Uitspraak
Rolnummer: 22-003937-12
Parketnummer: 10-690089-12
Datum uitspraak: 25 maart 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 augustus 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 11 maart 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1:
hij, op of omstreeks 10 februari 2012 te [plaats], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 52,338 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2:
hij, op of omstreeks 10 februari 2012, te [plaats], althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een voorwerp, te weten geld (2900 bankbiljetten van 50 euro en/of 3000 bankbiljetten van 20 euro), heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten geld, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren, met aftrek van voorarrest.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Verweer
De verdediging heeft in de kern samengevat aangevoerd dat de verdachte in strijd met artikel 29, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering, ten onrechte niet is gewezen op zijn recht om niet op vragen te antwoorden alvorens hem door de politie is gevraagd wat er in de tassen zat waarin later het materiaal werd ontdekt dat na onderzoek cocaïne bleek te bevatten. Volgens de verdediging dient van dit onherstelbaar vormverzuim het gevolg te zijn dat al hetgeen als bewijs is vergaard na het moment waarop de cautie had moeten worden gegeven, van de bewijsgaring wordt uitgesloten. Subsidiair, voor het geval dat niet wordt aangenomen dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, is -eveneens kernachtig weergegeven- aangevoerd dat het ontbreken van de bevoegdheid om voorwerpen die de verdachte meevoert te onderzoeken niet wordt gedekt door toestemming van de verdachte, daar de door de verdachte uiteindelijk verleende toestemming om in de tassen te kijken niet als vrijwillig kan worden beschouwd en dat daarop eveneens met bewijsuitsluiting moet worden gereageerd.
Het hof stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat artikel 29, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering meebrengt dat de politie-ambtenaar die een persoon te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit wenst te verhoren, daartoe niet overgaat dan nadat die persoon, alvorens dit verhoor een aanvang heeft genomen, is meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.
Het proces-verbaal nr. PL1710 2012244542-8, op 11 februari 2012 op ambtsbelofte opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], houdt als relaas van eigen waarneming en ondervinding voor zover ten deze van belang -zakelijk weergegeven- het volgende in:
Op vrijdag 10 februari 2012 omstreeks 21.40 uur surveilleerden wij in een dienstmotorvoertuig op de Riebeekstraat te [plaats]. Wij roken een sterke geur die ons ambtshalve bekend is als geur van de softdrugs hennep. Deze geur werd sterker naarmate wij een personenauto passeerden. De voorzijde van deze auto stond in de richting van het Afrikaanderplein. Nadat het dienstmotorvoertuig in tegengestelde richting naast deze personenauto was geparkeerd ter hoogte van de achterzijde, roken wij, ondanks de gesloten ramen van ons dienstmotorvoertuig, dat de henneplucht indringender werd. Wij zagen dat de kofferbak van deze personenauto geheel geopend was en dat er achter deze auto een man stond. Wij zagen dat die man een zwartkleurige sporttas uit de kofferbak van de personenauto tilde en bij het zien van ons de tas terugzette. Wij stapten uit ons dienstmotorvoertuig.
Ik, [verbalisant 3], sprak de man aan. Ik vroeg hem wat hij aan het doen was. De man gaf geen antwoord op mijn vraag. Ik zag in de kofferbak van de personenauto twee zwartkleurige sporttassen staan. Ik vroeg de man wat er in de sporttassen zat. De man gaf wederom geen antwoord op de vraag die ik hem stelde.
Het hof stelt vast dat uit het relaas van de opsporingsambtenaren volgt dat de personenauto hun aandacht trok vanwege het toenemen van de intensiteit van de door hen waargenomen en als zodanig herkende hennepgeur naarmate hun dienstmotorvoertuig zich dichter in de nabijheid van die personenauto bevond. Bij die personenauto zagen de opsporingsambtenaren een persoon een tas uit de kofferbak tillen, welke tas zij dadelijk herkenden als zogenoemde sporttas. Kennelijk vormde dit voor de opsporingsambtenaren aanleiding om alledrie uit hun dienstmotorvoertuig te stappen, waarop vervolgens een van hen de man vroeg wat hij aan het doen was.
Naar het oordeel van het hof blijkt reeds uit hetgeen voorafging aan deze eerste vraag dat de opsporingsambtenaren de hennepgeur in verband hebben gebracht met het waargenomen terugzetten van de sporttas en dat zij daarin kennelijk aanleiding vonden om gedrieën het dienstmotorvoertuig te verlaten, daar waar een vrijblijvende vraag naar hetgeen waarmee een willekeurige burger zich bezighoudt niet zou vergen dat ook de opsporingsambtenaren die zich niet rechtstreeks tot de man zouden richten het dienstvoertuig verlaten. Als dan bovendien de man geen antwoord op de hem gestelde vraag geeft en in de kofferbak nog een tweede sporttas wordt waargenomen verdient naar het oordeel van het hof in gemoede geen geloof meer dat bij de opsporingsambtenaren ten aanzien van de man bij de auto, de latere verdachte [naam verdachte], geen vermoeden van schuld aan handelen in strijd met artikel 3 van Pro de Opiumwet was gerezen. Het hof neemt hierbij in overweging dat de tijdsvolgordelijkheid van de waarnemingen moet worden geacht in de volgorde van het relaas te zijn gerespecteerd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de opsporingsambtenaren zich nog niet bewust waren van de nadien waargenomen smeulende joint als mogelijke oorzaak van de sterke hennepgeur. Dit betekent dat [verdachte] niet mocht worden verhoord zonder voorafgaand op zijn zwijgrecht te zijn gewezen.
Daarmee komt aan de orde of de vraag wat er in de sporttassen zat moet worden beschouwd als verhoor in de zin van meerbedoelde wettelijke bepaling. Naar het oordeel van het hof lijdt het geen twijfel dat de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] met die vraag de verdachte als zodanig heeft verhoord. De vraag kan onder de hiervoor weergegeven omstandigheden immers niet anders worden opgevat dan strekkende tot het aan de dag brengen van de waarheid omtrent door de opsporingsambtenaren opgevatte vermoedens door middel van een feitelijke verklaring van de verdachte.
Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat met het de verdachte vragen naar de inhoud van de sporttassen zonder daaraan de cautie vooraf te laten gaan, sprake is van een onherstelbaar verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek.
Ofschoon het bij het geschonden voorschrift gaat om een uit rechtstatelijk oogpunt belangrijk voorschrift en het verzuim bij de naleving van dit belangrijke voorschrift bij het ontbreken van enige aanwijzing voor verschoonbaarheid als ernstig moet worden beschouwd, is het hof van oordeel dat er van dit verzuim hoegenaamd geen nadeel voor de verdachte is uitgegaan. Ook op de ten onrechte niet van de cautie voorafgegane vraag heeft de verdachte niet geantwoord en in het bekend worden van de inhoud van de sporttassen speelt zijn reactie op deze en andere als verhoor te kwalificeren vragen van de politie geen overwegende rol. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het uiteindelijk door de verdachte gehonoreerde verzoek om toestemming om in de sporttassen te mogen kijken niet kan worden beschouwd als strekkende tot een feitelijke verklaring. Het hof is daarom van oordeel dat met de enkele constatering van het verzuim moet worden volstaan.
Aan behandeling van het subsidiair gevoerde rechtmatigheidsverweer komt het hof niet toe nu dit is gevoerd voor het geval dat niet wordt aangenomen dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld en dit geval zich zoals uit het voorgaande volgt niet voordoet.
Vrijspraken
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd.
Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.
Op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het dossier is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte wetenschap heeft gehad omtrent het bestaan van de aangetroffen cocaïne (feit 1) noch omtrent de aanwezigheid van de onder 2 tenlastegelegde bankbiljetten (feit 2). In hetgeen door de advocaat-generaal daartoe is aangevoerd - inhoudende dat de verdachte een tas (met naar later bleek cocaïne) in zijn handen had en zich zenuwachtig gedroeg - ziet het hof geen aanleiding om daarover anders te oordelen. Naar het oordeel van het hof is aldus niet komen vast te staan dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren dan wel aanwezig hebben van een hoeveelheid cocaïne. Evenmin is komen vast te staan dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van een geldbedrag dat afkomstig was uit enig misdrijf. De verdachte behoort dan ook van het onder 1 en 2 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door mr. R.M. Bouritius,
mr. M.J.J. van den Honert en mr. N. Zandbergen, in bijzijn van de griffier mr. C. Bossema.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 maart 2013.
Mr. N. Zandbergen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.