van alle resterende systemen."
2.4 In het van de aanbieding deel uitmakende SYSTEEM CONCEPT HOOGFREQUENT TRANSMISSIESYSTEEM - hierna: Systeem Concept - d.d. 24 april 1998 (productie 49 bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie (hierna: CvRic) en overgelegd voor de Cvpp) is vermeld:
"2.1 Machtiging
De parameters van de zender hebben uiteraard veel invloed op de werking van het systeem. De zendmachtiging van de huidige transmissie apparatuur heeft de volgende kenmerken
- Zendfrequentie: 50,5 MHz
- Modulatietype: FM
- Bandbreedte: 5 MHz bij - 20 dBc
- Veldsterkte: maximaal 50 dBuV/m op 30 meter afstand
Deze parameters stellen zeer hoge eisen aan de apparatuur. Bovendien worden er met deze specificaties ernstige beperkingen opgelegd aan het over te dragen signaal. Met name de beschikbare bandbreedte is te smal om met een goede kwaliteit een video signaal over te dragen. De door ons aangeboden apparatuur heeft een bandbreedte nodig van 8,7 MHz (bij -20 dBc) om een videosignaal FM-gemoduleerd over te dragen. Deze bandbreedte kan eventueel beperkt worden door het signaal minder dan nominaal te moduleren.
Aangezien de bestaande machtiging van de RET alleen geldig is voor de huidige Sitrail apparatuur van Siemens, is het noodzakelijk om een nieuwe machtiging aan te vragen. Voor dit systeem concept is daarom aangenomen dat er geen concessies gedaan zullen worden aan de beeldkwaliteit en dat de nieuwe machtiging aangevraagd wordt voor een bandbreedte van 8,7 MHz (bij -20 dBc)
2.5 ontvanger gevoeligheid
Signaal sterkte
De signaalsterkte bij de ontvanger wordt bepaald door de veldsterkte die bij de ontvangstantenne aanwezig is en de verliezen die veroorzaakt worden door het type antenne, de aansluitkabel en connectoren. Deze verliezen dienen van de veldsterkte afgetrokken te worden, waardoor de signaalsterkte in de ontvanger bekend is.
(...)
In-band storingen
(...) Ook de signaalsterkte van ongewenste signalen beïnvloeden de werking van de ontvanger. In dit geval wordt voor de naburige perrons op de zelfde frequentie uitgezonden (...) Om deze beïnvloeding te vermijden kan er zonodig een extra afscherming onder het rijtuig aangebracht worden om het ongewenste signaal extra te dempen. Of deze maatregel benodigd is zal tijdens een meting bepaald moeten worden.
Link budget
(...) Dit link budget geeft aan hoeveel speling overblijft tussen de signaalsterkte van het ontvangen signaal en de gevoeligheid van de ontvanger. Hoe groter deze marge is, des te groter is de kans dat de beeldtransmissie probleemloos zal verlopen".
Na een berekening die uitkomt op een marge van -8,1 dB is als conclusie vermeld:
"(...) blijkt de maximaal toegestane veldsterkte niet genoeg is om het uitgezonden signaal probleemloos te kunnen ontvangen. Er van uitgaande dat alle aannames correct zijn, dient het zendvermogen met minimaal 8,1 dB verhoogd te worden om een goede dekking te kunnen realiseren. Dit houdt in dat ook de maximaal toegestane veldsterkte met minimaal 8,1 dB zal moeten toenemen.
Uit het bovenstaande link budget kan overigens niet geconcludeerd worden dat de voorgestelde configuratie niet zou kunnen werken. Er zijn in dit budget namelijk marges opgenomen om een aantal onzekerheden te compenseren. Er bestaat een kans dat deze marges te ruim gesteld zijn waardoor de werkelijke speling tussen de signaalsterkte en de gevoeligheid van de ontvanger ruimer is dan uit bovenstaande tabel zou blijken. Ook de resultaten van de nog uit te voeren metingen kunnen de balans gunstig beïnvloeden".
2.5 In de van de aanbieding deel uitmakende "TECHNISCHE CONFORMITEITENLIJST HOOGFREQUENT TRANSMISSIESYSTEEM" - hierna : Conformiteitenlijst - d.d. 13 augustus 1998 (overgelegd als productie 50 bij de CvRic en voor de Cvpp) is bij "5 Systeemeisen, 5.1 Algemene systeemeisen" aangegeven dat deze (slechts) gedeeltelijk akkoord zijn, waarbij is vermeld:
"Punt 1: Indien uit de pilot blijkt dat er voldoende marge is om eventuele stoorsignalen te compenseren, kan de signaaloverdracht voor de overige perrons gegarandeerd worden.
Punt 2; de aangeboden apparatuur heeft een bandbreedte kleiner dan 5 MHz (-20dBc) gemeten bij een z/w videosignaal 1 Vtt, beeldinhoud wit."
Ook bij "5.6 Compatibiliteit" is aangegeven dat deze (slechts) gedeeltelijk akkoord is, waarbij is vermeld: "De apparatuur is compatibel, echter met gereduceerde kwaliteit".
2.6 Eind maart 1999 heeft de RET het werk aan Getronics gegund en opdracht gegeven voor een bedrag van fl. 3.200.000, exclusief BTW (zie de intentieverklaring van 27 maart 1999, productie 1 CvE).
2.7 Partijen hebben vervolgens een overeenkomst d.d. 14 april 1999 getekend waarin onder
meer is bepaald:
"Artikel 2 Verplichtingen van de leverancier/ Pilot
2.1 De leverancier verplicht zich tot:
a. tijdige en behoorlijke levering van
- hoogfrequent zendsysteem
- hoogfrequent ontvangsysteem
Onder levering wordt verstaan fysieke levering inclusief installatie en bedrijfsgerede oplevering.
Deze leveringen dienen te voldoen aan alle vereisten van deze overeenkomst.
(...)
2.2 Op verzoek van de leverancier zijn partijen overeengekomen de werking het systeem in een proefopstelling op de RET locatie Kralingse Zoom te onderzoeken. Dit onderzoek (hierna te noemen "pilot") dient (...) maximaal binnen 2 weken na ondertekening van deze overeenkomst aan te vangen. Leverancier verplicht zich om binnen maximaal 4 weken na voornoemde tijdstip aan de RET schriftelijk te berichten of zij van mening is dat uit de pilot is gebleken dat het systeem geheel voldoet aan alle in deze overeenkomst gestelde eisen. In het geval dat de leverancier anders bericht (dan dat het systeem geheel voldoet aan alle in deze overeenkomst gestelde eisen) is de RET gerechtigd de overeenkomst zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst of nadere ingebrekestelling, zonder verdere opzegtermijn te ontbinden. (...)
Artikel 8 Boete
8.1 Indien het opleveringsdocument van enig systeem of delen daarvan (...) niet op de in het tijd/locatieschema vermelde uiterste datum van afname (of andere gemaakte tijdsafspraken) kan worden ondertekend of indien de leverancier overige verplichting(en) zoals gesteld in artikel 2 en 3 niet nakomt, is de leverancier aan de RET een boete verschuldigd van HFL 3.000,- per dag dat de overschrijding voortduurt met een maximum van 3,75% van de totale orderprijs exclusief BTW. De boete is onmiddellijk, zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbaar en verrekenbaar.
Artikel 14 Garanties
14.1 Algemene garantie
De leverancier zal binnen een termijn van 14 kalenderdagen zorg dragen voor volledige vervanging, wijziging en/of herstel conform het bepaalde in lid 2 en 3 van dit artikel van alle goederen en zaken gedurende de periode van twee jaar na afname, voor zover hiervan in de overeenkomst niet wordt afgeweken.
Alle kosten hiervan, met inbegrip van kosten, die ontstaan door de demontage en montage van onderdelen (...), transportkosten en de vervaardigings- of aanschafprijs van onderdelen, die vervangen worden in het kader van garantie, komen voor rekening van de leverancier.
14.1.1 De algemene garantie geldt onder andere ter zake van:
1e alle defecten en storingen voorzover deze een gevolg zijn van fouten of gebreken in de toegepaste materialen, onderdelen, ontwerp, constructie, behandeling, fabricage, montage en/of software;
14.2 Bijzondere garantie:
De leverancier garandeert dat op stelselmatig optredende defecten of storingen (...) een bijzonder garantie van toepassing is.
Van stelselmatig optredende defecten of storingen is sprake op het moment dat de leverancier niet voldoet aan de verantwoordelijkheid voor het juiste ontwerp van het geleverde, dat geleverde niet met deugdelijk materiaal en goed vakmanschap is vervaardigd, de montage - en installatiewerkzaamheden niet vakkundig zijn uitgevoerd;en (...)
Artikel 21 Tussentijdse beëindiging
21.1 De RET is bevoegd deze overeenkomst zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst of nadere ingebrekestelling geheel of gedeeltelijk te beëindigen wanneer:
(...)
c. als gevolg van een tekortkoming van de leverancier van een (1) of meer overeengekomen uiterste data, zoals opgenomen in het tijd/locatie-schema met meer dan 6 maanden wordt overschreden.
d. De leverancier zich overigens schuldig maakt aan ernstige tekortkomingen die de grondslag van de overeenkomst aantasten en welke hem kunnen worden toegerekend.
21.3 Zonder zelf in enig geval van tussentijdse beëindiging zoals in lid 1 bedoeld tot
schadevergoeding te zijn gehouden, heeft de RET recht op vergoeding van de schade die door de beëindiging mocht ontstaan.
21.5 Indien de RET gerechtigd is overeenkomstig het in lid 1 bepaalde tot tussentijdse beëindiging over te gaan, kan zij zonder nadere ingebrekestelling en voorafgaande rechterlijke tussenkomst, geheel of gedeeltelijk de verdere uitvoering van de overeenkomst op kosten van de leverancier aan een ander opdragen. De RET deelt het desbetreffende besluit bij aangetekende brief aan de leverancier mede.
Artikel 23 Enige overeenkomst
23.1 Deze overeenkomst wordt geacht al hetgeen tussen partijen is overeengekomen te bevatten. Alle voorgaande correspondentie en overige vóór de ondertekening van deze overeenkomst gewisselde stukken hebben hun geldigheid verloren door ondertekening van deze overeenkomst. (...)
23.2 De bij deze overeenkomst behorende bijlagen maken integraal deel uit van deze overeenkomst en zijn als volgt ingedeeld:
(...)
bijlage 2 PVE
bijlage 3 offerte
bijlage 4 tijd/locatieschema
(...)
23.3 Ingeval van strijdigheid tussen het bepaalde in deze overeenkomst en een van de
bijbehorende bijlagen, prevaleert het gestelde in deze overeenkomst.
23.4 In geval van strijdigheid tussen het gestelde in de bijlagen onderling prevaleert hetgeen is bepaald in de bijlage die als eerste hierboven is vermeld (...)".
2.8 De in de overeenkomst vermelde pilot heeft plaatsgevonden. Bij brief van 17 juni 1999 (productie 3 bij CvE) schrijft Getronics aan de RET:
"Naar aanleiding van de gezamenlijk uitgevoerde pilot, doen wij u hierbij een voorlopige conclusie toekomen.
Conclusie
Op basis van de resultaten van de pilotmetingen, die zijn uitgevoerd aan de voorgestelde apparatuur, conform het PVE, is de goede werking van het totale systeem door Koning en Hartman niet te garanderen. Het e.e.a. werd reeds in het offertestadium theoretisch onderbouwd.
Het signaalniveau, gemeten aan de ontvangstantenne, is dusdanig laag, dat niet gegarandeerd kan worden dat dit voldoende boven de gevoeligheid van de ontvanger ligt. Hierdoor, mede rekening houdend met verschillen tussen de diverse sporen, kan de gewenste Signaal/Ruis verhouding en een storingsvrij beeld niet worden gegarandeerd.
Aanpassingen
Om toch te komen tot een nieuw trein-tv transmissiesysteem met bevredigende resultaten, zijn Koning en Hartman i.o.m. RET (en leverancier NKF) druk bezig met de engineering van een alternatief systeem concept (...)
In overleg met de RET zullen nog aanvullende metingen worden uitgevoerd (...) Hierna zal Koming en Hartman met de definitieve eindrapportage komen".
2.9 In de door Getronics opgestelde "CONCLUSIE PILOT HF-videotransmissiesysteem" - hierna: Conclusie pilot - d.d. 25 augustus 1999 (productie 4 CvE) is vermeld:
"(...) In dit document wordt het resultaat van de pilot gegeven en de bevindingen van de daaropvolgende metingen. Hiermee worden de voorwaarden gesteld waaronder Koning en Hartman de technische haalbaarheid van het totale concept kan garanderen.
(...)
Tijdens de metingen is dan ook gebleken dat bij de verschillende meetopstellingen (voertuigen) het signaalniveau aan de ontvanger te laag was, en dat er met de 60 mWatt (125 dBµV) zender geen beeldoverdracht mogelijk is.
3. CONCLUSIE PILOT
In tegenstelling tot alle positieve bevindingen van de RET in het verleden, is Koning en Hartman (jammer genoeg) tot de conclusie gekomen dat de theoretische voorspellingen helaas bevestigd worden. Tijdens de pilot is gebleken dat het systeemconcept in deze configuratie geen basis vormt om voor de RET een werkbaar systeem op te kunnen leveren.
(...) is voor een goede beeldoverdracht een signaal tekort van ca. 20 dB.
4. Alternatieven
Om toch te komen tot een voor de RET werkbaar systeem, heeft Koning en Hartman additionele metingen en proeven uitgevoerd. Hierbij zijn twee verschillende alternatieven bekeken: (...)".
Nadat vervolgens de twee alternatieven worden vermeld en verworpen, omdat zij onmogelijk zijn of niet tot een beter resultaat leiden, wordt als (derde) alternatief genoemd:
"Hoger zendvermogen:
Tevens zijn er metingen uitgevoerd met een zender met een hoger uitgangsvermogen van ca. 300mW. Deze zender geeft bemoedigende resultaten in de zin dat een beeldoverdracht mogelijk is. Echter (...)is een marge van minimaal 10 dB noodzakelijk.
Dit betekent dat met een aangepaste zender, met een uitgangsvermogen van meer dan 142 dBµV (3,2 Watt) het gewenste resultaat gehaald kan worden.
5. REDESIGN MVS 2000TX
Een aanpassing van de HF-zender naar een uitgangsvermogen van 3 Watt heeft ingrijpende veranderingen tot gevolg (...)
De financiële consequenties voor deze redesign is f. 75.000,--
Dit voor de ontwikkelingskosten van NKF en is exclusief de kosten voor de reeds tot halfprodukt geproduceerde MVS2000 versterker modules die nu onbruikbaar zijn gebleken en verschrot kunnen worden".
2.10 In reactie op voormelde Conclusie pilot schrijft de RET aan Getronics in een brief van 3 september 1999 (productie 5 CvE):
"U concludeert dat er een redesign van de MVS 2000 TX noodzakelijk is.
De financiële consequenties daarvan begroot u op fl. 75.000,-- (...). Kennelijk informeert u de RET daarover met de intentie de noodzakelijk geachte modificatie bij de RET in rekening te brengen.
De RET is evenwel van mening dat u, bij uw offerte van het door u te leveren systeem rekening heeft gehouden c.q. heeft kunnen houden met de specificaties die u zijn verstrekt. Deze specificaties zijn nog altijd ongewijzigd.
De RET is dan ook van mening dat zij niet tot het betalen van de door u genoemde modificatie is gehouden.
Bovendien heeft de Pilottest op uw verzoek plaatsgevonden en diende om te controleren of het systeem zou voldoen aan de gestelde eisen. U heeft vastgesteld dat daarvan (nog) sprake is.
Het gaat vervolgens niet aan dat u de aanpassingen aan het systeem, ten einde aan de gestelde eisen te voldoen, de RET in rekening brengt.
Immers, de met u overeengekomen betaling betreft een systeem dat voldoet aan de gestelde eisen.
Wij (...) zien de levering van het systeem gaarne tegemoet".
2.11 Vervolgens heeft Getronics de aanpassing van de zender uitgevoerd. Getronis heeft
ter zake geen factuur gezonden (zie punt 57 inleidende dagvaarding), maar wel bij de inleidende dagvaarding van 25 april 2002 daarvan betaling gevorderd.
2.12 In het verslag van de voortgangsvergadering van 22 maart 2000 (productie 8 bij
Conclusie van antwoord in conventie, teven van eis in reconventie - hierna: in CvAic) is vermeld:
"De projectleider van de RET benadrukt nogmaals dat eind mei het nieuwe TTV-systeem in alle stations geïnstalleerd moet zijn en elektrisch moet werken (...)
Getronics verzekert dat de nieuwe planning gehaald zal worden".
2.13 Bij faxbrief van 11 mei 2000 heeft [chef inkoop], chef inkoop van de RET het volgende facturatieschema voorgesteld (productie 11 bij CvE):
"a) 80% van het totale bedrag kunt u in rekening brengen.
b) 10% nadat alle goederen geleverd zijn & alle afnameprocedures voltooid zijn.
c) 10% bij volledige ingebruikname en goede werking (...)".
Voorts is daarin vermeld:
"Tot slot zijn wij nog steeds in afwachting van uw MINDER-/meerwerk specificatie".
2.14 Vervolgens is in mei 2000 is de feitelijke ombouw van het systeem door Getronics gereed gemeld.
Eind mei 2000 bleek het transmissiesysteem van de ontvangstantennes onder de rijtuigen niet te voldoen: in de bestuurderscabine werden geen of zeer verstoorde beelden ontvangen. Er zijn toen in juni 2000 (mede in verband met het EK voetbal) onder 140 rijtuigen tijdelijke magneet-sprietantennes aangebracht.
2.15 In juni 2000 heeft de RET 70% van de projectsom betaald.
2.16 Bij faxbrief van 10 juli 2000 (productie 12 bij CvE) doet Getronis aan de RET een opgave van de gemaakte (meer)kosten voor het plaatsen, aansluiten en testen van de sprietantennes onder 41 Bombardier rijtuigen, 64 SG rijtuigen en 35 MG rijtuigen ten bedrage van in totaal fl. 131.923,-- exclusief BTW.
Hiertegen is door de RET geprotesteerd bij brief van 16 november 2000 (productie 13 CvE), waarbij de RET "om de discussie te beëindigen" voorstelt een bedrag van fl. 53.067,00 te betalen, bestaande uit de kosten voor de aankoop van 153 antennes en een deel van uren besteed aan de modificatie van 41 Bombardier rijtuigen, waarbij is vermeld:
"De modificatie van de Bombardier rijtuigen worden vergoed omdat deze niet tot de projectomvang behoren".
Dit voorstel is, na te zijn herhaald, door Getronics verworpen in haar brief aan RET van 24 januari 2001 (productie 16 bij CvE).
Op 30 januari 2001 heeft Getronics aan de RET een factuur (productie 37 CvE) verzonden ten bedrage van fl. 124.949,-- inclusief BTW (fl. 104.999,99 exclusief BTW) van voor plaatsen, aansluiten en testen van sprietantennes.
2.17 In september 2000 is geconstateerd dat de kwaliteit van het lijmwerk van het installatiewerk op de perrons onvoldoende was.
2.18 In het verslag van het voortgangsoverleg van 21 september 2000 (productie 11 CvAic) is vermeld:
"Het systeem heeft last van interferentie, de antenne ontvangt ook het signaal van het andere spoor. Dit is vooral bij die stations waar de sporen pal naast elkaar liggen. Het effect van interferentie laat zich omschrijven als kromme (horizontale) draden in het beeld.
(...)
Voor het interferentieprobleem heeft men nog geen afdoende oplossing gevonden. De RET projectleider geeft aan dat dit niet voldoende is, het interferentie probleem moet ook opgelost of minimaal (flink) gereduceerd worden".
Deze interferentieproblemen zijn daarna blijven voortduren.
2.19 Nadat Getronics in het voorjaar van 2001 nieuwe antennes had aangebracht ter vervanging van de (tijdelijke) sprietantennes stelde en stelt zij zich op het standpunt dat zij op 11 mei 2001 heeft opgeleverd. De RET heeft echter afname geweigerd, stellende dat de beeldkwaliteit niet aan de in het PvE vermelde eisen voldeed. Vervolgens heeft tevergeefs overleg plaatsgevonden over een oplossing.
2.20 Op 28 juni 2002 stelde de RET vast dat de aardplaten van de onder de rijtuigen gemonteerde ontvangstantennes scheuren vertoonden, waardoor volgens de RET de antennes van de rijtuigen dreigden af te vallen. Ook na aanpassing van de constructie bleef dit probleem zich voordoen, waarna de tijdelijke sprietantennes weer zijn aangebracht. De problemen ten gevolge van interferentie bleven zich voordoen.
2.21 Bij faxbrief van 17 juli 2001 (productie 27 CvE) heeft Getronics een voorstel gedaan om het systeem aan te passen door gebruik te maken van twee frequenties (frequentieverschuiving). In die brief schrijft Getronics:
"Wij moeten constateren dat ondanks inspanningen van zowel de RET als Getronics de beeldkwaliteit van het Trein-TV-systeem door de RET als onvoldoende wordt gekwalificeerd.
(...) Wij vinden het tevens van belang om aan te geven (...) dat wij van mening zijn dat het Trein-TV-project technisch is opgeleverd op een gepast professioneel kwaliteitsniveau, conform het overeengekomen Programma van Eisen (PvE).
(...)
In het gehanteerde systeemconcept is een zekere mate van interferentie niet geheel uit te sluiten. Naar onze mening vormt dit ook géén onderdeel van het PvE; in het PvE wordt ook géén enkele keer gesproken over interferentie.
(...)
Wij zijn dan ook van mening dat het in de bijlage uitgewerkte voorstel voor "frequentieverschuiving" buiten de scope van het project valt en dient te worden aangemerkt als meerwerk. Hiervoor doen wij u het volgende voorstel".
Vervolgens doet Getronics het voorstel de frequentieverschuiving te realiseren voor € 150.000,-- exclusief BTW.
2.22 Hierop wordt gereageerd door de RET bij aangetekende brief van 20 juli 2001 (productie 28 bij CvE), waarin zij onder meer schrijft:
"Voorts ben ik in tegenstelling tot u van oordeel dat het Trein-TV-systeem niet voldoet aan de in het PvE genoemde kwaliteitsnormen (...) dit is voorts de reden dat er - ondanks het feit dat de fatale termijn van de afname ruim een jaar is verstreken - nog steeds geen afname heeft plaatsgevonden. In dit verband wil ik er op wijzen dat contractueel is afgesproken dat de directie (lees:RET) bepaalt of het systeem voldoet aan de eisen (zie artikel 1 begripsomschrijving Afname) en niet de leverancier.
Onder behoud van onze rechten hebben wij in de afgelopen periode meerdere malen afspraken gemaakt over de verbetering van het kwaliteitsniveau. Ten behoeve van de voortgang hebben wij de boete en de door ons geleden schade (nog) niet op u verhaald. Desondanks zijn deze afspraken door u niet nagekomen. In dit licht acht ik uw voorstel niet acceptabel (...)
Op grond van artikel 21.5 van onze overeenkomst is de RET gerechtigd bij een overschrijding van zes maanden of meer van de overeengekomen uiterste data de uitvoering van de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op kosten van de leverancier aan een ander op te dragen. Thans heb ik besloten op grond van het voorgaande van deze bevoegdheid ten aanzien van het onderdeel frequentieverschuiving gebruik te maken. Dit betekent dat de RET de door u geraamde geraamde kosten van de frequentieverschuiving in mindering zal brengen op de met u overeengekomen prijs en deze frequentieverschuiving zelf of door anderen zal laten uitvoeren. Dit laat echter onverlet uw verplichting om de overige onderdelen van het contract (zoals bijvoorbeeld de antennes) onder de vigeur van het contract naar behoren uit te voeren.(...)
Ik wil daarbij het volgende voorstellen. Allereerst wil ik komen tot een redelijke afhandeling van de meerwerkkosten. Dit leidt tot de in bijlage 1 opgestelde afrekening.
Bijlage 1: Eindafrekening meerwerkkosten.
1. de in uw brief genoemde meerwerkkosten ten behoeve van EURO20000 zullen niet worden vergoed, omdat deze binnen het project vallen.
2. van de overige geclaimde en nog niet betaalde meerwerkkosten wordt fl 94.259,- gehonoreerd.
3. van de openstaande nog te betalen projectsom ad fl. 900.000,- zal i.v.m. de frequentieverschuiving fl. 312.027,21 worden afgetrokken".
2.23. Nadat Getronics haar standpunt heeft herhaald in een brief van 27 juli 2001 en in augustus 2001 gevoerde schikkingsonderhandelingen niet tot resultaat hebben geleid, heeft Getronics vervolgens de zaak uit handen gegeven aan haar advocaat, mr. van der Wiel voornoemd, die de RET daarvan bij brief van 7 september 2001 op de hoogte stelt. Bij brief van 1 oktober 2001 (productie 36 bij CvE) vordert mr. van der Wiel namens Getronics betaling van het restant van de projectsom van fl. 900.000,-- en van een bedrag van fl. 382.976,-- ter zake van meerwerk en deelt zij mee dat Getronics haar verplichtingen opschort. Tevens stelt zij de RET aansprakelijk voor alle schade.
2.24 Om het interferentieprobleem (te trachten) op te lossen zijn vervolgens door de RET in het najaar van 2001 de frequentiemodules van de TTV zenders vervangen door modules, waarbij twee frequenties worden gebruikt (frequentieverschuiving, waarbij per spoor een andere frequentie wordt gebruikt). Hierdoor zijn de frequentieproblemen verminderd, maar niet verdwenen. Daarnaast heeft de RET in 2002 en/of 2003 de door Getronics aangelegde zendkabels gedraaid of gericht, de tijdelijke sprietantennes vervangen door definitieve antennes en een aantal technische/montage gebreken hersteld. Ook naar het oordeel van de RET werkt het systeem werkt sedert mei 2003 naar behoren.
2.25 Bij brief van 15 oktober 2001 (productie 6 bij CvE) schrijft de RET aan de advocate van Getronics:
"Uw cliënte is haar verplichtingen tot een tijdige levering van een Trein-TV-systeem dat voldoet aan de in het PvE genoemde kwaliteitsnormen niet nagekomen (...) Zelfs op dit moment voldoet het systeem nog niet aan de kwaliteitsnormen. Dit heeft onder meer te maken met de problemen met de antennes onder de voertuigen (...) De door uw cliente aangebrachte antennes vormen slechts een tijdelijke oplossing (...).
Overigens blijft de RET van mening dat op het restant van de projectsom ad fl. 900.000,-- de door de RET voor eigen rekening genomen frequentieverschuiving ad fl. 312.027,21 in mindering moet worden gebracht. Voorts is de RET ook niets ter zake van de meerwerkkosten verschuldigd omdat deze meerwerkkosten binnen het project vallen. (...)
De pilot toonde op een aantal punten tekortkomingen, maar hiervoor was een goed alternatief gevonden, aldus uw cliente. Dit alternatief bleek later ook geslaagd en vormt dan ook niet de oorzaak van de zich lopende het project voordoende problemen met de werking van het systeem".
2.26 Bij brief van 31 januari 2002 (productie 45 CvE) heeft RET aan Getronics bericht:
"Hierbij deel ik u mede dat de RET de met Getronics gesloten overeenkomst tot levering van het (...) TTV-systeem op grond van artikel 21.1 onder c en d van ons contract met onmiddelijke ingang beëindigt.
(...)
Zoals aangekondigd stelt de RET u aansprakelijk voor alle door de RET geleden schade en te lijden schade. Onder deze schade zal tevens maar niet uitsluitend behoren de in artikel 21.5 van de overeenkomst bedoelde kosten (...)
Dit bedrag zullen wij dan in mindering brengen op de door u ingediende facturen"
De vorderingen
3. Getronics heeft in eerste aanleg in conventie betaling gevorderd van
a. € 485.998,61: restant van de projectsom;
b. € 150.106,61: divers meerwerk;
c. € 56.699,83: meerwerk voor de plaatsing sprietantennes zomer 2000;
d. € 39.989,38 (fl. 75.000,--) meerwerk voor de aanpassing van de zender;
e. rente en buitengerechtelijke kosten over voormelde posten;
f. schadevergoeding wegens het onrechtmatig niet voldoen van het onbetwiste deel van de vorderingen "terzake van de door Getronics werkelijk gemaakte proceskosten en kosten van rechtsbijstand", voor zover deze de door de rechtbank vastgestelde kosten te boven gaan.
4. De RET heeft in eerste aanleg in reconventie (primair) betaling gevorderd van
a. € 1.016.468,--: het "onverschuldigd" betaalde deel van de projectsom;
b. € 54.453,--: verbeurde boete wegens overschrijding van afnamedata;
c. € 116.911,-- : de implementatie van de frequentieverschuiving;
d. € 153.362,--: kosten personeel RET en kosten derden door wanprestatie Getronics;
e. overige schadevergoeding door de wanprestatie van Getronics, op te maken bij staat;
f. buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.
5. De rechtbank heeft na een comparitie, getuigenverhoren en een deskundigenonderzoek door J.F.M van der List van TNO - hierna: de deskundige - in conventie de onder a vermelde vordering terzake van het restant van de projectsom ten bedrage van € 485.998,61 en in verband daarmee gevorderde rente en incassokosten ten bedrage van € 16.467,70 toegewezen. In reconventie heeft zij de onder d gevorderde kosten tot een bedrag van € 40.000,-- toegewezen. De overige conventionele en reconventionele vorderingen heeft zij afgewezen. De RET heeft zij in (een deel van) de proceskosten veroordeeld.
6. Met principale grief 1 en de incidentele grieven 1 tot en met 4, 6 en 13, gericht tegen feitenvaststellingen door de rechtbank in overwegingen 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 2.7, 2.8, 3.3 (eerste twee regels) en 7.18 (eerste zin) van het eerste tussenvonnis, is met voormelde feitenvaststelling door het hof rekening gehouden. Deze grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging leiden .
De problemen
7. Niet in geschil is tussen partijen dat de hiervoor (in rechtsoverwegingen 2.14, 2.17, 2.18 en 2.20) vermelde problemen zich hebben voorgedaan. Het gaat hier om, kort gezegd, de volgende problemen:
1. geen of gestoord/slecht beeld, veroorzaakt door de ontvangstantennes in mei 2000;
2. onvoldoende kwaliteit installatiewerk door het lijmwerk in september 2000;
3. horizontale/kromme draden/lijnen in het beeld vanaf augustus/september 2000;
4. scheuren in aardplaten van ontvangstantennes vanaf eind juni 2001.
De problemen zullen hierna ook worden aangeduid als probleem 1, 2, 3 en 4.
Daarnaast blijkt uit het als productie 33 bij de akte van de RET van 30 november 2005 overgelegde overzicht van geconstateerde gebreken en werkzaamheden - hierna: Overzicht gebreken en werkzaamheden - dat zich nog een aantal later geconstateerde kleinere, althans relatief eenvoudig op te lossen problemen heeft voorgedaan, veroorzaakt door met name omgevingsfactoren (zoals beeldverstoringen door externe stoorbronnen en spontane beelduitval door donkerschakeling door ongunstige omstandigheden), welke hierna zullen worden aangeduid als probleem 5. Dat deze problemen zich hebben voorgedaan heeft Getronics niet gemotiveerd betwist.
De problemen 2 en 4
8. Partijen zijn het erover eens dat de problemen 2 en 4 als toerekenbare tekortkomingen van Getronics zijn aan te merken. Probleem 2 heeft Getronics kennelijk hersteld en vormt geen inzet van deze procedure. Getronics vordert geen vergoeding van meerwerk voor het herstel daarvan en RET vordert geen schadevergoeding als gevolg van dit gebrek. Ten aanzien van probleem 4 erkent Getronics (o.a. in punten 56 tot en met 61 van de CvRic en pagina 9 van de pleitnotities in hoger beroep van Getronics) dat hier sprake is van een tekortkoming, dat de ontvangstantenneconstructie onder de garantie valt en dat zij, behoudens haar beroep op opschorting, gehouden was tot herstel.
Voor de ernst van de scheurvorming verwijst het hof naar de door de RET overgelegde foto's (productie 20 conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie - hierna: CvDic -), de verslagen van de vergaderingen van 6 en 11 juli 2001 en 7 september 2001 (producties 12, 13 en 16 CvAic) en de niet gemotiveerd betwiste stelling van de RET dat de scheurvorming, ook na een herstelpoging in augustus 2001, zodanig ernstig was dat besloten is de tijdelijke sprietantennes weer aan te brengen.
De problemen 1, 3 en 5 : de oorzaken? Toerekenbare tekortkomingen van Getronics?
9. Tussen partijen staat vast dat probleem 1 veroorzaakt werd door de aanvankelijk aangebrachte ontvangstantennes en (tijdelijk) is opgelost door de plaasting van de tijdelijke sprietantennes.
Niet gemotiveerd betwist is dat problemen 3 en 5, in ieder geval (groten)deels, zijn veroorzaakt door interferentie en andere omgevingsfactoren. Het hof is van oordeel dat niet voldoende onderbouwd gesteld is dat deze problemen ook een gevolg waren van de reeds aanwezige monitoren, bekabeling en camera's van het oude systeem van de RET, waarvan gebruik werd gemaakt in het nieuwe systeem. De deskundige stelt in het deskundigenbericht dat niet blijkt, althans niet meer vastgesteld kan worden dat deze onderdelen van het systeem gebrekkig waren en dat niet te verwachten is dat (mogelijke) gebreken in deze onderdelen grote invloed zouden hebben gehad op het functioneren van het systeem of een belangrijke rol zouden hebben gespeeld in de verstoringen van het systeem. Deze bevindingen in het deskundigenrapport heeft de rechtbank in haar eindvonnis overgenomen. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Getronics heeft wel gesteld dat de monitorkabel in een aantal treinen kapot was, dat het videosignaal van de camera's is geoptimaliseerd en dat de monitoren zijn vervangen in 2002, maar zij heeft (daarmee) niet voldoende gemotiveerd gesteld dat het problemen 3 en 5 (mede) veroorzaakt werden door deze onderdelen van het systeem. Dat geldt ook voor de gewenste compatibiliteit met het oude systeem, nog daargelaten dat de RET, onvoldoende gemotiveerd betwist, heeft gesteld dat dit hooguit gevolgen kan hebben gehad tijdens de ombouw en niet na de gereedmelding daarvan. Niet concreet is aangegeven, laat staan onderbouwd dat er nog andere mogelijke oorzaken zouden zijn. Het hof gaat er dan ook vanuit dat problemen 3 en 5 (grotendeels) werden veroorzaakt door interferentie en andere omgevingsfactoren.
Met interferentie wordt bedoeld dat het signaal bedoeld voor een bepaalde ontvanger wordt verstoord door andere signalen, voornamelijk het signaal van het naastgelegen spoor.
10. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de problemen 1, 3 en 5 zijn aan te merken als toerekenbare tekortkomingen van Getronics. Teneinde die vraag te beantwoorden dient te worden vastgesteld welke verplichtingen voor partijen uit de overeenkomst voortvloeiden.
Het oordeel van de rechtbank
11. De rechtbank is in haar eerste tussenvonnis tot het oordeel gekomen dat er, gezien de inhoud van de Conclusie pilot van 25 augustus 1999 en de brief van Getronics van 24 januari 2001, vooralsnog van moet worden uitgegaan dat het door Getronics aangeboden TTV- systeem was gebaseerd op een door de RET ontwikkeld concept.
In haar tweede tussenvonnis heeft zij overwogen dat, nu dat concept als uitgangspunt bij de offerte had te gelden, dit gelijkgesteld moet worden met het dwingend voorschrijven daarvan en dat de RET zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
In het dictum heeft zij de RET opgedragen te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het door Getronics geleverde TTV-systeem niet was gebaseerd op een door de RET dwingend voorgeschreven antennesysteem.
Voorts heeft zij een deskundigenbericht gelast onder meer om zich een helderder oordeel te kunnen vormen over de vraag of en zo ja, op welke punten sprake is van ernstige tekortkomingen in het door Getronics geleverde TTV-systeem.
In haar eindarrest is de rechtbank, kort gezegd, tot het oordeel gekomen
- dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van een garantie door Getronics dat het systeem behoorlijk zal werken als (zoals voorgesteld in de Conclusie piolot) het zendvermogen wordt gewijzigd;
- dat de RET niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs tegen het door de rechtbank aangenomen vermoeden dat de RET de door haar ontwikkelde ontvangstantenne in feite/tot op zekere hoogte/impliciet dwingend heeft voorgeschreven en dat dit vermoeden door de verklaring van de als getuige gehoorde [...] - hierna: [S] - juist wordt bevestigd, nu daaruit blijkt dat de RET niet met een alternatief zou hebben ingestemd;
- dat de problemen die voortvloeien uit het gebruik van het voorgeschreven type antenne niet als wanprestatie van Getronics kunnen worden aangemerkt en voor risico van de RET komen;
- dat de oorzaak van storingen grotendeels in sfeer van de RET lag, te weten enerzijds het antennesysteemconcept en anderzijds de omgeving waarin het systeem moest functioneren (met als gevolg interferentie);
- dat storingen ten gevolge van omgevingsfactoren onvermijdelijk waren en door beide partijen voorzien hadden moeten en kunnen worden en de uiteindelijke oplossing van die problemen niet van Getronics verwacht mocht worden, omdat deze niet in overeenstemming was met het PvE, nu daarvoor een wijziging van de zendmachtiging nodig was;
- dat Getronics montagefouten heeft gemaakt (onder meer bij de verlijming en het aanbrengen van de platen van de ontvangstantennes) en daardoor vertraging is ontstaan, maar deze gebreken van ondergeschikt belang waren en dat slechts de kosten van de RET die samenhangen met deze gebreken, geschat op € 40.000,--, voor vergoeding in aanmerking komen;
- dat ontbinding van de overeenkomst door de RET niet gerechtvaardigd was.
12. Onder meer de principale grieven 2 tot en met 4, 7 tot en met 11, 12 (deels), 13 tot en met 19 richten zich tegen deze beslissingen en hetgeen de rechtbank ter onderbouwing daarvan heeft overwogen.
13. Voorts heeft de rechtbank in rechtsoverweging 7.13 van het eerste tussenvonnis overwogen dat de werkzaamheden van Getronics ter aanpassing van het vermogen van de zender ten bedrage van fl. 75.000,-- (zie rechtsoverweging 2.19 hiervoor) niet als meerwerk kunnen worden gezien en moeten worden afgewezen om de in rechtsoverweging 7.12 vermelde redenen.
14. Tegen deze afwijzing en de daarvoor gegeven motivering richt zich incidentele grief 11.
Tegen de overweging omtrent door Getronics gemaakte montagefouten en daardoor ontstane vertraging richt zich incidentele grief 28.
De standpunten van partijen
15. De RET stelt dat alle gebreken voor rekening van Getronics komen, nu Getronics de goede werking van een systeem dat aan het PvE voldoet heeft gegarandeerd, althans anderszins gehouden was zo'n systeem te leveren en daarvoor het risico en de verantwoordelijkheid droeg en dat daarvan pas sprake is bij storingsvrije beeldoverdracht zonder voormelde interferentieproblemen.
Getronics betwist dit, stellende dat het systeem is gebaseerd op een door de RET (in samenwerking met NKF) ontwikkeld en dwingend voorgeschreven "antenneconcept en daarmee samenhangende infrastructuur en apparatuur", zodat de gebreken door de toepassing van de voorgeschreven antennes voor rekening van de RET komen. Voorts betwist zij dat het door haar in mei 2001 geleverde systeem - na (herhaalde) vervanging van de ontvangstantennes - ondanks de interferentieproblemen niet voldeed aan het PvE, stellende dat daarin niet het vereiste is vermeld dat er sprake moet zijn van storingsvrije beeldoverdracht of afwezigheid van interferentieproblemen. Tenslotte stelt ze dat (eventuele) gebreken door interferentie voor rekening van de RET komen omdat binnen het PvE, gelet op de uit de zendmachtiging voortvloeiende beperkingen, geen systeem kon worden aangeboden zonder interferentieproblemen en zij daarvoor bovendien heeft gewaarschuwd.
De RET heeft deze stellingen van Getronics betwist en stelt bovendien dat zij niet afdoen aan de verplichtingen van Getronics, nu deze het risico en de verantwoordelijkheid voor een goede werking van het systeem op zich heeft genomen en dit bovendien heeft gegarandeerd.
Het bovenstaande brengt mee dat incidentele grief 5, gericht tegen de weergave van het standpunt van Getronics in rechtsoverweging 3.1 van het eerste tussenvonnis faalt, althans niet tot vernietiging kan leiden.
16. Partijen hebben zich beiden beroepen op (deels dezelfde) in het geding gebrachte stukken, maar daaraan verschillende conclusies verbonden. Daarnaast heeft Getronics zich er (subsidiair) op beroepen dat er, ondanks hetgeen schriftelijk is overeengekomen, toch (feitelijk/impliciet) sprake is van een dwingend voorgeschreven concept, waardoor de gebreken voor rekening van de RET komen.
Uitleg van de overeenkomst/ de verplichtingen van partijen
17. Teneinde te bepalen aan welke eisen het systeem moest voldoen, of het systeem daaraan voldeed en zo neen wie van partijen daarvoor verantwoordelijk was, dient de overeenkomst te worden uitgelegd. Dat geldt ook voor de beantwoording van de vraag of de modificatie van de zender moet worden aangemerkt als meerwerk.
18. Bij de uitleg van de contractsbepalingen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, in aanmerking moeten worden genomen.
19. Het hof zal hierna de volgende vragen beantwoorden:
- aan welke eisen diende het te leveren systeem voor wat betreft de beeldoverdracht of -kwaliteit te voldoen?
- voldeed het geleverde systeem daaraan?
- voor wiens rekening komen problemen 1 (veroorzaakt door de aanvankelijk aangebrachte ontvangstantennes), 3 en 5 (veroorzaakt door omgevingsfactoren, met name interferentie) ?
- moet de aanpassing van de zender door de RET als meerwerk worden betaald?
Aan de beeldoverdracht gestelde eisen: ongestoorde beeldoverdracht
20. Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of Getronics op grond van de overeenkomst en het PvE gehouden was een systeem te leveren met storingsvrije beeldoverdracht, wat deze eis inhoudt en of het het door Getronics gereed gemelde systeem daaraan voldeed. Vast staat dat bij het in mei 2000 gereed gemelde systeem sprake was van geen of ernstig verstoorde beelden en dat daarmee niet voldaan werd aan de eis van ongestoorde beeldoverdracht. De rechtbank heeft de vraag of het in mei 2001 gereed gemelde systeem aan de te stellen eisen voldeed niet beantwoord, omdat zij oordeelde dat, kort gezegd, de gevolgen van omgevingsfactoren, met name interferentie, en dus probleem 3, voor rekening van de RET kwamen. Nu het hof, blijkens hetgeen hierna wordt overwogen, dat oordeel niet deelt, moet het deze vraag wel beantwoorden. Vast staat dat na mei 2001 - toen Getronics had gemeld dat de ombouw gereed was - nog steeds sprake was van draden door het beeld ten gevolge van interferentie. In het PvE is de eis gesteld dat over de lengte van het perron een ongestoorde overdracht van het station naar de trein gewaarborgd moet zijn. Getronics betoogt dat storingsvrije beeldoverdracht niet vereist was, stellende dat in de overeenkomst of het PvE het woord storingsvrij niet voorkomt en daarin niet vermeld is dat storing door interferentie niet mag voorkomen. Zij stelt dat het vereiste van ongestoorde beeldoverdracht iets anders betekent dan storingsvrije beeldoverdracht. Ongestoord zou betekenen "niet door iets onderbroken" en in casu slechts "dat gedurende de gehele lengte van het perron en tot 30 meter daarna beeld aanwezig dient te zijn", aldus Getronics. Het hof kan Getronics hierin niet volgen. In de onderhavige context, waar sprake is van ongestoorde overdracht van het station naar de trein, moet ongestoord worden begrepen als storingsvrij. Dat ook Getronics het woord ongestoord als storingsvrij heeft begrepen blijkt onder meer uit haar brief van 17 juni 1999, waarin zij te kennen geeft dat met het aanvankelijk aangeboden en overeengekomen systeem (dus zonder aanpassing van de zender) een "storingsvrij beeld" niet kan worden gegarandeerd. Storingsvrij betekent overigens niet dat, zoals ook de RET erkent, er altijd sprake is van een 100% storingsvrije beeldoverdracht; er mag sprake zijn van acceptabele marges, zoals aangegeven in het door de RET bij haar CvDic overgelegde rapport Verbetering Instap Bewaking - hierna: VIB-rapport - van R [K] (productie 19). In het VIB-rapport wordt het "VIB-project" beschreven dat heeft plaatsgevonden sedert februari 2002 teneinde de gebreken in het TTV-systeem en twee buiten de Overeenkomst vallende projecten (de Beneluxlijn en de Bombardier-voertuigen) te herstellen. Ook Getronics lijkt de in het rapport genoemde marges acceptabele marges te vinden (zie punten 20 en 69 - 72 van de conclusie van dupliek in reconventie - hierna: CvDir -), althans betwist deze niet gemotiveerd. Het hof gaat er dan ook van uit dat de tussen partijen geldende marges en performance-criteria daaraan ongeveer gelijk zijn, ook al zijn die niet uitdrukkelijk overeengekomen. Het gaat er daarbij immers om wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en daarvoor zijn in casu de algemeen geaccepteerde marges bepalend. Het hof merkt overigens nog op dat weliswaar het woord interferentie niet voorkomt in het PvE, maar dat in artikel 8.6 daarvan wel is bepaald dat het systeem niet gevoelig mag zijn voor externe stoorbronnen.
21. Voor zover Getronics ook bedoelt te betwisten dat het door haar op 11 mei 2001 geleverde systeem niet voldeed aan de eis van ongestoorde/storingsvrije beeldoverdracht - Getronics lijkt veeleer te stellen dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat is opgeleverd op een gepast professioneel kwaliteitsniveau ondanks de interferentieptroblemen, omdat deze problemen voor rekening van de RET kwamen -, merkt het hof het volgende op. Uit de verslagen van de vergaderingen van 21 september 2000 en 12 april 2001 (producties 11 en 14 bij de CvAic) valt af te leiden dat beide partijen van mening waren dat de verstoring van het beeld door interferentie zodanig was dat verbetering noodzakelijk was. De RET heeft voorts verwezen naar het door haar overgelegde VIB-rapport (productie 19 CvDic). Hierin is vermeld dat het systeem in februari 2002 - derhalve na de frequentieverschuiving, waardoor volgens beide partijen de interferentieproblemen zouden moeten afnemen en blijkens het Overzicht gebreken en werkzaamheden (productie 33 van de RET) ook is afgenomen - nog in zodanig slechte staat verkeerde dat metrobestuurders niet meer op het systeem konden vertrouwen omdat er sprake was van veelvuldig beelduitval en dat bij de toen uitgevoerde nulmeting bleek dat in de, onder overeenkomst vallende, SG rijtuigen 12% slecht, 40% redelijk en 48% goed was (zie pagina's 6 en 11 van het VIB-rapport). Deze percentages liggen ver buiten de acceptabele marges. Voorts blijkt uit dat rapport welke werkzaamheden zijn verricht om de beeldkwaliteit te verbeteren en de resultaten daarvan (0% slecht en 11% redelijk, 89% goed). Dat het rapport ook de performance van de (niet onder de overeenkomst vallende) Bombardier-rijtuigen beschrijft, doet aan het bovenstaande niet af. Voormelde resultaten betreffen de SG-rijtuigen. Dat het rapport uitgaat van de (nul)situatie in februari 2002 en niet in mei 2001 bij gereed melding door Getronics, doet er niet aan af dat daaruit relevante conclusies getrokken kunnen worden over de beeldkwaliteit van het door Getronics geleverde systeem. Partijen gaan er immers beiden vanuit dat die beeldkwaliteit (aanzienlijk) verbeterd is door de door Getronics voorgestelde en door de RET uitgevoerde frequentieverschuiving. Nu niet gesteld of gebleken is dat er na mei 2001 werkzaamheden aan het systeem hebben plaatsgevonden waardoor de beeldkwaliteit is verslechterd, is de conclusie gerechtvaardigd dat de situatie in mei 2001 nog slechter was dan tijdens de nulmeting in februari 2002. Aan de kritiek van Getronics op dit rapport gaat het hof, het bovenstaande in aanmerking nemende, als onvoldoende onderbouwd en/of niet relevant voorbij.
22. Op grond van het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat zowel het in mei 2000 als het in mei 2001 gereed gemelde systeem niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, zodat de vraag beantwoord moet worden of deze gebreken moeten worden aangemerkt als toerekenbare tekortkomingen van Getronics dan wel voor rekening van de RET komen.
Voor wiens rekening komen de gebreken 1, 3 en 5? Is sprake van toerekenbare tekortkomingen?
Uitleg op grond van de overeenkomst van 14 april 1999 en daaraan voorafgaande stukken
23. Het hof is met de RET van oordeel dat noch uit het PvE, noch uit de overeenkomst blijkt dat sprake was van een dwingend voorgeschreven ontwerp, apparatuur, infrastructuur of (ander) "concept". Uit het PvE en de overeenkomst blijkt juist dat de aanbieder/ leverancier Getronics verantwoordelijk is voor de levering een werkend TTV-systeem of (samen) werkende zend- en ontvangsystemen en dat zij ter zake ook garanties verleent. In de hiervoor (in rechtsoverweging 2.6) aangehaalde garantiebepalingen in artikel 14 van de overeenkomst is sprake van garanties door de leverancier ter zake van defecten en storingen als gevolg van fouten of gebreken in ontwerp en constructie en van "de verantwoordelijkheid voor het juiste ontwerp van het geleverde" van de leverancier.
Getronics heeft ook niet concreet gesteld dat uit het PvE of de overeenkomst zou blijken dat sprake was van een voorgeschreven ontwerp, apparatuur, infrastructuur of (ander) "concept". Zij beroept zich op door haar gemaakte voorbehouden en geplaatste kanttekeningen bij de haalbaarheid van de in het PvE neergelegde eisen in (bijlagen bij) haar aanbieding(en). Voorts beroept zij zich op de bedongen pilot. Het is juist dat in het Systeem Concept van 24 april 1998 en de Conformiteitenlijst van 13 augustus 1998 (aangehaald in rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5) voorbehouden zijn gemaakt/ kanttekeningen zijn geplaatst over de haalbaarheid van het vereiste van ongestoorde overdracht, over de mogelijkheid aan de zendmachtiging te voldoen (op de kanttekening dat de bandbreedte van de zendmachtiging te gering is voor de aangeboden apparatuur in het eerste stuk van 24 april 1998 lijkt overigens in het tweede stuk van 13 augustus 1998 te zijn teruggekomen), over het verbod van beïnvloeding door ongewenste signalen van naburige perrons en over de wens van compatibiliteit. In laatstgenoemd stuk is een pilot voorgesteld om de haalbaarheid van signaaloverdracht, als omschreven in punt 5.1 van het PvE, te testen. In de vervolgens gesloten overeenkomst d.d. 14 april 1999 - hierna ook: de Overeenkomst - is niets meer terug te vinden van de gemaakte voorbehouden en kanttekeningen en is slechts de pilot overeengekomen.
Weliswaar maakt, zoals Getronics aanvoert, de offerte als bijlage bij de Overeenkomst op grond van art 23, lid 2 van de Overeenkomst daarvan deel uit, maar, zoals RET stelt, prevaleren op grond van de leden 3 en 4 van dat artikel bij tegenstrijdigheid tussen de overeenkomst, het PvE en de offerte, zowel de overeenkomst als het PvE boven de offerte. In de Overeenkomst wordt vermeld dat de pilot is overeengekomen om in een proefopstelling te onderzoeken of "het systeem geheel voldoet aan alle in deze overeenkomst gestelde eisen".
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat beide partijen ervan uitgingen, althans RET er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat de in (bijlagen bij) de offerte gemaakte voorbehouden en kanttekeningen waren achterhaald en niet langer golden, dat daarvoor de pilot in de plaats was gekomen en dat de in de Overeenkomst (en het PvE) vermelde verplichtingen, inclusief de daarin vermelde garanties, zouden gelden als uit de pilot zou blijken dat het systeem zou voldoen aan alle in de Overeenkomst en het PvE gestelde eisen. Dat Getronics dan bereid was de werking van het systeem te garanderen blijkt ook uit de opmerking in de Conformiteitenlijst dat de signaaloverdracht gegarandeerd kan worden indien uit de pilot blijkt dat er voldoende marge is om eventuele stoorsignalen te compenseren en uit de Conclusie pilot van 25 augustus 1999, waar gesproken wordt over de voorwaarden waaronder Getronics de haalbaarheid van het totale concept kan garanderen.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat Getronics verantwoordelijk was voor de goede werking van het (totale) systeem en ter zake ook garanties heeft afgegeven onder de voorwaarde dat zij na de pilot van mening zou zijn dat het systeem aan alle eisen voldoet/ zou kunnen voldoen.
De situatie na de pilot en nadere metingen
24. De volgende vraag die beantwoord moet worden is wat de gevolgen zijn van de resultaten van de pilot, de in dat verband uitgevoerde nadere metingen en de verklaringen en gedragingen van partijen naar aanleiding daarvan, in het bijzonder de vraag of daardoor de voormelde verplichtingen van Getronics zijn gewijzigd.
In artikel 2.2 van de Overeenkomst is bepaald dat de RET gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, indien Getronics anders zou berichten dan dat het systeem (waarmee bedoeld moet zijn het overeengekomen systeem) geheel voldoet aan alle in de Overeenkomst gestelde eisen. In de Conclusie pilot bericht Getronics dat het overeengekomen systeem niet (geheel) voldoet aan de gestelde eisen (daarbij gaat het kennelijk, ook gelet op de brief van 17 juni 1999 en de verwijzing naar eerdere theoretische voorspellingen, om de belangrijke eis van een ongestoord beeld), maar dat dat systeem na een benodigde aanpassing van de zender wel aan de eisen voldoet en zij ook bereid is dit systeem, mits aldus aangepast, te garanderen. De stelling van Getronics dat de tekst van de Conclusie Pilot anders moet worden begrepen deelt het hof niet. Zij schrijft immers:
"Hiermee worden de voorwaarden gesteld waaronder Koning en Hartman de technische haalbaarheid van het totale concept kan garanderen"
en
"Om toch te komen tot een voor de RET werkbaar systeem, heeft Koning en Hartman additionele metingen en proeven uitgevoerd. (...)
Tevens zijn er metingen uitgevoerd met een zender met een hoger uitgangsvermogen van ca. 300 mW. Deze zender geeft bemoedigende resultaten in de zin dat een beeldoverdracht mogelijk is. Echter voor de dempingsverschillen tussen de diverse antenne-installaties van de verschillende sporen (...) en de fluctuaties in het uitgestraalde vermogen in de lengterichting langs de zendkabel, is een marge van minimaal 10 dB nodig. Dit betekent dat met een aangepaste zender, met een uitgangsvermogen van meer dan 142 dBµV (3,2 Watt) het gewenste resultaat gehaald kan worden. (...)"
Dat zij in die Conclusie pilot ook spreekt over "bemoedigende resultaten in de zin dat een beeldoverdracht mogelijk is" slaat kennelijk op proeven met een andere zender (met een uitgangsvermogen van ca 300 mW, waarmee kennelijk bedoeld is 3 Watt) dan de voorgestelde zender met een uitgangsvermogen van meer dan 3,2 Watt en kan daar overigens onvoldoende aan af doen. Dat laatste geldt ook voor het woord technische daar waar Getronics spreekt over het garanderen van de technische haalbaarheid van het totale concept. Als Getronics werkelijk bedoeld zou hebben door deze mededelingen aan te geven dat, in afwijking van de in het PvE gestelde eisen, slechts een gestoorde beeldoverdracht mogelijk was en kon worden gegarandeerd (zoals zij stelt in de toelichting op incidentele grief 19), had zij dat duidelijker moeten aangeven, zeker nu zij ook meldt dat het gewenste resultaat (ongestoorde overdracht binnen acceptabele marges) kan worden gehaald. Nu zij dat niet heeft gedaan mocht de RET er in ieder geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat Getronics bereid was te garanderen dat het systeem aan de eisen van het PvE zou voldoen na aanpassing van de zender. Ook mededelingen in eerdere stukken, zoals de voorlopige (negatieve) conclusie van de pilot in de brief van 17 juni 1999 kunnen niet afdoen aan het oordeel dat Getronics in de Conclusie pilot aangaf bereid te zijn te garanderen dat het systeem aan de eisen van het PvE zou voldoen na aanpassing van de zender. Na die mededelingen zouden, juist om tot een definitief oordeel te komen, aanvullende nadere metingen worden gedaan. Op grond daarvan kwam Getronics tot een ander, namelijk positief oordeel, onder de voorwaarde dat de zender zou worden aangepast.
Het hof merkt nog op dat uit de omstandigheid dat in punt 5 van de Conclusie pilot over de prijsconsequentie van de aanpassing (REDISIGN MVS 2000 TX) van de zender gesproken wordt over een aanpassing naar een uitgangsvermogen van 3 Watt niet mag worden afgeleid dat Getronics een (onvoldoende werkende) zender aanbood met een uitgangsvermogen van slechts 3 Watt. Dat heeft Getronics ook niet gesteld. Aangeboden werd een zender van minimaal 3,2 Watt. Uit het rapport van de deskundige (pagina 14) blijkt dat de geleverde zender een uitgangsvermogen had van rond de 4 Watt. Kennelijk was het uitgangsvermogen voor de prijs in zoverre niet relevant.
Het bovenstaande brengt mee dat de incidentele grieven 19 en 20, gericht tegen overwegingen van de rechtbank in rechtoverwegingen 2.12.1 en 2.12.4 (ten onrechte door Getronics aangeduid als 2.12.5) over de vraag of in de Conclusie Pilot een garantie valt te lezen (welke vraag de rechtbank overigens uiteindelijk ontkennend beantwoordt) falen.
25. In de Conclusie pilot geeft Getronics tevens aan dat de kosten van de modificatie van de zender fl. 75.000,-- bedragen. Uit de tekst van Conclusie pilot valt af te leiden dat zij van oordeel is dat deze kosten moeten worden aangemerkt als meerwerk. Uit de hiervoor in rechtsoverweging 2.10 aangehaalde brief van de RET van 3 september 1999 blijkt dat de RET dit ook zo begrepen heeft.
In die brief schrijft de RET dat zij van mening is dat zij dit bedrag niet hoeft te betalen omdat deze werkzaamheden onder de overeengekomen werkzaamheden vallen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat het hof dat oordeel niet deelt: met de overeengekomen zender kon geen storingsvrij beeld bereikt, althans gegarandeerd worden. Om dat wel te bereiken was een modificatie van de zender nodig die niet was overeengekomen. De RET kon derhalve na de Conclusie pilot ofwel de overeenkomst ontbinden (omdat het overeengekomen systeem niet (geheel) aan de eisen bleek te voldoen) ofwel doorgaan met een aangepast - duurder - systeem, dat wel aan de eisen zou voldoen en waarvan de haalbaarheid wel gegarandeerd kon worden. De RET kiest blijkens haar brief van 3 september 1999 voor dat laatste. Daarmee was zij naar het oordeel van het hof ook gehouden de modificatie te betalen, omdat de beslissing "doorgaan" dat onder de gegeven omstandigheden impliceerde. Daaraan kan haar mededeling dat zij meent dat zij niet gehouden is die kosten te betalen niet voldoende afdoen. Onder de gegeven omstandigheden kan die mededeling slechts leiden tot de conclusie dat er een meningsverschil bestaat over de uitleg van de Overeenkomst (waarbij de uitleg door Getronics naar het oordeel van het hof de juiste is) en kan daarin niet een van de Overeenkomst afwijkende afspraak worden gelezen, althans acht het hof een beroep op die mededeling in die zin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
26. Het bovenstaande brengt mee dat na de Conclusie pilot en voormelde reactie daarop van de RET de overeengekomen verplichtingen slechts in zoverre waren gewijzigd dat Getronics de aangepaste zender diende te leveren en de RET fl. 75.000,-- boven de overeengekomen opdrachtsom moest betalen. Hiermee was aan de voorwaarde waaronder Getronics verantwoordelijk was voor de goede werking van het (totale) systeem en dit ook garandeerde voldaan.
Tussenconclusie op grond van de stukken
27. Het bovenstaande brengt mee dat het hof op grond van de schriftelijke stukken van oordeel is dat Getronics (in beginsel) verantwoordelijk was voor de goede, storingsvrije werking van het (totale) systeem en ter zake ook garanties heeft afgegeven, onder de voorwaarde dat de zender zou worden aangepast als aangegeven in de Conclusie pilot.
Vervolgens rijst de vraag of dit, zoals Getronics stelt, maar de RET betwist, niet geldt voor de gebreken 1, 3 en 5, omdat die een gevolg zouden zijn van een van de RET afkomstig "(ontvangst)antenneconcept", respectievelijk omgevingsfactoren (zoals interferentie), die, gelet op de door de zendmachtiging geldende beperkingen, het storingsvrij functioneren van dat systeem onmogelijk maakten.
De verantwoordelijkheid voor de aanvankelijk aangebrachte ontvangstantennes
28. Het hof is van oordeel dat Getronics ook verantwoordelijk is voor het door de (aanvankelijk) geleverde ontvangstantennes veroorzaakte probleem 1 (geen of ernstig verstoorde beelden in mei 2000), tenzij op grond van de hierna te bespreken stellingen van Getronics zou moeten worden aangenomen dat in het overeengekomen systeem gebruik werd gemaakt van een van de RET afkomstig "(ontvangst)antenneconcept" én dat zulks de conclusie rechtvaardigt dat deze gebreken voor rekening van de RET komen. Deze stellingen van Getronics, die er op neer komen dat haar aanbieding (noodzakelijkerwijs) was gebaseerd op dit "antenneconcept", althans dit concept feitelijk of impliciet dwingend was voorgeschreven, zal het hof hierna bespreken.
De aanbieding gebaseerd op een "antenneconcept"van RET? zo ja, de gevolgen daarvan.
29. Getronics stelt dat haar aanbieding gebaseerd was op een bestaand (theoretisch) concept van de RET en dit er toe leidt dat de gebreken daarin voor rekening van de RET komen.
Het hof is van oordeel dat er in de Conclusie Pilot, de brief van de RET van 24 januari 2001 en het interview van [M] in Insider van maart 2000 (productie 47 bij CvRic), aanwijzingen zijn te vinden om aan te nemen dat Getronics haar aanbieding heeft gebaseerd op een (theoretisch) concept van de RET, waarbij gebruik werd gemaakt van door de RET (in samenwerking met de NKF) ontwikkelde apparatuur (waaronder een stralende coaxkabel als antenne). Of dat zo was kan echter in het midden blijven, omdat dit naar het oordeel van het hof nog niet meebrengt dat sprake is van een dwingend voorgeschreven concept en dit bovendien niet betekent dat Getronics niet langer aansprakelijk is voor de gevolgen van fouten en gebreken in dat concept en deze voor rekening van de RET komen.
Zoals uit voormelde stukken blijkt was aan Getronics verzocht een aanbieding te doen voor de levering van een TTV-systeem dat aan bepaalde eisen moest voldoen (met name aan de eis van ongestoorde overdracht). Getronics nam contractueel de verantwoordelijkheid daarvoor op zich en gaf garanties die niet beperkt waren tot uitvoerende werkzaamheden, maar zich uitdrukkelijk ook uitstrekten tot het ontwerp en de apparatuur. Dat zij daarbij het van de RET afkomstige concept koos als uitgangspunt doet aan haar verplichtingen niet af. Dat geldt ook als het ging om een van de RET afkomstig concept. Haar aanbieding en haar verplichtingen beperkten zich niet (slechts) tot levering van een bepaald (door de RET ontwikkeld) systeem of bepaalde apparatuur. Ook uit de brief van Koning en Hartman van 5 maart 1998 (productie 34 bij Conclusie na enquête en deskundigenbericht van de RET- hierna: CnE/D -), waarin zij aangeeft aanvankelijk twee systemen te hebben voorgesteld, maar dat zij besloten heeft (waarschijnlijk) te kiezen voor een HF-systeem, blijkt dat de keuze aan Getronics was.
30. Getronics heeft in eerste aanleg nog gesteld dat "hoewel het PvE ogenschijnlijk niet een systeem voorschrijft" in feite wel een systeem is voorgeschreven, omdat, gelet op de eisen in het PvE, aanbieding van een ander systeem niet mogelijk was. Daarbij wijst zij op een aantal eisen in het PvE, waaronder de aan de zendmachtiging gestelde beperkingen, en een daarin voorkomende schematische weergave van systeemonderdelen. Incidentele grief 17 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.5.1 van het eindvonnis dat een FM-systeem met andere ontvangstantennes dan de door ([D] van) de RET ontwikkelde antennes, dat paste binnen het PvE, technisch mogelijk was. Het hof is van oordeel dat, ook als aanbieding van een ander systeem niet mogelijk was, dit onvoldoende zou zijn om aan te nemen dat sprake is van een dwingend voorgeschreven concept én Getronics niet langer aansprakelijk was voor de gevolgen van fouten en gebreken in dat concept en deze voor rekening van de RET komen. Uit de Overeenkomst en de Conclusie pilot blijkt naar het oordeel van het hof dat Getronics bereid was onder de door haar gestelde voorwaarden (de voorwaarde van een te houden pilot en vervolgens de voorwaarde van modificatie van de zender) de verantwoordelijkheid voor het systeem, ongeacht de herkomst daarvan, contractueel op zich te nemen en dit te garanderen, althans mocht de RET daarvan redelijkerwijs uitgaan.
31. Het hof is derhalve van oordeel dat in het midden kan blijven of de aanbieding van Getronics (noodzakelijkerwijs) gebaseerd was op een bestaand (antenne)concept van de RET, omdat dit nog niet meebrengt dat Getronics daarvoor niet verantwoordelijk was en dat gebreken daarin voor rekening van de RET kwamen.
32. Overigens is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat het technisch mogelijk was om aan de eisen van het PvE te voldoen met een systeem waarbij gebruik werd gemaakt van andere ontvangstantennes dan de door de RET ([D]) (theoretisch) ontwikkelde antennes. Dit wordt verklaard door de getuigen [L] en [G] (beiden (voorheen) in dienst van Getronics) en wordt ondersteund door de brief van Koning en Hartman van 5 maart 1998 (productie 34 bij CnE/D) waarin zij zelf stelt dat zij bij de eerste bespreking twee systemen heeft voorgesteld: een HF- en een AM-systeem en zij (waarschijnlijk) zal kiezen voor het HF-systeem. Overigens waren ook de (tijdelijke) sprietantenne (die aanmerkelijk beter functioneerden) en de uiteindelijk door de RET aangebrachte antennes alternatieven.
33. Incidentele grief 17 faalt derhalve, althans kan niet tot vernietiging leiden.
Mondeling feitelijk of impliciet dwingend voorschrijven van het RET-antenneconcept?
34. Voorts heeft Getronics nog gesteld dat het antenneconcept mondeling feitelijk of impliciet, in afwijking van de hetgeen schriftelijk is overeengekomen, dwingend is voorgeschreven, omdat de RET niet bereid zou zijn geweest met een alternatief in te stemmen en dat dit leidt tot een ander oordeel over de verplichtingen van Getronics.
35. Ook als namens ([D] van) de RET mondeling, al dan niet impliciet, te kennen zou zijn gegeven dat gewenst of geëist werd dat gebruik gemaakt zou worden van het door de RET ontwikkelde "antenneconcept", brengt dit naar het oordeel van het hof nog niet mee dat Getronics niet verantwoordelijk was voor de goede werking van het systeem en dat gebreken daarin voor rekening zouden komen van de RET. Getronics heeft immers uitdrukkelijk voormelde verplichtingen en garanties betreffende de goede werking van het hele systeem op zich genomen zonder beperking voor voorgeschreven onderdelen. Het is zeer wel mogelijk (en overigens ook niet ongebruikelijk bij opdrachten tot realisering van een bepaald project) om als opdrachtnemer verplichtingen en garanties betreffende door anderen, waaronder de opdrachtgever, ontwikkelde onderdelen op zich te nemen. In dat licht is ook begrijpelijk dat Getronics een pilot bedong om te bezien of het systeem werkte.
36. Bovendien is het hof van oordeel dat de verklaring van de getuige [S] onvoldoende is om, zoals de rechtbank doet, aan te nemen dat feitelijk of tot op zekere hoogte of impliciet, in afwijking van de hetgeen schriftelijk is overeengekomen, een door de RET ontwikkeld concept dwingend is voorgeschreven.
De rechtbank neemt (uitsluitend) op grond van die verklaring (afgelegd in het kader van de voormelde tegenbewijsopdracht) aan, dat de RET niet met een alternatief zou hebben ingestemd en dat voor Getronics kenbaar was. [S] verklaart:
"Ik heb van ongeveer maart 1999 tot februari 2000 vanuit mijn baan bij Koning & Hartman te maken gehad met het project waar de procedure over gaat.
(...) Bij het opstellen van de offerte had ik uitsluitend de beschikking over het programma van eisen van de RET (...) heb ik in de aanbieding een Siemens systeem opgenomen, waarbij gebruik gemaakt werd van Kathrein antennes (...)
Naar aanleiding van onze offerte zijn [...], de accountmanager bij Koning & Hartman en ik een toelichting gaan geven aan de RET. Dat eerste gesprek is denk ik in april 1999 geweest (...) er waren in een eerder stadium wel aanbiedingen van concurrenten geweest (...) In elk geval waren die ten tijde van het gesprek niet meer in beeld. [...] en ik hebben daar gesproken met [D] en [...] van de RET. Eigenlijk is in het begin van het gesprek al is door [D] gezegd dat als we de opdracht wilden krijgen gebruik gemaakt moest worden van NKF apparatuur in combinatie met het door RET, namelijk [D] zelf ontwikkelde antennesysteem. Wat mij betreft was die opmerking heel duidelijk; als wij vast zouden houden aan onze Siemens apparatuur met Kathrein antenne zoals aangeboden zouden we de opdracht niet krijgen".
Het hof acht deze verklaring onvoldoende overtuigend om op grond daarvan te concluderen dat de RET, voor Getronics kenbaar, niet met alternatieven zou hebben ingestemd.
Allereerst verklaart [D] als getuige dat hij niet heeft gezegd dat Koning & Hartman de opdracht niet zou krijgen als dat antennesysteem niet werd gebruikt, dat hem niet bijstaat dat over Kathrein antennes en een Siemens systeem is gesproken met [S] en dat Kathrein-antennes toen al niet meer leverbaar waren. Ook de getuige [...]verklaart dat in gesprekken die hij heeft bijgewoond niet expliciet ter tafel is geweest dat gebruik gemaakt moest worden van een bepaald door de RET voorgeschreven antennesysteem. Voorts heeft dit gesprek, volgens de verklaring van [S] (geruime tijd) na de (eerste) offerte van april 1998 plaatsgevonden, in welke offerte helemaal geen sprake is van een Siemens systeem en Kathrein antennes. Hieraan kan niet afdoen de stelling van Getronics dat [S] zich in zijn verklaring in zoverre heeft vergist en al in 1998 (in plaats van 1999) bij dit project betrokken was. Uit zijn verklaring blijkt duidelijk dat het gesprek met [D] heeft plaatsgevonden nadat de (eerste) offerte was gedaan. Tenslotte heeft de RET onbetwist gesteld dat [D] helemaal geen bevoegdheid of zeggenschap had om met de RET bindende afspraken te maken, hetgeen [S] moet hebben begrepen.
37. De vraag rijst of Getronics nog toegelaten moet worden om haar stelling dat het "antenneconcept" mondeling, feitelijk of impliciet dwingend is voorgeschreven te bewijzen, omdat het getuigenverhoor is gehouden naar aanleiding van een tegenbewijsopdracht aan de RET en het hof, anders dan de rechtbank, niet komt tot het door de rechtbank aangenomen vermoeden. Nog daargelaten dat het bewijs van deze stelling niet tot een ander oordeel over de verplichtingen van Getronics zou leiden, heeft Getronics deze stelling, behoudens het beroep op de verklaring van [S], niet concreet onderbouwd. Al om die reden gaat het hof aan die stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij en komt het niet toe aan bewijslevering. Bovendien heeft Getronics, op wie de bewijslast van deze stelling zou rusten, geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. In eerste aanleg heeft zij weliswaar in de inleidende dagvaarding aangeboden haar stellingen te bewijzen door het horen van [G], [L] en [M], maar toen had zij nog niet aangevoerd dat, in afwijking van de stukken, het concept mondeling dwingend was voorgeschreven, terwijl zij in hoger beroep uitdrukkelijk slechts bewijs aanbiedt door het horen van getuigen anders dan de personen die tot nu toe zijn gehoord, waarmee zij aangeeft haar bewijsaanbod in eerste aanleg niet langer te handhaven voor zover het reeds gehoorde getuigen (waaronder voormelde getuigen) betreft. Haar bewijsaanbod in hoger beroep is overigens niet geconcretiseerd.
38. Het hof gaat derhalve aan de stelling van Getronics dat de RET mondeling, feitelijk of impliciet haar "antenneconcept" dwingend heeft voorgeschreven als onvoldoende onderbouwd en niet relevant voorbij. Deze stelling kan niet leiden tot een ander oordeel over de verplichtingen van Getronics.
Verantwoordelijkheid voor omgevingsfactoren (met name interferentie)
39. Het hof is van oordeel dat Getronics ook verantwoordelijk was voor de gebreken ten gevolge van de omgevingsfactoren/interferentie en dat daaraan niet afdoet dat de in het PvE genoemde zendmachtiging beperkingen oplegde aan het aan te bieden systeem. Getronics kende immers alle omgevingsfactoren en de aan de zendmachtiging verbonden beperkingen. De deskundige is van oordeel dat met het overeengekomen systeem storingen ten gevolge van omgevingsfactoren onvermijdelijk waren en door beide partijen voorzien hadden moeten en kunnen worden. Getronics stelt in de memorie van antwoord tevens incidenteel appel - hierna: MvAipa - en het pleidooi in hoger beroep zelfs dat zij deze problemen heeft voorzien en ervan uitging dat het systeem in de gegeven omgeving niet ongestoord kon functioneren, als binnen de zendmachtiging moest worden gebleven. Door desondanks toch, na een op haar verzoek gehouden pilot, de verplichting op zich te nemen een systeem te leveren dat aan het in het PvE vermelde eis van ongestoorde beeldoverdracht moest voldoen en dat te garanderen, heeft Getronics enerzijds bewust het risico genomen dat zij niet, althans niet zonder aanpassingen van het systeem en daarmee gemoeide kosten, zou kunnen nakomen en anderzijds bij de RET het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat het wel mogelijk was in de gegeven omgeving en binnen de beperkingen van de zendmachtiging een goed functionerend systeem te leveren.
40. Getronics stelt dat de gebreken niettemin (ook) voor rekening van de RET komen omdat zij gewaarschuwd heeft door het maken van voorbehouden en kanttekeningen in haar aanbieding(en), de brief van 17 juni 1999 en de Conclusie pilot. Het hof verwerpt deze stelling op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 23 en 24 is overwogen over de aanvankelijke voorbehouden/kanttekeningen die zijn achterhaald door Getronics mededeling in de Conclusie pilot dat het overeengekomen systeem na aanpassing van de zender aan de eisen voldoet/ zou kunnen voldoen en dat zij ook bereid is dit systeem, mits aldus aangepast, te garanderen. De RET mocht er onder die omstandigheden vanuit gaan dat de eerdere waarschuwingen niet meer golden, althans haar niet meer regardeerden. Daarbij moet ook in aanmerking worden genomen dat Getronics als opdrachtnemer als de meer deskundige partij moet worden aangemerkt. Dat de RET ook de nodige deskundigheid bezat kan daaraan onvoldoende afdoen. De RET hoefde onder de geven omstandigheden niet te twijfelen aan de mededelingen van Getronics en van haar kon ook niet gevergd worden zelf een nader onderzoek te (laten) doen. Ook overigens valt de RET geen verwijt te maken. Dat zij Getronics onjuist heeft voorgelicht of dat er sprake was van onvoorziene wijzigingen van omstandigheden, in bijvoorbeeld de omgevingsfactoren, is gesteld, noch gebleken. Uit het deskundigenbericht blijkt dat ook de deskundige ervan uitgaat dat Getronics bekend was met alle relevante omstandigheden en gegevens.
41. Overigens stelt de RET terecht dat niet blijkt dat Getronics heeft gewaarschuwd dat het systeem niet kon werken binnen de zendmachtiging omdat daardoor slechts met één frequentie gewerkt kon worden en frequenties niet mochten worden verschoven. Daar waar Getronics in het Systeem Concept van 24 april 1998 (zie hiervoor rechtsoverweging 2.4) een verbreding van de bandbreedte voorstelde tot 8.7 MHz, was dat niet gekoppeld aan een beperking tot één frequentie of aan de wens frequenties te verschuiven (maar werd dat volgens de RET slechts van belang gevonden voor het ontvangen van kleurenbeeld, hetgeen niet nodig was), terwijl bovendien in de daaropvolgende Conformiteitenlijst van 13 augustus 1998 (vergelijk rechtsoverweging 2.5) werd aangegeven dat wel gewerkt kon worden met een bandbreedte kleiner dan 5 MHz bij zwart wit beelden). Ook in de brief van 17 juni 1999 en de Conclusie pilot werd niet gewaarschuwd tegen een met één frequentie werkend systeem; in die stukken ging het (vooral) om het te geringe zendvermogen van de aanvankelijk overeengekomen zender.
42. De RET erkent en uit het deskundigenrapport blijkt, dat zij een nieuwe zendmachtiging heeft aangevraagd na mei 2001 met een bredere bandbreedte, maar stelt dat dat niet nodig was voor de frequentieverschuiving. Getronics stelt gemotiveerd dat dat wel nodig was. Of dat zo is kan in het midden blijven, nu, zoals hiervoor uiteengezet, Getronics bewust het risico heeft genomen dat zij niet, althans niet zonder aanpassing van het systeem en daarmee gemoeide kosten een goed werkend systeem kon leveren, dat voldeed aan door de zendmachtiging gestelde beperkingen. In de bij haar brief van 17 juli 2001 behorende offerte (productie 27 CvE) voor aanpassing van het TTV systeem doet Getronics naast het voorstel om de frequenties te verschuiven nog een ander voorstel ("twee nieuwe frequenties", waarvoor nieuwe frequenties moeten worden toegewezen) voor het geval de Rijksdienst voor Radiocommunicatie (RDR) geen toestemming geeft voor frequentieverschuiving. Ook de deskundige sluit niet uit dat een werkend systeem (een ander systeem dan het aangeboden systeem) binnen de beperkingen van de zendmachtiging mogelijk was.
Wellicht zou er reden kunnen zijn de RET een verwijt te maken indien zij, toen eenmaal bleek dat het aangeboden systeem niet zonder interferentie kon functioneren, zou hebben geweigerd mee te werken aan de voorgestelde oplossing daarvan, ómdat die niet binnen de beperkingen van de zendmachtiging viel. Dat is echter niet gesteld of gebleken. De RET heeft juist, onvoldoende gemotiveerd betwist, gesteld dat beperkingen van de zendmachtiging (toen) geen relevant issue (meer) waren en dat zij niet met het voorstel van Getronics instemde omdat Getronics de frequentieverschuiving als meerwerk betaald wilde krijgen.
Conclusie
43. Zoals uit het bovenstaande blijkt is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel
- dat moet worden aangenomen dat Getronics gehouden was een systeem te leveren dat voldeed aan de in het PvE en de Overeenkomst vermelde eisen, waaronder een (in beginsel) storingsvrije beeldoverdracht en dat zij ter zake garanties heeft afgegeven;
- dat Getronics ook verantwoordelijk was voor de gevolgen van fouten of gebreken in het overeengekomen "antenneconcept" en van omgevingsfactoren (interferentie) en dat deze niet voor rekening van de RET kwamen;
- dat de RET gehouden was het bedrag van fl. 75.000,-- voor de modificatie van de zender te betalen als meerwerk.
44. Dit brengt - mede gelet op rechtsoverweging 8 - mee dat alle voormelde gebreken 1 tot en met 5 toerekenbare tekortkomingen van Getronics opleveren, tenzij zij zich terecht beroept op opschorting. De rechtbank heeft het beroep van Getronics op opschorting verworpen in rechtsoverweging 7.2 van het eerste tussenvonnis. Hiertegen richt zich incidentele grief 8. Ook incidentele grieven 27 en 31 hebben betrekking op het beroep op opschorting. Getronics stelt dat de RET haar betalingsverplichting niet is nagekomen nu zij in juni 2000 slechts 70% van de projectsom heeft betaald, terwijl bij fax van 11 mei 2000 door de RET een, door Getronics geaccepteerd, facturatieschema was voorgesteld, dat inhield dat Getronics 80% van de projectsom in rekening kon brengen en de RET bovendien ook andere bedragen wegens meerwerk verschuldigd was. Niet duidelijk is of Getronics zich ook nog beroept op opschorting in juni 2000 of alleen in oktober 2001 en/of november 2001. Nog daargelaten dat de RET heeft betwist dat het facturatieschema rechtsgeldig was overeengekomen vanwege onbevoegdheid van [chef inkoop], was Getronics in juni 2000 niet gerechtigd tot opschorting omdat al eind mei 2000 bleek het door Getronics gereedgemelde systeem niet functioneerde, terwijl niet gesteld of gebleken is dat de RET voor juni 2000 diende te betalen (er is overigens niet gesteld of gebleken dat Getronics überhaupt een factuur voor 80% van de projectsom gezonden heeft, maar als die al na 11 mei zou zijn gezonden, was die gelet op de in artikel 10 lid 2 van de Overeenkomst overeengekomen betalingstermijn niet voor juni 2000 opeisbaar). Dit betekent dat Getronics als eerste haar verplichtingen niet nakwam (hokte), zodat zij zich niet op opschorting kan beroepen. Dat er op dat moment andere facturen (voor meerwerk) gezonden, laat staan opeisbaar waren is niet gesteld of gebleken. In haar fax van 11 mei 2000 verzoekt de RET zelfs om een minder-/meerwerkspecificatie. Voor een beroep op opschorting in oktober of november 2001 geldt het bovenstaande a fortiori. Toen was Getronics nog steeds haar verplichtingen niet behoorlijk nagekomen. Uit de overgelegde stukken blijkt slechts van één factuur van Getronics voor meerwerk vóór 20 november 2001, namelijk de factuur voor werkzaamheden met betrekking tot het plaatsen van sprietantennes van 30 januari 2001 (productie 37 bij CvE). Hierna zal het hof de vraag of dat gefactureerde bedrag (deels) verschuldigd was, ontkennend beantwoorden. Afgezien daarvan, kan het niet betalen van deze factuur het beroep op opschorting niet rechtvaardigen, nu Getronics op dat moment nog steeds niet aan haar verplichting om een werkend systeem te leveren had voldaan. De factuur voor divers (ander) meerwerk en de factuur voor de restant van de projectsom dateren van 20 november 2001 (producties 38 en 39 bij CvE), terwijl voor de aanpassing van de zender geen factuur is verzonden, zodat deze vorderingen in oktober en november 2001 niet opeisbaar waren. Al om die reden kan de niet betaling van deze facturen niet een beroep op opschorting rechtvaardigen. Incidentele grieven 8, 27 en 31 falen derhalve, althans kunnen niet tot vernietiging leiden.
45. Het hof is derhalve van oordeel dat Getronics door de gebreken 1 tot en met 5 toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de Overeenkomst.
46. Het bovenstaande brengt mee dat de principale grieven 2 tot en met 4, 7 tot en met 11, 12 (deels) en 13 tot en met 19 slagen voor zover gericht tegen
- het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat Getronics de werking van het systeem heeft gegarandeerd;
- het (voorlopig) oordeel van de rechtbank dat sprake was een door de RET dwingend voorgeschreven antenneconcept;
- het oordeel van de rechtbank dat Getronics niet (zonder meer) verantwoordelijk is voor de werking van het TTV-systeem en de gebreken niet (alleen) voor rekening van Getronics, maar (ook) voor rekening van de RET komen;
- het door de rechtbank aangenomen vermoeden en de (tegen)bewijsopdracht aan de RET;
- de bewijswaardering met betrekking tot de vraag dat de RET niet met alternatieven zou hebben ingestemd;
- het oordeel dat de gebreken veroorzaakt door de geleverde antennes en de omgevingsfactoren voor rekening van de RET komen.
Deze grieven hoeven geen behandeling voor zover gericht tegen het oordeel dat het aangeboden systeem was gebaseerd op een door de RET ontwikkeld "antenneconcept" en de bewijswaardering voor het overige. Het hof zal hierna nog ingaan op grief 19, voor zover gericht tegen het oordeel dat de gebreken de ontbinding niet rechtvaardigen.
47. Principale grieven 5 en 12 (deels), gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 7.11 van het eerste tussenvonnis en rechtsoverweging 2.1.3 van het eindvonnis) dat de RET gehouden is het systeem, eventueel gedeeltelijk, af te nemen en te tekenen voor oplevering als Getronics geheel of gedeeltelijk aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, slagen, althans behoeven geen behandeling, nu het hof van oordeel is dat de RET, gelet op de nog bestaande gebreken op 11 mei 2001, niet gehouden was het systeem af te nemen en te tekenen voor de oplevering. De RET stelt zich terecht op het standpunt dat niet slechts sprake was van gebreken die (naar het oordeel van de RET) van dien aard waren dat zij het in exploitatie nemen van het systeem niet in de weg stonden als bedoeld in van artikel 7, lid 7 van de Overeenkomst. Of al delen van het systeem waren afgenomen of hadden moeten worden afgenomen, zoals Getronics stelt, is niet relevant voor de beslissing in deze zaak, nu (de opeisbaarheid van) de resterende betalingsverplichting van de RET daarvan niet afhankelijk is. Dat dit wel het geval zou zijn heeft Getronics ook niet gesteld.
48. Voorts brengt het bovenstaande mee dat incidentele grief 11, gericht tegen het oordeel dat de RET niet gehouden is de meerwerkkosten voor de modificatie van de zender te betalen, slaagt en dat de incidentele grieven
- 9 en 18, gericht tegen het aanmerken door de rechtbank in het eerste tussenvonnis (rechtsoverweging 7.2 en 7.4) en het eindvonnis (rechtsoverweging 2.10.1) van de problemen als gebreken (waaronder Getronics in dit verband kennelijk verstaat toerekenbare tekortkomingen);
- 28, voor zover Getronics daarmee betoogt dat niet duidelijk is wat de rechtbank bedoelt met montageproblemen, waardoor Getronics ondeugdelijk heeft gepresteerd in rechtsoverweging 2.15.4 van het eindvonnis en zij betwist op dat punt ondeugdelijk te hebben gepresteerd (terwijl naar het oordeel van hof duidelijk is dat de rechtbank hier het oog heeft op gebreken 2 en 4 (de lijmverbindingen en scheuren in de platen van de ontvangstantennes), ten aanzien waarvan vaststaat dat Getronics ondeugdelijk heeft gepresteerd);
- 10, 15, 21 en 29, gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverwegingen 7.4 van het eerste tussenvonnis en 2.2. van het tweede tussenvonnis en 2.12.5 en 2.16.2 van het eindvonnis, er op neerkomend dat de rechtbank van oordeel is dat de gebreken niet zonder meer alleen voor rekening van Getronics komen/ niet uitsluitend aan Getronics toe te schrijven/ in beginsel niet, althans niet geheel/ wel enigszins maar niet in voldoende mate aan Getronics toegerekend kunnen worden;
- 19 en 20, gericht tegen de overwegingen 2.12.1 en 2.12.5 (bedoeld is 2.12.4) van het eindvonnis, inhoudende dat Getronics de indruk heeft gewekt en verwachtte dat het door haar in de Conclusie pilot voorgestelde alternatief (waarbij het zendvermogen zou worden gewijzigd) er toe zou leiden dat het systeem (behoorlijk) zou werken;
- 22, gericht tegen de overwegingen 2.14 en 2.16.2 van het eindvonnis dat van Getronics verwacht had mogen worden dat zij duidelijker zou hebben gewaarschuwd dat het door de RET voorgeschreven systeem, ook na verhoging van het zendvermogen, niet tot ongestoorde overdracht zou leiden;
- 23, 24 en 26, gericht tegen overwegingen 2.15.2 en 2.15.3 van het eindvonnis, voor zover inhoudende dat Getronics een aantal verwijten te maken valt door het voorgeschreven systeem aan te bieden en het risico te nemen dat zij gehouden zou worden aan het halen van resultaten waarvan zij in redelijkheid niet kon menen dat die haalbaar waren, door de pilot (en de overige metingen) niet adequaat uit te voeren en niet voldoende uitgebreid onderzoek te doen naar de situatie waarin het systeem zou moeten functioneren, terwijl zij had moeten voorzien dat storingen onvermijdelijk waren en de na het sluiten van de overeenkomst genomen maatregel van verhoging van het zendvermogen niet tot een oplossing leidde,
niet kunnen slagen, althans geen behandeling behoeven. De overwegingen waartegen (het merendeel van) deze grieven zich richt(en) kunnen immers slechts relevant zijn als ervan wordt uitgegaan dat de gebreken (in beginsel) voor rekening van de RET komen; op grond van deze overwegingen zou dan kunnen worden aangenomen dat een deel van die schadelijke gevolgen daarvan niettemin voor rekening van Getronics moet komen vanwege "eigen of mede schuld". Het hof is echter van oordeel is dat de gebreken niet voor rekening van de RET komen, maar (in beginsel) slechts voor rekening van Getronics komen.
49. Nu het hof van oordeel is dat Getronics toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst, zal het daarvan uitgaande de beëindiging van de overeenkomst en de wederzijdse vorderingen bespreken.
Gevolgen van het toerekenbaar tekortschieten van Getronics/ de beëindiging van de overeenkomst
50. Alvorens de afzonderlijke vorderingen te bespreken zal het hof eerst ingaan op het beroep door de RET op artikel 21 van de Overeenkomst.
De RET heeft in haar (hiervoor in rechtsoverweging 2.26 aangehaalde) brief van 31 januari 2002 de overeenkomst beëindigd op grond van artikel 21, lid 1, sub c en d, van de Overeenkomst. In haar (in rechtsoverweging 2.18 aangehaalde) brief van 20 juli 2001 heeft de RET zich beroepen op artikel 21, lid 5 en aangegeven dat zij ten aanzien van de frequentieverschuiving gebruik maakt van haar bevoegdheid het werk zelf verder te (doen) uitvoeren op kosten van Getronics. Daarbij heeft zij zich ook beroepen op verrekening met het restant van de projectsom. De RET stelt dat de brief waarbij zij de overeenkomst heeft beëindigd als een buitengerechtelijke ontbinding moet worden aangemerkt. Getronics heeft dat betwist, welk verweer, gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw aan de orde moet komen. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of hier sprake is van een buitengerechtelijke (gedeeltelijke) ontbinding of een andere beëindiging, nu in beide gevallen daarvoor de vereisten gelden en daaraan de gevolgen verbonden zijn die zijn vermeld in artikel 21. Beiden partijen stellen dat een van artikel 6:265 BW afwijkende regeling is getroffen voor beëindiging van de Overeenkomst. Hierdoor geldt de wettelijk ontbindingsregeling (in ieder geval voor zover daarvan expliciet is afgeweken) in casu niet. Dat betekent enerzijds dat voor de beëindiging en het intreden van de gevolgen niet nodig is dat Getronics in gebreke is gesteld (zodat het verweer van Getronics dat zij niet in verzuim is geraakt omdat zij niet in gebreke is gesteld geen behandeling behoeft) en anderzijds dat daarvoor wel nodig is dat sprake is van ernstige tekortkomingen of een vertraging van meer dan 6 maanden. Het hof is van oordeel dat de gebreken 3 en 4, die na gereedmelding in mei 2001 nog bestonden, op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de ernst van die gebreken, (in ieder geval tezamen) zijn aan te merken, als een ernstige tekortkoming in de zin van artikel 21, lid 1, 1, sub d van de Overeenkomst. Voorts is het hof van oordeel dat een uiterste datum met meer dan zes maanden is overschreden, als bedoeld in artikel 21, lid 1, sub c van de Overeenkomst. Partijen hadden immers in maart 2000 afgesproken (zie rechtsoverweging 2.12 hiervoor) dat het systeem eind mei 2000 moest werken. Beide partijen gaan ervan uit dat Getronics uiterlijk eind mei 2000 moest opleveren. Getronics stelt dat zij dat ook gedaan heeft (zie o.a. punt 93a en 118 CvRic). Dat de deze afspraak niet was opgenomen in bijlage 4 "tijd/locatieschema" bij de Overeenkomst (daar partijen hierover ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst, ook in verband met de nog te houden pilot, nog geen definitieve afspraken hadden gemaakt) en dat de RET na mei 2000 heeft ingestemd met nieuwe data om de gebreken te herstellen, onder het doen van afstand van het recht om de contractuele boete (voor 16 mei 2001) te vorderen (zie hierna rechtsoverweging 54 ev.), doet daar niet aan af.
Het hof is dan ook van oordeel dat de RET gerechtigd was een beroep te doen op artikel 21 van de overeenkomst. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat principale grief 19, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de ontbinding (de beëindiging) niet gerechtvaardigd acht, in zoverre slaagt.
Het bovenstaande brengt ook mee dat de RET het werk op kosten van Getronics (in ieder geval ten aanzien van de frequentieverschuiving) verder zelf kon (doen) uitvoeren op kosten van Getronics en dat zij recht heeft op vergoeding van de schade ten gevolge van de beëindiging.
Door de beëindiging zijn naar het oordeel van het hof geen verplichtingen tot ongedaanmaking van reeds door partijen ontvangen prestaties (of vergoeding van de daarvoor in de plaats komende waarde) ontstaan. Artikel 21 gaat ook niet uit van ongedaanmaking(sverplichtingen) na beëindiging. Overigens is het hof van oordeel dat - als al in zoverre een beroep op de wettelijke ontbindingsmogelijkheid mogelijk zou zijn - de tekortkomingen in casu slechts gedeeltelijke ontbinding zouden rechtvaardigen, namelijk voor zover de daaruit voortvloeiende verbintenissen nog niet zijn nagekomen. Dat brengt mee dat de RET geen belang heeft bij haar subsidiaire vordering tot ontbinding voor zover zij die in hoger beroep nog handhaaft.
De reconventionele vorderingen.
51. De RET heeft in eerste aanleg in reconventie (primair) betaling gevorderd van
a. € 1.016.468,--: het "onverschuldigd" betaald deel van de projectsom;
b. € 54.453,--: verbeurde boete wegens overschrijding van afnamedata;
c. € 116.911,-- : de implementatie van de frequentieverschuiving;
d. € 153.362,-- : kosten personeel RET en kosten derden door wanprestatie Getronics in de periode tot 30 september 2001;
e. overige schadevergoeding door de wanprestatie van Getronics, op te maken bij staat;
f. buitengerechtelijke kosten (€ 42.123,56,--) en wettelijke rente.
52. De rechtbank heeft de onder d gevorderde kosten tot een bedrag van € 40.000,-- toegewezen als vergoeding van de kosten die samenhangen met het herstel van de montagefouten (de problemen 2 en 4). De overige reconventionele vorderingen heeft de rechtbank afgewezen.
53. Tegen deze toewijzing richten zich incidentele grieven 33 en 34.
Tegen de afwijzing van de sub b vermelde vordering richt zich principale grief 6. Tegen afwijzing van de sub c vermelde vordering richt zich principale grief 21. Tegen de (gedeeltelijke) afwijzing van de sub d en e vermelde vorderingen richt zich grief 22. Geen grief is gericht tegen afwijzing van de sub a en f vermelde vorderingen tot terugbetaling van het reeds betaalde deel van de projectsom en vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
Voor zover grief 22 ook geacht moet worden gericht te zijn tegen de afwijzing van deze laatste vordering, merkt het hof op dat geen grief gericht is tegen de daarvoor gegeven motivering in rechtsoverweging 2.25 van het eindvonnis. Op grond van hetgeen de rechtbank daar onweersproken heeft overwogen komt deze vordering, ook naar het oordeel van het hof, voor afwijzing in aanmerking.
Voor zover in de grieven wel een grief tegen afwijzing van de vordering sub a gelezen zou moeten worden, zou deze falen op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 50 is overwogen over de gevolgen van de beëindiging.
Reconventionele vordering sub b (de boete)
54. De RET maakt aanspraak op een boete ten bedrage van € 54.453,-- (fl. 120.000,--), zijnde de maximaal te verbeuren boete op grond van artikel 8 van de Overeenkomst. Op grond van dat artikel verbeurt Getronics bij overschrijding van de uiterste datum van afname of andere gemaakte tijdsafspraken een boete van fl. 3000,-- per dag dat de overschrijding voortduurt, met een maximum van 3,75% van de totale projectsom (exclusief BTW).
De RET heeft ter zake een factuur d.d. 27 december 2001 (productie 17 bij CvAic) verzonden, waarin sprake is van boeteheffing over de periode van 20 juli tot en met 28 augustus 2001.
55. De rechtbank heeft de vordering in haar eerste tussenvonnis afgewezen (rechtsoverweging 7.21) al omdat er geen fatale termijn is overeengekomen. Zij heeft overwogen dat de planning gedurende het werk steeds werd bijgesteld.
56. De RET beroept zich in dit verband op de projectplanning van 21 maart 2000 die voorzag in oplevering in mei 2000. In de voortgangsvergadering van 17 november 1999 (het daarvan gemaakte verslag is overgelegd als productie 5 bij de CvAic) is besproken dat Getronics eerst een concept en later een bindende planning zal maken.
Door Getronics is een planning d.d. 21 maart 2000 (productie 3 CvA ic) opgesteld, waaruit valt af te leiden dat de laatste werkzaamheden eind mei 2000 afgerond zullen zijn.
In het verslag van de voortgangsvergadering van 22 maart 2000 (productie 8 bij CvAic) is vermeld:
"De projectleider van de RET benadrukt nogmaals dat eind mei het nieuwe TTV-systeem in alle stations geïnstalleerd moet zijn en elektrisch moet werken (...)
Getronics verzekert dat de nieuwe planning gehaald zal worden".
Nadat Getronics de ombouw gereed had gemeld in mei 2000, maar het systeem niet functioneerde, is herhaaldelijk overleg gepleegd over de datum waarop het systeem alsnog moest functioneren.
In een faxbericht van 19 april 2001 (productie 21 bij CvE) schrijft de RET aan Getronics:
"(...) Ik ga er derhalve van uit dat de zendantennes op 30 april definitief zijn bevestigd.
(...)
U zult begrijpen dat de RET nu genoodzaakt is om zich te beraden op de mogelijkheid om de boetebepaling te effectueren (...)".
Bij brief aan de RET van 27 april 2001(productie 22 bij CvE) bevestigt Getronics de afspraken met betrekking tot de planning, die tijdens het overleg van 24 april 2001 zijn gemaakt en die erop neerkomen het herstelde systeem op 16 mei 2001 gereed zal zijn.
57. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de boete niet verschuldigd is geworden vóór 16 mei 2001, nu de RET Getronics de mogelijkheid heeft gegeven de gebreken te herstellen voor 16 mei 2001 en daarbij (impliciet) afstand heeft gedaan van haar recht de boete te vorderen, althans Getronics gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat zij daarvan afstand deed. Dat valt ook af te leiden uit haar voormelde brief van 19 april 2001, waarin zij schrijft dat zij genoodzaakt is zich te beraden op de mogelijkheid om de boetebepaling te effectueren. Het hof is van oordeel dat de RET na 16 mei 2001 niet meer heeft ingestemd met een latere datum, onder het afzien van de contractuele boete, zodat zij nadien aanspraak kon maken op de boete. Als hierover al anders geoordeeld zou moeten worden, omdat partijen na 16 mei 2001 nog wel hebben gesproken over een mogelijke oplossing van de problemen, kan zij in ieder geval aanspraak op die boete maken na 17 juli 2001 nadat Getronics in haar fax van die datum (zie rechtsoverweging 2.21 hiervoor) had aangegeven niet bereid te zijn de interferentieproblemen, anders dan tegen extra betaling, op te lossen.
58. Getronics heeft nog verzocht de boete te matigen op grond van artikel 6:94, lid 1, BW. Het hof is van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd, nu de boete al is gemaximeerd tot 3,75% van de projectsom (exlusief BTW), bij de uitvoering van de overeenkomst aanzienlijke vertraging opgetreden - dat de RET aanvankelijk de mogelijkheid heeft geboden alsnog (boetevrij) de gebreken te herstellen doet daar niet aan af - en Getronics uiteindelijk na 16 mei 2001 niet in staat en/of bereid is gebleken de gebreken op te lossen.
59. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat zij beide - en met name de RET - de boete (onder meer) zien als een schadevergoedingsbeding, waarbij bij voorbaat de schadevergoeding bij tekortschieten wordt gefixeerd. In punt 85 ev van de CvDic stelt de RET dat de boeteclausule is bedoeld als sanctie op het niet tijdig nakomen van verplichtingen van Getronics. Dit zou op grond van artikel 6:92 BW meebrengen dat hetgeen ingevolge het boetebeding verschuldigd is in de plaats komt van schadevergoeding op grond van de wet. Niettemin vordert de RET de boete, vergoeding van de kosten van het zelf (doen) uitvoeren van de frequentieverschuiving en volledige schadevergoeding.
De RET bedoelt kennelijk te stellen dat zij naast de boete recht heeft op de kosten van de frequentieverschuiving en deze niet als schadevergoeding waarop de boete betrekking heeft kunnen worden aangemerkt en dat dit ook geldt voor de overige schadevergoeding. Voorts stelt zij dat zij op grond van artikel 6:94, lid 2, BW recht heeft op aanvullende schadevergoeding. Het hof is van oordeel dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de boete in de plaats komt van schadevergoeding ter zake van schade geleden tijdens de overeenkomst en niet in de plaats van schadevergoeding ter zake van schade geleden na beëindiging van de Overeenkomst of van kosten van het (zelf) doen uitvoeren van werkzaamheden. In de leden 3 en 5 van artikel 21 van de Overeenkomst wordt immers uitdrukkelijk vermeld dat de RET daar recht op heeft, terwijl in die gevallen de boete veelal ook verbeurd zal zijn. Voorts is het hof van oordeel dat, gelet op de ernst van de gebreken, de opgetreden vertraging en de omstandigheid dat Getronics na 16 mei 2001 niet bereid was de gebreken, anders dan tegen betaling te herstellen, de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de RET naast de boete aanspraak kan maken op vergoeding van de schade als gevolg van de beëindiging op 31 januari 2002 en van de kosten die zij na haar beroep op artikel 21, lid 5 heeft gemaakt om de werkzaamheden zelf uit (te doen) voeren.
60. Het bovenstaande leidt ertoe dat de RET in casu aanspraak kan maken op de maximale boete, maar dat deze in de plaats komt van de vergoeding van de schade geleden in de periode tot 31 januari 2002 en dat de RET daarnaast de kosten kan vorderen van de, op grond van artikel 21, lid 5, zelf uitgevoerde frequentieverschuiving en de kosten/schade na beëindiging van de overeenkomst op 31 januari 2002. Het bovenstaande brengt mee dat principale grief 6 slaagt en de incidentele grieven 28 en 30 voorzover gericht tegen diverse overwegingen van de rechtbank er op neerkomend dat bij de uitvoering van de werkzaamheden vertraging is ontstaan, falen, althans geen behandeling behoeven.
Reconventionele vorderingen sub c, d en e: Algemeen
61. Voor de beoordeling van de reconventionele vorderingen sub c, d en e is van belang welke werkzaamheden de RET heeft uitgevoerd of doen uitvoeren ter herstel van de in mei 2001 aanwezige gebreken. De RET heeft bij haar akte van 30 november 2005 als productie 33 overgelegd het voormelde Overzicht gebreken en werkzaamheden, waarop wordt aangegeven welke werkzaamheden zijn verricht in fase 2 (van juni 2000 tot en met september 2001) en fase 3 (van oktober 2001 tot en met april 2003). Voorts blijkt uit het VIB-rapport (productie 19 bij CvDic) welke werkzaamheden de RET in het kader van het VIB-project (zie hiervoor rechtsoverweging 20) heeft uitgevoerd. Op grond van deze stukken gaat het hof ervan uit dat de RET ter herstel van de gebreken de volgende werkzaamheden heeft uitgevoerd:
- de frequentieverschuiving in of rond september 2001 ter vermindering van de interferentieproblemen;
- diverse andere werkzaamheden ter vermindering van problemen ten gevolge van omgevingsfactoren, met name interferentie, zoals richten van de zendkabels en plaatsen van filters;
- het vervangen van de tijdelijke sprietantennes door definitieve antennes;
- herstel van montagegebreken (met name de scheuren in de platen van de antennes).
De deskundige heeft in zijn rapport opgemerkt dat niet duidelijk is waarom de antennes vervangen moesten worden om de interferentieproblemen op te lossen. Het hof merkt in dit verband op dat tussen partijen vaststaat dat de sprietantennes slechts een tijdelijke oplossing waren, dat zij niet voldeden aan de eisen van het PvE en dat vervanging door definitieve antennes onderdeel van de overeenkomst was.
62. Getronics heeft betwist dat de RET aanspraak kan maken op schadevergoeding, al omdat de RET haar niet in gebreke heeft gesteld en zij dus niet in verzuim was, stellende dat zowel op grond van het gemene recht als op grond van artikel 16 van de Overeenkomst ingebrekestelling nodig was om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding. De RET heeft niet weersproken dat zij Getronics niet in gebreke heeft gesteld, maar stelt dat dat niet nodig was op grond van artikel 21 van de Overeenkomst. In dat artikel is inderdaad vermeld dat geen ingebrekestelling nodig is. De RET heeft op 20 juli 2001 voor het eerst een beroep gedaan op artikel 21 om de frequentieverschuiving zelf uit te (doen) voeren. Dat brengt mee dat zij daarna deze werkzaamheden op kosten van Getronics kon doen uitvoeren zonder dat daarvoor een ingebrekestelling nodig was. Dat geldt ook voor verplichting van Getronics tot vergoeding van de schade ten gevolge van de beëindiging van de Overeenkomst door de RET op grond van artikel 21 op 31 januari 2002.
Voor de overige schadevergoeding komt de boete in de plaats. Deze vergoeding was overigens in beginsel wel pas verschuldigd na een ingebrekestelling nodig, met dien verstande dat
- geen ingebrekestelling nodig was voor het verschuldigd worden van de boete;
- Getronics in haar brieven van 17 en 27 juli 2001 te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn de interferentieproblemen op te lossen dan tegen betaling van meerwerk, zodat nadien ingebrekestelling zinloos was.
63. De RET heeft haar vorderingen bij haar brief van 19 oktober 2005 aan de rechter-commissaris (voor de comparitie van partijen in eerste aanleg) en haar akte van 30 november 2005 gespecificeerd en met bewijsstukken onderbouwd. In deze akte (punt 48) en in haar conclusie na enquete en deskundigenbericht (punt 21) stelt de RET dat zij haar loonkosten niet verder kan specificeren en geen precieze koppeling kan maken tussen de geconstateerde gebreken en de inzet van personeel en dat vanwege beperkte deskundigheid sommige werkzaamheden bij nader inzien niet tot direct resultaat hebben geleid. Zij heeft aangekondigd nadere stukken over te leggen, maar dat niet gedaan. Voorts heeft zij nader bewijs aangeboden door het overleggen van stukken. Het hof wijst erop dat een partij eigener beweging in een procedure schriftelijke bewijsstukken dient over te leggen. Dat geldt te meer nu het schade betreft die in de periode van 2001 tot 2003 is geleden. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de RET alsnog in de gelegenheid te stellen nadere stukken over te leggen. Nu de RET ter zake ook geen concreet bewijsaanbod door het horen van getuigen heeft gedaan, ziet het hof evenmin aanleiding haar alsnog in de gelegenheid te stellen haar vorderingen nader te bewijzen door het horen van getuigen. Het hof zal derhalve op grond van de (in eerste aanleg) overgelegde stukken en geponeerde stellingen de schade ex aequo et bono vaststellen.
Het hof zal daarbij in aanmerking nemen dat de RET na medio juli 2001 wist dat zij de te maken kosten wilde verhalen op Getronics. Onder die omstandigheden kon van haar gevergd worden dat zij zorgvuldig haar kosten zou bijhouden en bewijsstukken zou bewaren. Voor zover zij dit niet gedaan heeft kan dit bij de schadevaststelling in het nadeel van de RET werken.
Reconventionele vordering sub c (de frequentieverschuiving)
64. De RET vordert € 116.911 ,-- als kosten van de implementatie van de frequentieverschuiving. Zij heeft (in productie 25) bij haar akte van 30 november 2005 deze vordering aldus gespecificeerd: € 5.200,19 (loonkosten 1/6/2001 - 30/9/2001 t.b.v. vervanging modulatoren) € 108.856,44 (factuur Draka modulatoren minus een retour gezonden modulator) + € 2.854,97 (diensten van derden: balansmetingen Kolenbrander). Getronics betwist niet dat de modulatoren (VFM's ) zijn geoffreerd, geleverd en gefactureerd in de periode van 23 juli tot 24 september 2001, zoals valt af te leiden uit de door de RET overgelegde stukken (productie 24 van de RET bij de brief aan de rechter-commisaris). Nu tussen partijen vaststaat dat de RET zelf heeft zorg gedragen voor de frequentieverschuiving en Getronics in haar brief van 17 juli 2001 deze frequentieverschuiving heeft geoffreerd voor een bedrag van € 150.000,-- exclusief BTW, terwijl in haar offerte wordt vermeld dat daarvoor de modulatoren moeten worden aangepast, gaat het hof aan het verweer van Getronics dat niet duidelijk is of deze kosten nodig waren voor herstel van het TTV systeem, als onvoldoende onderbouwd voorbij. Bovendien worden deze werkzaamheden ook nader omschreven in het Overzicht gebreken en werkzaamheden. De kosten van de modulatoren komen dus voor vergoeding in aanmerking. Nu de modulatoren ook moesten worden vervangen gaat het hof ervan uit dat daarvoor loonkosten zijn gemaakt. Het hof is van oordeel dat de voor 20 juli 2001 gemaakte loonkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat de RET toen nog niet te kennen had gegeven dat zij de werkzaamheden zelf zou (doen) uitvoeren, zodat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat die loonkosten op die werkzaamheden betrekking hebben. Bovendien kan Getronics niet gehouden worden schade te vergoeden die geleden is in de periode voor 20 juli 2001, al omdat de daarvoor benodigde ingebrekestelling ontbreekt (zie hiervoor rechtsoverweging 62). Nu de gevorderde loonkosten ook betrekking hebben op de periode voor 20 juli 2001, schat het hof de voor vergoeding in aanmerking komende kosten na 20 juli 2001 ex aequo et bono op € 3.150,--. Nu Getronics de diensten van derden (Balansmetingen Kollenbrander) heeft betwist, de RET daarop niet meer is teruggekomen en daarvan ook geen stukken heeft overgelegd, wordt de vordering in zoverre als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Van deze vordering komt derhalve een bedrag van (afgerond) € 112.000,-- voor vergoeding in aanmerking. Dit brengt mee dat principale grief 21 in zoverre slaagt en voor het overige faalt.
Reconventionele vordering sub d
65. Deze vordering betreft kosten die de RET stelt te hebben gemaakt van juni 2000 tot 30 september 2001 (fase 2). Nu het hof van oordeel is dat de boete in de plaats komt van de vergoeding van de schade geleden in de periode tot 31 januari 2002 (vergelijk rechtsoverwegingen 59 en 60), komt deze vordering niet voor vergoeding in aanmerking. Dit brengt mee dat de incidentele grieven 33 en 34, gericht tegen het ter zake van deze loonkosten door de rechtbank toegewezen bedrag van € 40.000,--, slagen en principale grief 22 faalt.
66. Afgezien van het bovenstaande zou overigens slechts een gering deel van het gevorderde bedrag voor vergoeding in aanmerking komen nu de omstandigheid dat Getronics niet in gebreke is gesteld ertoe leidt dat slechts de kosten van eind juli tot 30 september 2001 (ruim twee maanden) voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen. De RET stelt dat de in de periode van juni 2000 tot eind september 2001 (ongeveer 16 maanden) gemaakte loonkosten in totaal € (46.875,60 + 66.461,93 =) 113.337,53 hebben bedragen, derhalve gemiddeld ongeveer € 7000,-- per maand. Voorts heeft zij kosten van beveiliging gevorderd ten bedrage van ongeveer € 40.000,-- zonder deze te onderbouwen, te specificeren of te dateren. Gelet op een en ander zou naar het oordeel va het hof hooguit een ex aequo et bono vast te stellen bedrag van € 20.000,-- voor vergoeding in aanmerking hebben kunnen komen als de boete daarvoor niet in de plaats was gekomen.
Reconventionele vordering sub e
67. De RET vordert onder e vergoeding van de resterende schade op te maken bij staat. Het gaat hier om in de periode van 1 oktober 2001 tot mei 2003 geleden schade. Het hof is van oordeel dat die schade inmiddels (na ongeveer 10 jaar) wel is vast te stellen en zal deze schatten op basis van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken. In productie 25 bij haar akte van 30 november 2005 begroot de RET deze schade op € 581.963,26.
Voor zover het gaat om schade in de periode voor 31 januari 2002 komt daarvoor de boete in de plaats.
Getronics heeft, onder verwijzing naar het VIB-rapport van [K] (productie 19 bij CvDic) onbetwist gesteld dat de RET in genoemde periode in het kader van het VIB-project ook bezig was met andere projecten dan het onderhavige TTV-project, namelijk de projecten betreffende de Beneluxlijn en Bombardier-rijtuigen, waarop de overeenkomst geen betrekking heeft. Daarvan zal het hof dan ook uitgaan. Wat betreft de Bombardier-rijtuigen stelt de RET dit overigens ook zelf.
Het hof begrijpt dat Getronics ten aanzien van de gevorderde kosten betwist dat de BTW als schade kan worden gevorderd, naar het hof aanneemt omdat de RET die BTW kan verrekenen. Nu de RET hier niet op is ingegaan, gaat het hof er ook vanuit dat de aan de RET in rekening gebrachte BTW niet als schade kan worden gevorderd.
De vordering is gespecificeerd in 6 posten, A tot en met F.
68. Post A betreft de werkzaamheden van een ingehuurde projectleider [K] in de periode van februari 2002 tot eind april 2003 ter zake waarvan de RET (na een vermindering bij de akte van 30 november 2005) een bedrag van € 126.493,71 (inclusief BTW) vordert. Getronics betwist niet dat [K] is ingehuurd, ook in verband met het TTV-project. Zij stelt dat in het rapport van [K] van 14 mei 2003 (productie 19 CvR ic) is vermeld dat het systeem toen aan de gestelde performance criteria voldeed, maar niettemin de kosten van [K] tot in 2004 in rekening worden gebracht. Uit de stellingen van de RET in de akte van 30 november 2005 (punt 50) en productie 25 blijkt echter dat zij nog slechts de kosten voor deze werkzaamheden tot en met april 2003 als schade vordert. Getronics heeft onbetwist gesteld dat de som van de bedragen van de (bij de brief aan de rechter-commissaris als productie 24) overgelegde facturen betreffende die periode van februari 2002 tot eind april 2003 (exclusief BTW) € 85.800,-- bedraagt. In aanmerking nemende dat [K] ook werkzaamheden heeft verricht voor de projecten Beneluxlijn en Bombardier, stelt het hof de schade doordat [K] heeft gewerkt aan het onderhavige TTV-project ex aequo et bono vast op € 40.000,--.
69. Post B betreft facturen van Yacht voor een technisch specialist (met name [...]) in de periode van juli 2002 tot maart 2003 ter zake waarvan de RET een bedrag van € 87.216,87 (inclusief BTW) vordert. Getronics heeft niet betwist dat een technisch deskundige van Yacht werkzaamheden voor de RET heeft verricht. Zij heeft wel betwist dat twee facturen betrekking hebben op het TTV-project nu deze zijn gericht aan RET Infra (terwijl de overige facturen zijn gericht aan RET Techniek) en geen omschrijving vermelden van de gefactureerde werkzaamheden. Nu de RET hier niet op is ingegaan en over dezelfde periode facturen aan RET Techniek zijn verzonden, laat het hof de twee aan RET Infra verzonden facturen als onvoldoende onderbouwd buiten beschouwing. Getronics betwist voorts dat alle overige (negen) facturen aan RET Techniek betrekking hebben op het TTV-project, stellende dat vijf facturen vermelden: "Werkzaamheden: het optimaliseren van camera systemen op stations" en de overige vier "Werkzaamheden: Engineer TV en Video apparatuur", zodat sprake is van verschillende opdrachten. Nu de RET hier niet op heeft gereageerd en Getronics elders onbetwist gesteld heeft dat het optimaliseren van de camera's betrekking had op de camera's die afkomstig waren uit het oude RET-systeem, zal het hof ook de vijf facturen voor "het optimaliseren van camera systemen op stations" als onvoldoende onderbouwd buiten beschouwing laten. Uitgaande van de vier facturen voor "engineer TV en Video apparatuur" (ten bedrage in totaal € 28.494, 40, exclusief BTW), in aanmerking nemende, enerzijds dat in de desbetreffende periode ook gewerkt is aan de projecten betreffende de Benelux-lijn en de Bombardier-voertuigen en anderzijds dat uit het Overzicht gebreken en werkzaamheden (productie 33 van de RET) blijkt dat [...] herhaaldelijk heeft geadviseerd over het herstel van de gebreken aan het TTV-systeem, stelt het hof de kosten van de werkzaamheden van Yacht ten behoeve van het TTV-systeem ex aequo et bono vast op € 18.000,--.
70. Post C betreft eigen loonkosten van de RET vanaf 1 oktober 2001 tot (en met) april 2003 (in het overzicht in punt 46 van de akte van 30 november 2005 is kennelijk bij vergissing okober 2001 - maart 2002 vermeld) ten bedrage van € 156.120,59. Het zou gaan om 3261,3 uur. (zie punt 46 van voormelde akte en bijlage 5 bij productie 24 bij de brief van de RET aan de rechter-commissaris). Deze post is naar het oordeel van het hof onvoldoende gespecificeerd. Er wordt niet aangegeven welke kosten wanneer zijn verricht, terwijl een zorgvuldige registratie wel van de RET had mogen worden verwacht, nu zij bij het maken van die kosten wist dat zij die op Getronics wenste te verhalen. Het gaat om een zeer hoog aantal uren (ongeveer drie manjaren), terwijl de RET in de betreffende periode bovendien ook allerlei werkzaamheden heeft uitbesteed en ook werkzaamheden zijn verricht aan andere projecten. Gelet op het bovenstaande dient deze post voor het grootste deel als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. Nu in het Overzicht gebreken en werkzaamheden wel een aantal in fase 3 door technici van RET verrichte werkzaamheden ten behoeve van het TTV-project wordt genoemd en Getronics niet gemotiveerd heeft betwist dat deze zijn verricht, schat het hof de kosten daarvan ex aquo et bono op € 50.000,--, waarvan een bedrag € 8.000,-- in de periode tot 31 januari 2002, voor welk laatste bedrag de boete in de plaats komt, zodat een bedrag van € 42.000,-- voor toewijzing in aanmerking komt.
71. Post D betreft materialen: connectoren, ferrietkernen en bandpassfilters. Getronics heeft de vorderingen betreffende de connectoren en ferrietkernen betwist, stellende dat geen facturen zijn overgelegd en ook niet is aangegeven waarom deze materialen nodig waren voor herstel van gebreken aan het TTV-systeem. Nu de RET hierop niet meer is teruggekomen dienen deze als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. Hieraan kan onvoldoende afdoen dat in het Overzicht gebreken en werkzaamheden wel connectoren en ferrietkernen worden genoemd, nu de eerste kennelijk in fase 2 zijn geplaatst en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is waarom die dan als schade in fase 3 gelden, terwijl ten aanzien van de ferietkernen niet wordt aangegeven waarvoor die nodig waren. Van de bandpassfilters is wel een factuur van Spronk Trading & rework services (productie 29 van de RET) overgelegd, maar Getronics heeft betwist dat deze filters op herstel van het TTV-project betrekking hebben, stellende dat uit de bijbehorende offerte blijkt dat het gaat om onderhoud en vervanging van eerder aan de RET geleverde filters. Nu de RET ook hierop niet nader is ingegaan en de factuur en de daarop vermelde levering bovendien dateren van na 14 mei 2003 (toen het systeem aan de criteria voldeed), dient ook deze post naar het oordeel van het hof als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. Dat in het Overzicht gebreken en werkzaamheden wel sprake is van het plaatsen van een band(pass)filter in fase 3 kan hier onvoldoende aan afdoen. Kennelijk ging het daarbij om een andere filter. Overigens blijkt uit het VIB-rapport van [K] dat de bandpassfilter geen effect had op de performance (pagina 10).
72. Post E betreft uitbesteed werk. Allereerst gaat het om drie facturen van Nacap (voorheen Hogenboom) voor het aanpassen (richten) van de Trein TV transmissie-/zendkabel (productie 30 van de RET) ter zake waarvan de RET een bedrag vordert van € 84.773,22. Getronics stelt terecht dat het gaat om een bedrag exclusief BTW van € 71.238,--. Getronics betwist deze facturen, stellende dat niet valt op te maken wie welke werkzaamheden wanneer heeft verricht en waarom deze nodig zouden zijn. Het hof is van oordeel dat uit de facturen in samenhang met de als productie 24 overgelegde offertes voldoende duidelijk is dat het ging om het verwijderen en richten van de zendkabels. Anders dan Getronics gaat het hof er op grond van de stellingen van de RET van uit dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren om de na de frequentieverschuiving nog steeds bestaande interferentieproblemen op te heffen. Uit het VIB-rapport van [K] blijkt dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd en dat het effect daarvan op de performance hoog was (pagina 7). Het hof is dan ook van oordeel dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Dit geldt niet voor het naast voormeld bedrag gevorderde bedrag van € 1.749,59, waarvan geen factuur is overgelegd, mede in aanmerking nemende dat Getronics onbetwist heeft gesteld dat ook al in de derde factuur kosten van het verwijderen van een TTV kabel is opgenomen. Het hof is derhalve van oordeel dat een bedrag van € 71.238,-- voor vergoeding in aanmerking komt.
Voorts gaat het om twee facturen van Codutec, overgelegd als producties 31 en 24 voor transmissie kwaliteit werkzaamheden en verzorgen van metingen. Uit het Overzicht gebreken en werkzaamheden blijkt dat het gaat om (adviezen over) de vervanging van de sprietantennes, het plaatsen van een mantelstroomfilter en het vervangen van de antennekabel. Ten aanzien van deze kosten geldt hetzelfde als ten aanzien van de facturen van Nacap. Het hof is derhalve van oordeel dat het gevorderde bedrag exclusief BTW, derhalve € 44.499,-- voor toewijzing in aanmerking komt.
De kosten van het testen van de transmissiekwaliteit door Nozema ten bedrage van afgerond € 2.285,-- zijn niet gemotiveerd betwist en komen derhalve voor toewijzing in aanmerking.
Tenslotte vordert de RET een bedrag van € 8.615,52 (exclusief BTW) voor de coördinatie van baanwerken door Infra Safety Services. Zij heeft een factuur d.d. 21 maart 2003 en inkooporders overgelegd. Getronics heeft deze vordering betwist stellende dat niet blijkt welke werkzaamheden zijn verricht en waarom en dat zelfs niet blijkt aan welk project is gewerkt. Nu ook niet uit het Overzicht gebreken en werkzaamheden of uit stellingen van de RET valt af te leiden om welke werkzaamheden het gaat is, het hof van oordeel dat deze vordering als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen.
Het bovenstaande brengt mee dat ter zake van uitbesteed werk in totaal een bedrag van
Van € 118.022,-- voor vergoeding in aanmerking komt. Deze werkzaamheden zijn alle verricht na 31 januari 2002.
73. Post F betreft de kosten van de advocaten van de RET. Getronics heeft deze betwist. Nu de RET deze vordering niet heeft onderbouwd en zelfs niet aangeeft of deze voor en/of tijdens de procedure zijn gemaakt - in het eerste geval lijkt zij deze kosten dubbel te hebben gevorderd, nu zij ook apart vergoeding van buitengerechtelijke kosten vorderde; in het laatste geval vallen de kosten in beginsel onder de proceskosten - dient de vordering als niet (voldoende) onderbouwd te worden afgewezen.
74. Het bovenstaande brengt mee dat de reconventionele vordering sub e tot een bedrag van afgerond € (40.000 + 18.000,-- + 42.000,-- + 118.022,-- =) 218.000,-- voor vergoeding in aanmerking komt. In zoverre slaagt principale grief 22. Voor het overige faalt de grief.
75. Het bovenstaande leidt ertoe dat van de vorderingen van de RET voor toewijzing in aanmerking komt:
- € 54.453,-- aan contractuele boete;
- € 112.000,-- voor de frequentieverschuiving;
- € 218.000,-- overige herstelkosten/ schade.
76. De RET heeft het restant van de projectsom ten bedrage van € 485.998,61 niet betaald. Nu het systeem inmiddels goed functioneert heeft zij kosten bespaard, voor zover zij het restant van de projectsom niet meer zou hoeven te betalen. Nu het hof, in verband met de vordering van Getronics tot betaling van het restant van de projectsom hierna (zie rechtsoverweging 80) de waarde van de door Getronics verrichte werkzaamheden zal bepalen door van voormeld bedrag de kosten in mindering te brengen die de RET heeft moeten besteden om het werk te herstellen/af te maken (€ (112.000 + 218.000 =) 330.000,--), heeft de RET in zoverre, gelet op de bespaarde kosten, geen schade geleden en zullen de reconventionele vorderingen in zoverre worden afgewezen. Dit betekent dat slechts de gevorderde boete in reconventie zal worden toegewezen.
De conventionele vorderingen
77. Getronics heeft in conventie betaling gevorderd van
a. € 485.998,61: restant van de projectsom;
b. € 150.106,61: divers meerwerk;
c. € 56.699,83 (fl 131.930,--): meerwerk voor plaatsing sprietantennes zomer 2000;
d. € 39.989,38 (fl. 75.000,--) meerwerk voor de aanpassing van de zender;
e. rente en buitengerechtelijke kosten over diverse posten;
f. schadevergoeding wegens het onrechtmatig niet voldoen van het onbetwiste deel van de vorderingen "terzake van de door Getronics werkelijk gemaakte proceskosten en kosten van rechtsbijstand", voor zover deze de door de rechtbank vastgestelde kosten te boven gaan.
78. De vordering sub a heeft de rechtbank geheel en de vordering sub e gedeeltelijk toegewezen. Hiertegen richten zich de principale grieven 20 respectievelijk 24. Geen (incidentele) grief is gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing van de buitengerechtelijke kosten.
79. Hoewel de rechtbank (in haar eindvonnis) tot het oordeel komt dat, kort gezegd, de gevolgen van gebreken in de overeengekomen antennes en van omgevingsfactoren voor rekening van de RET komen, heeft zij de vorderingen sub b, c, d, en f (deels al in haar eerste tussenvonnis) afgewezen. Tegen de afwijzing van de vordering sub b richten zich incidentele grieven 7, 12 en 16 (deels). Tegen afwijzing van de vordering sub c richten zich de incidentele grieven 30, 31 en 32. Tegen afwijzing van de vordering sub d richten zich incidentele grieven 11 en 16 (deels). Tegen afwijzing van de vordering sub f richten zich incidentele grieven 14 en 16 (deels).
Conventionele vordering sub a
80. Getronics vordert als restant van de projectsom een bedrag van € 408.402,19 exclusief BTW/€ 485.998,61 inclusief BTW (productie 38 CvE). Sedert mei 2003 functioneert het TTV-systeem naar behoren. Teneinde te beoordelen of de RET nog een bedrag verschuldigd is na de beëindiging van de overeenkomst op 31 januari 2002, dient de waarde van de door Getronics verrichte werkzaamheden te worden bepaald. In het kader van het beroep op artikel 21, lid 1 van de Overeenkomst gaan ook beide partijen ervan uit dat de waarde van de verrichte werkzaamheden moet worden bepaald en de RET deze waarde verschuldigd is. Voor de bepaling van die waarde is het voormelde facturatieschema niet bepalend. Dat geeft immers slechts aan wanneer betaald moet worden. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de kosten die door de RET zijn gemaakt om het systeem naar behoren te laten functioneren, bepaalt het hof de waarde van de verrichte werkzaamheden ex aequo et bono op de projectsom exclusief BTW minus deze door de RET gemaakte kosten ten bedrage van € 330.000,--. Dit brengt mee dat van het nog niet betaalde restant van de projectsom nog een bedrag verschuldigd is van € (408.402,19 - 330.000,-- =) 78.402,19 exclusief BTW = € 93.298,61 inclusief BTW. Het hof zal dit bedrag toewijzen en de vordering voor het overige afwijzen. In zoverre slaagt principale grief 20. De grief faalt voor het overige.
Conventionele vordering sub b
81. Getronics vordert een bedrag van € 126.140,01 exclusief BTW/€ 150.106,61 inclusief BTW terzake van divers meerwerk, welk bedrag bij factuur van 20 november 2001 in rekening is gebracht (productie 39 CvE). De rechtbank is er in het eerste tussenvonnis ten onrechte vanuit gegaan dat dit bedrag werd gevorderd in verband met de frequentieverschuiving en heeft deze vordering vervolgens als niet gespecificeerd en onderbouwd afgewezen, overwegende dat de RET deze werkzaamheden zelf zou doen uitvoeren. In de toelichting op grief 7 en in productie 41 bij de conclusie van eis heeft Getronics dit meerwerk gespecificeerd. Daaruit blijkt dat het niet gaat om kosten in verband met de frequentieverschuiving of de verhoging van het zendvermogen (vordering sub d).
82. In het als productie 41 bij eis overgelegde overzicht zijn naast verschillende werkzaamheden, ook werkzaamheden en kosten opgenomen voor de vervanging van de aanvankelijk aangebrachte antennes door sprietantennes in juni 2000, waarop de hierna te bespreken conventionele vordering sub c ziet. Getronics stelt dat het daarbij gaat om een bedrag van in totaal fl 135.923/€ 61.679,17, waarvan een bedrag van € 47.646, 92 in mindering is gebracht op de aanvankelijke meerwerkvordering en niet is meegenomen in deze vordering sub b, omdat dit ziet op modificatie van de onder de Overeenkomst vallende SG en MG rijtuigen. Het resterende deel (€ 14.032,25) zou zien op de kosten van de modificatie van Bombardier-rijtuigen welke niet onder de Overeenkomst vallen, zodat deze kosten als meerwerk in rekening kunnen worden gebracht. Het hof begrijpt dat deze kosten (€ 14.032,25) niet meer in rekening worden gebracht bij de vordering sub c. Nu de RET niet heeft bestreden - en in haar brief van 16 november 2000 zelfs erkent (zie hiervoor rechtsoverweging 2.16) - dat de modificatie van de Bombardier-rijtuigen buiten de Overeenkomst valt en aangenomen kan worden dat dit bedrag, gelet op de kostenopgave van 10 juli 2000 (zie productie 12 CvE), betrekking heeft op die modificatie, is dit bedrag als vergoeding voor meerwerk toewijsbaar
83. Bij haar memorie van antwoord heeft Getronics als producties 3 tot en met 9 correspondentie (brieven, faxen en mails) overgelegd waaruit valt af te leiden dat over het overige gevorderde meerwerk afspraken zijn gemaakt en niet bestreden mededelingen zijn gedaan. De RET bestrijdt weliswaar het meerwerk, stellende dat geen urenadministratie en ondertekende werkbrieven worden overgelegd en dat gebruik gemaakt wordt van vage omschrijvingen van de verrichte werkzaamheden, maar betwist niet gemotiveerd de juistheid van voormelde correspondentie. Nu de als producties 3 tot en met 9 overgelegde correspondentie gericht is aan de RET (zodat zij daarvan op de hoogte moet zijn geweest) en daarin (in het bijzonder in de brief van Getronics van 21 november 2000 (laatste productie 9) de fax van Getronics van 29 december 1999 (productie 6)) vrij eenvoudig de in de specificaties bij grief 7 en in productie 41 CvE genoemde bedragen zijn terug te vinden en deze zijn voorzien van een nadere specificatie, acht het hof de betwisting van de RET onvoldoende geconcretiseerd en gaat het daaraan voorbij. Overigens heeft de RET in haar hiervoor aangehaalde brief aan Getronics van 20 juli 2001 aangeboden ter zake een bedrag van fl. 94.259,-- te betalen.
Het hof merkt nog op dat op het als productie 41 overgelegde overzicht een aantal posten voorkomen (de laatste 6 posten vermeld op het overzicht), die ook betrekking hebben op de vervanging van de antennes in juni 2000 en die niet voorkomen op de in de toelichting op grief 7 gegeven specificatie. Nu die echter kennelijk, aldus blijkt na optelling, niet zijn meegenomen in het totaalbedrag, kunnen die verder buiten beschouwing blijven.
84. Op grond van het bovenstaande komt het gevorderde bedrag naar het oordeel van het hof voor toewijzing in aanmerking. De incidentele grieven 7, 12 en 16 slagen derhalve.
Conventionele vordering sub c
85. Getronics heeft bij haar factuur van 30 januari 2001 (productie 37 CvE) een bedrag van fl. 104.999,99 exclusief BTW/ fl. 124.949,98 inclusief BTW = € 56.699,83 in rekening gebracht,voor " SPRIETANTENNES TBV MG, SG en BOMBARDIER RIJTUIGEN". Op 10 juli 2000 heeft Getronics een opgave van de kosten van het plaatsen, aansluiten en testen van de sprietantennes onder 41 Bombardier, 64 SG en 35 MG-rijtuigen ten bedrage van fl. 131.923,-- gedaan (zie productie 12 CvE en hiervoor rechtsoverweging 2.16). Nu het hof van oordeel is dat de gebreken ten gevolge van de aanvankelijk geplaatste antennes voor rekening van Getronics komen, zijn de kosten van de vervanging daarvan door sprietantennes niet aan te merken als meerwerk en kan Getronics ook geen aanspraak maken op betaling daarvan. Dit is anders voor wat betreft de plaatsing van de sprietantennes onder de Bombardier-rijtuigen. Nu uit de stellingen van Getronics in verband met haar vordering sub b valt af te leiden dat de kosten daarvan naar haar mening € 14.032,25 bedragen en reeds zijn begrepen in de vordering sub b, gaat het hof ervan uit dat de vordering sub c - ondanks de omschrijving op de factuur - slechts betrekking heeft op de (MG en SG-)rijtuigen die wel onder de Overeenkomst vallen. De vordering sub c zal derhalve volledig worden afgewezen. Hieraan kan niet afdoen dat de RET in het kader van een mogelijke regeling op 16 november 2000 heeft aangeboden een hoger bedrag te betalen dan € 14.032,25 (namelijk fl. 53.005,--). Incidentele grieven 30, 31 en 32 falen derhalve. Getronics heeft zich er nog op beroepen dat de RET gehouden was tot betaling omdat mondeling was afgesproken dat de RET de kosten van de vervanging van de aangebrachte antennes door sprietantennes zou betalen, maar nu de RET dit heeft betwist, Getronics geen grief heeft gericht tegen het passeren van deze grondslag en van deze stelling in hoger beroep geen concreet bewijs heeft aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij.
Conventionele vordering sub d
86. Deze vordering betreft de kosten van de aanpassing van de zender, zoals vermeld in de Conclusie pilot. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 26 is overwogen, blijkt dat het hof van oordeel is dat deze vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Incidentele grieven 11 en 16 slagen derhalve.
Conventionele vordering sub e, voor zover betreffende de buitengerechtelijk kosten
87. De rechtbank heeft een bedrag van € 16.467,70 toegewezen ter zake van buitengerechtelijke kosten over het sub a toegewezen bedrag, overwegende dat daartegen geen specifiek verweer is gevoerd. De RET heeft deze vordering alsnog betwist in de toelichting op grief 24. In reactie daarop stelt Getronics ten aanzien van de hoogte van de kosten slechts dat zij vergoeding vordert overeenkomstig het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten. Op grond van artikel 6:96, lid 2 BW komen slechts redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in aanmerking, dat wil zeggen kosten die redelijk zijn en redelijkerwijs moesten worden gemaakt. Voorts komen de kosten niet voor vergoeding in aanmerking voor zover zij onder de proceskosten vallen. Getronics stelt ter onderbouwing van deze kosten dat zij/ haar advocaat vele brieven heeft geschreven, telefoongesprekken heeft gevoerd en schikkingsonderhandelingen heeft gevoerd, maar zij specificeert en onderbouwt haar kosten niet. (hetgeen zij overigens als voldoende reden aanvoerde voor afwijzing van de buitengerechtelijke kosten van de RET (zie punt 116 van akte van 12 april 2006)). Nu echter niet betwist is dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en dat ook blijkt uit overgelegde stukken, zal het hof deze vordering ex aequo et bono vaststellen op € 4.000,--. Principale grief 24 slaagt derhalve deels en faalt voor het overige.
Conventionele vordering sub f
88. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat in casu geen reden aanwezig is voor een volledige kostenveroordeling. Het niet betalen van schulden is niet zonder meer onrechtmatig en een reden voor veroordeling tot betaling van de werkelijke proceskosten. Bovendien had de RET, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, goede gronden voor opschorting van haar betalingsverplichting en is een deel van het gevorderde afgewezen. Dat zij in het kader van een mogelijke regeling heeft aangeboden een deel van de vorderingen van Getronics te betalen is onvoldoende reden om anders te oordelen. Incidentele grieven 14 en 16 (in zoverre) falen derhalve.
89. Het bovenstaande leidt ertoe dat ter zake van de vorderingen van Getronics voor toewijzing in aanmerking komt:
- € 93.298,61 als restant van de projectsom;
- € 150.106,61 voor divers meerwerk;
- € 39.989,38 voor meerwerk voor de aanpassing van de zender;
- € 4.000,-- aan buitengerechtelijke kosten
90. De wettelijke rente (ex artikel6:119 BW) zal het hof als volgt toewijzen:
in conventie:
- over het restant van de projectsom vanaf 1 mei 2003 omdat toen het systeem behoorlijk functioneerde, op welk moment volgens het facturatieschema het laatste deel van de projectsom gefactureerd en vervolgens betaald moest worden (zie rechtsoverweging 2.13);
- over het diverse meerwerk vanaf 20 december 2001 (30 dagen na de factuur van 20 november 2001 (productie 39 bij CvE));
- over de kosten van aanpassing van de zender en de buitengerechtelijke kosten (voor welke posten geen factuur is gezonden) vanaf de dag der dagvaarding, 25 april 2002;
in reconventie:
- over de boete vanaf 26 januari 2002 (vervaldatum van de factuur (productie 17 CvE).
91. Daar partijen in eerste aanleg en in hoger beroep over en weer deels in het gelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in hoger beroep in principaal en incidenteel beroep compenseren.
Beslissing
Het gerechtshof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnissen van 27 april 2005, 30 augustus 2006 en 24 november 2010,
en opnieuw rechtdoende:
in conventie
veroordeelt de RET om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Getronics te betalen
- € 93.298,61 ( restant van de projectsom), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2003 tot de dag der algehele voldoening;
- € 150.106,61 (diverse meerwerk), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 december 2001 tot de dag der algehele voldoening;
- € 39.989,38 (kosten verhoging zendvermogen) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 april 2002 tot de dag der algehele voldoening;
- € 4.000,-- (buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 april 2002 tot de dag der algehele voldoening;
in reconventie
veroordeelt Getronics om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de RET te betalen
- € 54.453,-- (boete), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2002 tot de dag der algehele voldoening;
in conventie en in reconventie
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie, des dat iedere partij de eigen kosten draagt;
compenseert de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, S.J Schaafsma en L.A.C.M. van Wezenbeek; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.