Uitspraak
Rolnummer: 22-001878-10
Parketnummer: 10-993156-06
Datum uitspraak: 17 april 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 maart 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van:
- 11 en 25 september 2012,
- 22, 24 en 31 januari 2013,
- 11 en 26 maart 2013 en
- 3 april 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij, op of omstreeks A) 3 maart 2004 (D/1415) en/of B) 4 juni 2004 (D/1428), althans op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 juni 2004,
te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of/althans (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
meermalen, althans eenmaal, (telkens)
een of meerdere zogenoemde legal opinions en/of verklaring(en), (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst en/of heeft doen en/of laten opmaken en/of vervalsen, immers heeft/hebben verdachte en/ of zijn mededader(s) (telkens) valselijk - immers opzettelijk in strijd met de waarheid -
A) (D/1415) in een brief gericht aan de [N.V. A] te Amsterdam, (op het 1e blad gedateerd 3 maart 2003, op het 2e, 3e en 4e blad gedateerd 3 maart 2004) vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat hij, verdachte, en/of (een) ander(en) deze verklaring hadden opgesteld "as special counsel on certain matters of Dutch Law to [N.V. B]", en/of
- onder punt A op het 3e blad:
"The execution and delivery of the Guarantees has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except as has been obtained." en/of
- op het 3e blad:
"The opinions expressed in this letter are subject to the following limitations, exceptions and qualifications: (..) d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of the Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing guarantees in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. (..)", en/of
- dat [medeverdachte I] als directeur van het [N.V. B] volgens de statuten van deze vennootschap geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het [N.V. B] nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s),
en/of
B) (D/1428) in een brief gericht aan de [N.V. A] te Amsterdam, (gedateerd 4 juni 2004), vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat hij, verdachte, en/of (een) ander(en) deze verklaring hadden opgesteld "as special counsel on certain matters of Dutch Law in connection with the execution and delivery by [N.V. B]", en/of
- onder punt A op het 3e blad:
"The execution and delivery of the Guarantee has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except as has been obtained." en/of
- op het 3e blad:
"The opinions expressed in this letter are subject to the following limitations, exceptions and qualifications: (..) d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing a guarantee in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. (..)", en/of
- dat [medeverdachte I] als directeur van het [N.V. B] volgens de statuten van deze vennootschap geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het [N.V. B] nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s),
zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
2.
hij op of omstreeks A) 27 februari 2004 (D/1410) en/of B) 2 maart 2004 (D/1414) en/of C) 4 juni 2004 (D/1427), althans op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 juni 2004,
te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of/althans (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
meermalen, althans eenmaal, (telkens)
een of meerdere zogenoemde certificate(s) of verklaring(en), (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst en/of heeft doen en/of laten opmaken en/of vervalsen, immers heeft/hebben verdachte en/ of zijn mededader(s) (telkens) valselijk - immers opzettelijk in strijd met de waarheid -
A) (D/1410) in een certificate of verklaring, gedateerd 27 februari 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat [medeverdachte I] geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het [N.V. B] nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s) en/of
- onder punt 5:
"Execution and delivery of the Guarantees does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor."
en/of dat geschrift doen of laten voorzien van een handtekening van [medeverdachte I] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift) en/of
B) (D/1414) in een certificate of verklaring, gedateerd 2 maart 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat [medeverdachte I] geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het [N.V. B] nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s) en/of
- onder punt 5:
"Execution and delivery of the Guarantees does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor." en/of
dat geschrift doen of laten voorzien van een handtekening van [medeverdachte I] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift) en/of
C) (D/1427) in een certificate of verklaring, gedateerd 4 juni 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat [medeverdachte I] geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het [N.V. B] nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s) en/of
- onder punt 5:
"Execution and delivery of the Guarantee does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor. However, the members of de supervisory board of the Guarantor are aware of, and have not voiced any objection against, the Guarantor entering into the Guarantee." en/of
dat geschrift laten voorzien van een handtekening van [medeverdachte I] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift),
zulks telkens met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
3.
hij op of omstreeks A) 2 maart 2004 (D/1409) en/of B) 2 maart 2004 (D/1413) en/of C) 4 juni 2004 (D/1426), althans op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2003 tot en met 30 juni 2004,
te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of/althans (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
meermalen, althans eenmaal, (telkens)
een of meerdere guarantee(s) of garantie(s), (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst en/of heeft doen en/of laten opmaken en/of vervalsen, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) valselijk - immers opzettelijk in strijd met de waarheid -
A) (D/1409) in een guarantee of garantie, gedateerd 2 maart 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat het [N.V. B] zich garant stelt voor een lening en/of kredietfaciliteit ter hoogte van 7,2 miljoen euro van de [N.V. A] aan [B.V. A], en/of
- dat [medeverdachte I] zelfstandig bevoegd is tot het (besluiten tot het) afgeven en/of aangaan van de(ze) garantie, en/of
- onder punt 12:
"The person executing this guarantee on behalf of the Guarantor represents and warrants his authority to validly and bindingly act on behalf of the Guarantor in respect of this guarantee." en/of
dat geschrift laten voorzien van een handtekening van [medeverdachte I] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift), en/of
B) (D/1413) in een guarantee of garantie, gedateerd 2 maart 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat het [N.V. B] zich garant stelt voor een lening en/of kredietfaciliteit ter hoogte van 6,4 miljoen euro van de [N.V. A] aan [B.V. B], en/of
- dat [medeverdachte I] zelfstandig bevoegd is tot het (besluiten tot het) afgeven en/of aangaan van de(ze) garantie, en/of
- onder punt 12:
"The person executing this guarantee on behalf of the Guarantor represents and warrants his authority to validly and bindingly act on behalf of the Guarantor in respect of this guarantee." en/of
dat geschrift laten voorzien van een handtekening van [medeverdachte I] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift), en/of
C) (D/1426) in een guarantee of garantie, gedateerd 4 juni 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat het [N.V. B] zich garant stelt voor een lening en/of kredietfaciliteit ter hoogte van 25 miljoen euro van de [N.V. A] aan [B.V. C] en/of [B.V. D], en/of
- dat [medeverdachte I] zelfstandig bevoegd is tot het (besluiten tot het) afgeven en/of aangaan van de garantie, en/of
- onder punt 12:
"The person executing this guarantee on behalf of the Guarantor represents and warrants his authority to validly and bindingly act on behalf of the Guarantor in respect of this guarantee." en/of
dat geschrift laten voorzien van een handtekening van [medeverdachte I] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift), zulks telkens met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde dient te worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, een geldboete ter hoogte van € 50.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door een hechtenis van 285 dagen, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren.
Redelijke termijn
Standpunt van de advocaat-generaal
Het standpunt van de advocaat-generaal luidt - verkort en zakelijk weergegeven - als volgt.
Het openbaar ministerie heeft allesbehalve stil gezeten. In het kader van een procedure ex artikel 36 van Pro het Wetboek van Strafvordering heeft dit hof geoordeeld dat de behandeling van de zaak op korte termijn op zitting dient te worden aangebracht en daaraan heeft de advocaat-generaal voldaan. Er is door het openbaar ministerie steeds een actieve houding ingenomen. De zaak van de verdachte is verknocht met andere nog lopende strafzaken, ingewikkeld en omvangrijk. Het openbaar ministerie liep keer op keer tegen een muur op, niet in de laatste plaats door de tegenwerkende houding van de verdediging. Als gevolg van de opstelling van de verdediging heeft de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam de door het openbaar ministerie opgegeven getuigen niet gehoord in het kader van een procedure op grond van artikel 411a van het Wetboek van Strafvordering. Bij het aanbrengen van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal verder ook nog rekening moeten houden met het zittingsrooster van het hof en de agenda van de verdediging.
Standpunt van de verdediging
Door de verdediging is - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende betoogd.
Het recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn is welbewust door het openbaar ministerie geschonden. Hoewel het openbaar ministerie na het instellen van hoger beroep tegen het vonnis in de zaak van de verdachte eerst kenbaar heeft gemaakt een snelle behandeling in hoger beroep voor te staan, heeft de advocaat-generaal zich later op het standpunt gesteld dat een gelijktijdige behandeling van de zaak van de verdachte met die van de medeverdachte [medeverdachte I] (verder: [medeverdachte I]) geïndiceerd was. De vrijspraak van de verdachte in eerste aanleg en de positie van de verdachte als advocaat-partner hadden de advocaat-generaal aanleiding behoren te geven om met meer dan gemiddelde voortvarendheid de zaak van de verdachte te behandelen. De appeldagvaarding is tot twee keer toe zonder valide reden ingetrokken.
Het oordeel van het hof
Het hof overweegt naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep het volgende.
Op 21 juli 2006 is de verdachte door opsporingsambtenaren werkzaam bij de FIOD gehoord alwaar hem voor de aanvang van het verhoor is medegedeeld dat hij wordt verdacht van valsheid in geschrifte zoals strafbaar gesteld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht en dat hij als verdachte zal worden gehoord. De verdachte is op 22 juni 2007 voor een tweede keer als verdachte door opsporingsambtenaren werkzaam bij de FIOD gehoord. Bij brief d.d. 20 maart 2009 is door het openbaar ministerie aan de verdediging van de verdachte medegedeeld dat het openbaar ministerie tot strafrechtelijke vervolging van de verdachte ter zake van de verdenking van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd, zal overgaan.
Vervolgens is de akte van uitreiking van de dagvaarding om ter (regie)zitting in eerste aanleg van 7 oktober 2009 te verschijnen aan de verdachte op 21 september 2009 in persoon uitgereikt. De inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg heeft op 9 en 11 februari 2010 plaatsgevonden en de rechtbank heeft op 11 maart 2010 vonnis gewezen. De verdachte is bij voornoemd vonnis vrijgesproken van alle aan hem bij inleidende dagvaarding ten laste gelegde feiten. Het openbaar ministerie heeft op diezelfde dag hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.
Op 23 maart 2010 heeft het openbaar ministerie een appelschriftuur inhoudende de gronden voor het appel ingediend. De verdachte is gedagvaard om op 25 september 2010 ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen.
Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van het openbaar ministerie van 15 juni 2010 zijn in het kader van artikel 411a van het Wetboek van Strafvordering op 11 augustus 2010 in de zaak tegen de verdachte een deskundige en een getuige gehoord door de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof Den Haag. Op 6 september 2010 heeft het openbaar ministerie de dagvaarding van de verdachte om op 25 september 2010 ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen ingetrokken. Het openbaar ministerie heeft voor deze intrekking als reden opgegeven dat het voornemen bestond om de zaak tegen de verdachte en die tegen [medeverdachte I] gelijktijdig in hoger beroep te doen behandelen, gelet op de verwevenheid van een aantal aan beide verdachten ten laste gelegde feiten.
De verdachte is vervolgens bij dagvaarding van 15 september 2011 gedagvaard om op 11 oktober 2011 ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen. Bij brief van 6 oktober 2011 heeft de advocaat-generaal aan de verdediging van de verdachte medegedeeld dat zij om haar moverende redenen de dagvaarding van de verdachte tegen de terechtzitting van 11 oktober 2011 zal intrekken. De dagvaarding van de verdachte om op de terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2011 te verschijnen is vervolgens op 10 oktober 2011 ingetrokken.
Op 23 februari 2012 heeft dit gerechtshof het verzoekschrift ex artikel 36 eerste Pro lid van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door de verdachte, afgewezen.
Op 11 juli 2012 is de verdachte opnieuw opgeroepen om ter (regie)zitting in hoger beroep van 11 september 2012 te verschijnen. De behandeling van de zaak heeft in hoger beroep op 11 en 25 september 2012, 22, 24 en 31 januari, 11 en 26 maart en op 3 april 2013 plaatsgevonden.
Op 17 april 2013 wordt arrest gewezen.
Naar het oordeel van het hof is op 20 maart 2009 de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM), aangevangen, nu de mededeling van het openbaar ministerie, - kort gezegd inhoudende -, dat tot strafrechtelijke vervolging van de verdachte zou worden overgegaan, een handeling is waaraan de verdachte in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zou worden ingesteld.
Het hof stelt vast dat vanaf de aanvang van de redelijke termijn op 20 maart 2009 ruim vier jaar zijn verstreken tot het wijzen van het arrest op 17 april 2013. Alhoewel de overschrijding van de redelijke termijn zo beschouwd van relatief geringe omvang is, stelt het hof wel vast dat tussen het instellen van het hoger beroep op 11 maart 2010 en het wijzen van het arrest op 17 april 2013 ruim drie jaren zijn verstreken. Het hof is van oordeel dat door de proceshouding van het openbaar ministerie in hoger beroep - in het bijzonder gelet op het tot tweemaal toe intrekken van de dagvaarding in hoger beroep - het in artikel 6, eerste lid van het EVRM gewaarborgde recht van de verdachte op behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden. Zoals reeds eerder door het hof op 25 september 2012 is overwogen, dienen naar het oordeel van het hof de belangen van de verdachte bij een voortvarende behandeling van zijn strafzaak te prevaleren boven de belangen van het openbaar ministerie bij een gelijktijdige behandeling van de zaak van de verdachte met die van [medeverdachte I].
Niettegenstaande het feit dat de onderhavige zaak als een complexe strafzaak aangemerkt dient te worden, kan deze enkele omstandigheid onder de gegeven omstandigheden voorgenoemde overschrijding van de redelijke termijn niet rechtvaardigen. Daaraan kan niet afdoen hetgeen door de advocaat-generaal in dit verband voor het overige naar voren is gebracht.
Gelet op de hierna te nemen beslissing zal het hof volstaan met de enkele constatering van de overschrijding van de redelijke termijn als voornoemd.
Medeplegen
Standpunt van de advocaat-generaal
Ter onderbouwing van het standpunt dat de verdachte dient te worden veroordeeld wegens het medeplegen van alle hem ten laste gelegde feiten, heeft de advocaat-generaal - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
De verdachte was betrokken bij de raamovereenkomst gedateerd 28 december 2002 op grond waarvan garanties door het [gemeente] (hierna: [gemeente]) werden verschaft ten behoeve van leningen die door de [B.V. E] (hierna: B.V. E]) werden aangegaan. Hij was sinds medio jaren 1990 advocaat van de medeverdachte [medeverdachte II] (hierna: medeverdachte II]) en het [B.V. E], hij was op de hoogte van de penibele financiële situatie waarin zijn cliënten zich in de ten laste gelegde periode bevonden en hij was op de hoogte van het grote belang van kredietverstrekking. Verder was de verdachte op de hoogte van de functie van [medeverdachte I], van diens eigenmachtig optreden en van het belang van geheimhouding. De verdachte wist dat de Raad van Commissarissen van het [N.V. B] (hierna: [N.V. B]) geen toestemming had verleend voor het afgeven van garanties ten behoeve van de kredietverstrekking aan bedrijven van het [B.V. E].
De verdachte is actief betrokken geweest bij het opmaken van de in de tenlastelegging genoemde legal opinions, certificates en garanties. Hij heeft voor de advisering aan de [B.V. E], de completering, de ondertekening door [medeverdachte I] en doorzending van stukken zorg gedragen. Verder waren de garantieteksten grotendeels van hem afkomstig. Met die stukken werden geldleningen verkregen en die geldleningen dienden om de bedrijven van [medeverdachte II] te redden. De verdachte zorgde voor de juridische inbedding van de ondernemingslust van [medeverdachte II]. Zonder de documenten met daarin onjuistheden zouden de leningen niet zijn verkregen en zou het [N.V. B] niet garant hebben kunnen staan voor de leningen.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd en de verdachte heeft een deel van door de advocaat-generaal in dit verband gestelde feiten, ontkent.
Het oordeel van het hof
Wat van de juistheid van de door de advocaat-generaal aangedragen feiten en omstandigheden ook zij, naar het oordeel van het hof zijn enkel die feiten en omstandigheden onvoldoende om tot het wettige en overtuigende bewijs te komen van een bewuste en nauwe samenwerking van de verdachte met een of meer anderen gericht op het plegen van de concrete strafbare feiten als bedoeld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht zoals die hem zijn ten laste gelegd.
De verdachte ontkent een dergelijke samenwerking in dat verband, [medeverdachte I] en [medeverdachte II] verklaren daarover niet dan wel onvoldoende concreet en redengevend en in het dossier ontbreekt verder enig bewijsmiddel dat de verdachte ter zake belast.
De verdachte dient derhalve vrijgesproken te worden voor wat betreft het onderdeel van het tezamen en in vereniging plegen van de hem onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde strafbare feiten.
Overwegingen ten aanzien van feit 1
Bij de beoordeling van de vraag of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1 ten laste gelegde valsheid in geschrift met betrekking tot de documenten aangeduid als D/1415 en D/1428, de 'legal opinions' van respectievelijk 3 maart 2003 (het hof begrijpt 2004) en 4 juni 2004 stelt het hof op grond van de stukken en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat die beide documenten door de verdachte zijn opgesteld, dat D/1415 te Amsterdam door de verdachte en [persoon I] op 3 maart 2004 is ondertekend en dat D/1428 op 4 juni 2004 te Amsterdam door de verdachte en [persoon II] is ondertekend.
Het hof stelt vast dat de tekst ten laste gelegd onder het vierde gedachtenstreepje geen onderdeel uitmaakt van de ten laste gelegde documenten D/1415 en D/1428. De verdachte dient derhalve hiervan partieel te worden vrijgesproken.
I. Bewijsbestemming
Naar het oordeel van het hof dient vervolgens allereerst de vraag beantwoord te worden naar de aard, functie en het gebruik van de 'legal opinion'.
Het standpunt van de advocaat-generaal.
De advocaat-generaal heeft, onder verwijzing naar zowel het requisitoir in eerste aanleg en verkort en zakelijk weergegeven, de daar aangehaalde rechtsgeleerde literatuur en jurisprudentie en de in hoger beroep afgegeven deskundigenberichten van C.W.M. Lieverse (hierna: Lieverse), M.W. den Boogert (hierna: Den Boogert) en P.J.A.M. Nijnens, allen gedateerd 5 december 2012, betoogd dat een 'legal opinion' dient te worden aangemerkt als een geschrift met bewijsbestemming in het maatschappelijk verkeer. De advocaat-generaal betoogt op grond van voornoemde deskundigenberichten dat een 'legal opinion' een geschrift is dat bestemd is om tot bewijs te dienen nu dit - kort samengevat - tot doel heeft een (formele) bevestiging te krijgen dat naar bepaalde aspecten van een transactie is gekeken en dat deze in orde zijn bevonden. De opiniegever bevestigt derhalve aan de opinieontvanger dat hij de juistheid kan bevestigen van de juridische punten waarnaar hij heeft gekeken. Bij dupliek heeft de advocaat-generaal bij dit standpunt gepersisteerd.
Het standpunt van de verdediging.
De verdediging heeft, daartoe steunend op de deskundigenberichten van H.P. van Berkum en Den Boogert alsook op rechtsgeleerde literatuur ter zake, betoogd - verkort en zakelijk weergegeven - dat het oordeel vervat in een 'legal opinion' niet de feitelijke juistheid behelst ten aanzien van de in die 'opinion' vastgelegde feiten en juridische aspecten, doch slechts c.q. niet meer dan (een bewijs van) de juridische beoordeling daarvan door de opiniegever, reden waarom een 'legal opinion' slechts dan als 'valselijk opgemaakt' kan worden beschouwd indien deze niet de getrouwe weergave biedt van die juridische beoordeling, dat wil zeggen van het 'professional judgment' van de opiniegever. Bij repliek heeft de verdediging bij dit standpunt gepersisteerd.
Het oordeel van het hof.
Het hof betrekt bij zijn oordeel de deskundigenberichten van Lieverse en Den Boogert alsook hun verklaringen zoals afgelegd ter terechtzitting van 22 januari 2013 en komt op grond daarvan tot de slotsom dat het doel van een 'legal opinion' er in de Nederlandse rechtspraktijk in is gelegen om inzichtelijk te krijgen of er een (juridisch) beletsel is voor de afdwingbaarheid van de beoogde (achterliggende) transactie, of anders gezegd, een redelijke mate van juridische zekerheid voor wat betreft aspecten van geldigheid en rechtsgevolg van de beoogde rechtshandeling die minstgenomen een wegingsfactor is in de oordeelsvorming van de geadresseerde en, volgens Den Boogert, vergelijkbaar met een accountantsverklaring, zij het niet met de garantiefunctie van de accountantsverklaring.
De 'legal opinions' die thans ter beoordeling voorliggen zijn zogenaamde "third-party" opinions waarbij de opinie-geadresseerde, in casu [N.V. A] niet in een cliënt-relatie tot de opiniegever staat. Als advies van de opiniegever zijn 'legal opinions' dan ook stellig te noemen in die zin dat zij een juridische bevestiging zijn van een bepaald gegeven waarop de partij ten behoeve waarvan de opinie wordt afgegeven mag vertrouwen, in dit geval de gebondenheid van [N.V. B]. In onderlinge samenhang bezien maakt het bovenstaande dat de 'legal opinions'[D/1415] en [D/1428] door hun functie en gebruik te kwalificeren zijn als geschriften met bewijsbestemming zoals bedoeld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Dat zij naar hun aard de weergave behelzen van het individuele rechts- c.q. professioneel oordeel van de opiniegever, de verdachte, doet daar niet aan toe of af, en dat geldt tevens voor de stelling van de verdediging dat de publica fides beperkt is tot [N.V. A].
II. Valsheid
1. 'As special counsel to'
Standpunt van de advocaat-generaal
Door de advocaat-generaal is naar voren gebracht dat aan de hand van de bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat de verdachte geen advocaat was van het [N.V. B] danwel dat hij van het [N.V. B] de opdracht heeft ontvangen om als advocaat handelingen voor voornoemd bedrijf te verrichten, hetgeen betekent dat het opnemen van de zinnen:
'as special counsel on certain matters of Dutch Law to [N.V. B]'
en
'as special counsel on certain matters of Dutch Law in connection with the execution and delivery by [N.V. B]',
in de opinies van respectievelijk 3 maart 2004 en 4 juni 2004, in strijd met de werkelijke, feitelijke situatie was.
Standpunt van de verdediging
Door de verdediging is betoogd - verkort en zakelijk weergegeven- dat de door de verdachte in zijn opinie gebezigde bewoordingen dienen te worden verstaan tegen de achtergrond van de gebruikelijke betekenis die daar in het jargon van de opiniepraktijk wordt gehecht. De door de verdachte gekozen bewoordingen zijn in het licht van die context juist.
Het oordeel van het hof
Ten aanzien van de bewoordingen in de legal opinion 3 maart 2004 [D/1415]:
'as special counsel on certain matters of Dutch Law to [N.V. B]'
en
in de legal opinion 4 juni 2004 [D/1428]:
'as special counsel on certain matters of Dutch Law in connection with the execution and delivery by [N.V. B]',
overweegt het hof als volgt.
Met de advocaat-generaal stelt het hof allereerst naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat de verdachte nimmer als raadsman van het [N.V. B] heeft opgetreden. In samenhang bezien met hetgeen hierboven reeds is overwogen ten aanzien van de duiding van de onderhavige 'legal opinions' als zogenaamde 'third-party opinions', en mede gelet op hetgeen door de deskundigen is verklaard over de term 'special counsel', is het hof van oordeel dat een 'special counsel' geen aanduiding is van een raadsman van een der partijen betrokken bij een aan een 'legal opinion' onderliggende transactie. De meest gangbare duiding van de term in de Nederlandse opiniepraktijk is immers dat de opiniegever daarmee aangeeft dat hij slechts voor een nader aangeduid, specifiek geval is opgetreden als juridisch adviseur. Naar het oordeel van het hof zijn de voornoemde in beide opinies opgenomen zinsneden derhalve feitelijk niet als onjuist te kwalificeren en zijn deze derhalve niet in strijd met de waarheid valselijk opgemaakt.
2. Het opzet gericht op het opmaken van de teksten
Vervolgens dient in het licht van het verwijt dat de 'legal opinions' valselijk zijn opgemaakt de vraag beantwoord te worden of het opzet van de verdachte (al dan niet in voorwaardelijke zin) was gericht op het opstellen van de tekst van die beide 'opinions' in de voorliggende vorm en vervolgens of die geschriften dan (daardoor) valse geschriften in de zin van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht zijn.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal gaat uit van opzet in de zin van het doelbewust, willens en wetens opnemen van de valsheid. Zij betrekt daarbij zowel de eerdere ervaringen en wetenschap van de verdachte, c.q. zijn hoedanigheid en positie als advocaat-partner bij een gerenommeerd kantoor, als de overige feiten en omstandigheden zoals die uit de stukken blijken, daaronder de e-mailwisseling tussen de verdachte en [persoon III] van [N.V. A] en de aan de ten laste gelegde 'legal opinions' voorafgaande bemoeienis van de verdachte met [B.V. E], [medeverdachte II] en [medeverdachte I], en het deskundigenbericht van Lieverse. In de visie van de advocaat-generaal kan het op grond van de veruiterlijkte wil van de verdachte zoals die uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid niet anders zijn dan dat de verdachte moet hebben geweten dat hetgeen onder de letter l van artikel 25.6 van de Statuten van [N.V. B] stond vermeld van essentieel belang was voor de achterliggende juridische transactie.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat hetgeen tekstueel is neergeslagen in de beide opinies slechts dan als opzettelijk vals kan worden geoordeeld indien de verdachte niet zijn werkelijke beoordeling aan het papier toevertrouwd heeft. Ook overigens bevat het dossier geen bewijs bevat dat de verdachte opzettelijk iets onjuist aan het papier heeft toevertrouwd.
Voor wat betreft het niet opnemen van artikel 25.6 letter l van de Statuten van [N.V. B] is door de verdediging betoogd dat dit door de verdachte klaarblijkelijk en om voor hem nog steeds onverklaarbare redenen over het hoofd is gezien onder de omstandigheden waaronder hij destijds werkte, daaronder de kwade kans dat de verdachte niet de gehele tekst van de statuten voor zich had tijdens het concipiëren van de tekst, of de "oenige" vergissing bij de 'legal opinion' van 4 juni 2004, zoals de verdachte heeft aangevoerd, dat de bewuste letter l over het hoofd is gezien.
Het oordeel van het hof.
Het hof gaat gelet op zijn oordeel onder I ten aanzien van de bewijsbestemming voorbij aan het betoog dat de 'legal opinions' slechts dan vals kunnen zijn indien de verdachte doelbewust niet zijn eigen oordeel aan het papier had toevertrouwd.
Bij de verdere beoordeling van de eerste deelvraag gaat het hof naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en op grond van de stukken uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De verdachte is degene die de beide 'legal opinions' heeft opgesteld. Hij was destijds reeds een ervaren advocaat voor wie naar zijn eigen zeggen het opmaken van een 'legal opinion' niet tot de meest intellectuele uitdagingen van zijn beroepsbeoefening behoorde, werk dat hij niet echt leuk vond. Hoewel hij zich ter terechtzitting in hoger beroep op zijn geheimshoudingsplicht heeft beroepen ten aanzien van zijn betrekking tot [B.V. E] en/of [medeverdachte II] stelt het hof vast dat de verdachte in de periode voorafgaande aan het opstellen van de onderhavige 'legal opinions' bij verschillende andere transacties door [B.V. E] met derden als advocaat betrokken is geweest en dat hij wist welk belang aan een 'legal opinion' werd gehecht: blijkens zijn eigen woorden bij zijn eerste verklaring dat zonder 'legal opinion' de garantie niet werd geaccepteerd en zonder garantie geen lening werd verstrekt. De verdachte was ook overigens bekend met [N.V. B] en [medeverdachte I] positie en heeft ook de onder 2 ten laste gelegde certificate [D/1414] opgesteld. Hij wist derhalve welke grote commerciële belangen er met de documenten gemoeid waren. Ook was hij zich bewust van de omstandigheid dat de debiteur van de gegarandeerde verplichting een wapenproducent was en heeft hij zich naar eigen zeggen daarbij rekenschap gegeven bij de beoordeling van de geldigheid van de garantie.
Bezien tegen deze achtergrond alsook tegen de visie van deskundige Lieverse, dat van een professioneel opiniegever een zodanige onderzoeksverplichting mag worden gevergd dat hij zich er van vergewist dat de onderliggende stukken zoals hier van belang de statuten in de correcte versie bij het opstellen van de 'legal opinion' worden betrokken en dat hij in staat is hetgeen vermeld staat juridisch voor zijn rekening te nemen, is naar het oordeel van het hof het niet verifiëren waar dat wel verwacht mocht worden en daarmee het niet opnemen van de letter l van artikel 25.6 van de Statuten van [N.V. B] voldoende om dit als zwaar verwijtbaar gedrag, en daarmee minstgenomen als opzettelijk in voorwaardelijke zin te kwalificeren, zodat het hof er van uitgaat dat de verdachte de kwade kans heeft aanvaard dat hij de teksten van de 'legal opinions' zo, met deze onjuistheid, heeft opgesteld en dat van enige "oenigheid' zijnerzijds of welke andere verschoonbare slordigheid, professioneel of anderszins, dan ook geen sprake kan zijn geweest.
3. De opgemaakte teksten onder A en d: onjuist of valselijk opgemaakt ?
De vraag of de 'legal opinions' valselijk zijn opgemaakt spitst zich in het bijzonder toe op de vraag of het vermelden van de zinsnede:
"The execution and delivery of the Guarantees has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except has been obtained",
is gedaan in de wetenschap van de verdachte van zowel de omstandigheid dat de toestemming van de Raad van Commissarissen van [N.V. B] van doorslaggevende betekenis was voor het geven van de garanties door [medeverdachte I], als de omstandigheid dat die toestemming niet was gegeven.
Standpunt van de advocaat-generaal
Door de advocaat-generaal is onder verwijzing naar de rapportages van de deskundigen - verkort en zakelijk weergegeven- naar voren gebracht dat bovengenoemde teksten onder A en d valselijk zijn opgemaakt.
Standpunt van de verdediging
Door de verdediging is betoogd - verkort en zakelijk weergegeven - dat de opinie ten eerste naar de bewoordingen dient te worden geïnterpreteerd. Dichtbij de bewoordingen blijvend en bezien tegen de achtergrond van het conventionele jargon, heeft de verdachte geen opinie afgegeven omtrent de interne besluitvoering, hetgeen met zich meebrengt dat de afgegeven opinie A juist is. Daarnaast is door de verdediging gemotiveerd betoogd dat voorafgaand aan het afgeven van de garantie de toestemming van de Raad van Commissarissen niet was vereist, hetgeen eveneens met zich meebrengt dat de tekst van opinie A overeenkomstig de werkelijkheid is.
Het oordeel van het hof
Allereerst dient naar het oordeel van het hof de volledige tekst van de 'legal opinion' betrokken te worden bij de beantwoording van deze vraag. Weliswaar zijn slechts zinsneden daarvan opgenomen in de tenlastelegging doch een tekst als een 'legal opinion' brengt naar zijn aard met zich mee dat de uitleg van losse onderdelen daarvan niet anders kan geschieden dan door de gehele context van de gewraakte passages daarbij te betrekken, en daarvan is de samenhang die de tekst tot één geheel maakt een aspect.
Het hof stelt op grond van de stukken vast dat in de beide 'legal opinions' zoals onder 1 ten laste gelegd de tekst onder punt A op het derde blad identiek is, en dat de tekst van D/1415:
"This opinions expressed in this letter are subject to the following limitations, exceptions and qualifications: (...) d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing guarantees in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. (...)",
slechts afwijkt van die van D/1428 in die zin dat het woord 'guarantees' in D/1428 in het enkelvoud staat. Hierboven is reeds overwogen dat van de tekst van telkens het vierde gedachtestreepje met betrekking tot het ontbreken van de noodzaak van voorafgaande toestemming door de raad van commissarissen wordt vrijgesproken. Het hof stelt vast dat in de beide 'legal opinions' onder de 'qualification d' is opgenomen een (eensluidende) passage beginnend:
'An argument could be made (...) would not be affected thereby',
waaruit duidelijk een restrictie op de interpretatie c.q. een alternatieve interpretatie van het aspect van de voorafgaande toestemming door de Raad van Commissarissen bij de onderhavige transactie valt op te maken. Minstgenomen is dit een indicatie dat de verdachte zich bewust is geweest van een eventueel dispuut op dit punt en heeft hij door het opnemen van deze passage daarvoor, hoe indirect mogelijk ook, aandacht gevraagd.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het opzet op het concipiëren van juist deze teksten door de verdachte, laat het hof in het midden of het opnemen van deze passage het gevolg is van een bewuste wilsakt van de verdachte.
Wat er van de uiteindelijke duiding daarvan ook zij, dit betekent naar het oordeel van het hof dat de verdachte minstgenomen blijk geeft aan derden door de opname van deze passage dat er eventueel dispuut kan zijn op dit punt. Dit dispuut is achteraf ook daadwerkelijk gerezen maar dat laatste maakt de 'legal opinions' naar het oordeel van het hof nog niet vals aangezien de wel in de tenlastelegging opgenomen onderdelen A en qualification d klaarblijkelijk gemitigeerd worden door hetgeen overigens in de 'legal opinion' is opgenomen en dus geen doorslaggevende betekenis kunnen hebben voor de vaststelling dat hetgeen is opgenomen als valsheid in geschrifte kan worden gekwalificeerd.
Overwegingen ten aanzien van feit 2
De verdachte wordt verweten dat hij de onder 2 ten laste gelegde documenten D/1410, D/1414 en D/1427, allen zijnde certificates, eventueel tezamen en in vereniging met [medeverdachte I] valselijk heeft opgemaakt, zulks telkens met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
Standpunt van de advocaat-generaal
Naar de mening van het openbaar ministerie zijn de onder 2 ten laste gelegde documenten geschriften in de zin van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht, hebben zij bijgevolg bewijswaarde, zijn de documenten valselijk opgemaakt, heeft de verdachte opzet gehad op de onjuistheden in de ten laste gelegde documenten en heeft de verdachte het oogmerk gehad te misleiden, dit alles gepleegd tezamen en in vereniging met [medeverdachte I], nu de verdachte een kennelijk verdere onderzoeksplicht voor zichzelf wilde afdekken.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft betoogd - verkort en zakelijk weergegeven- dat de inhoud van de ten laste gelegde certificates niet in strijd met de werkelijkheid is. Daarnaast mist het certificate van 27 februari 2004 [D/1410] bewijsbestemming nu deze niet door [medeverdachte I] is ondertekend en nimmer heeft gediend als onderdeel van een legal opinion.
Het oordeel van het hof
Het hof stelt vast dat de onder feit 2 tenlastegelegde documenten allen door de verdachte zijn opgesteld en dat de documenten D/1414, D/1427 en D/1410 door [medeverdachte I] zijn ondertekend. Naar het oordeel van het hof dient vervolgens allereerst de vraag beantwoord te worden naar de aard, functie en het gebruik van de 'certificate'.
Het hof betrekt bij zijn oordeel de deskundigenberichten van Lieverse en Den Boogert alsook hun verklaringen zoals afgelegd ter terechtzitting van 22 januari 2013 en komt op grond daarvan tot de slotsom dat de functie van een certificate een beperking is (op het eigen onderzoek) voor de jurist die de opinie opstelt. De handtekening onder het certificate is de bevestiging dat de inhoud daarvan juist is; anders gezegd, degene die het certificate ondertekent is degene die verantwoordelijk is voor de juistheid van de inhoud daarvan. De opsteller van een 'legal opinion' mag in beginsel vertrouwen op de inhoud van een certificate, tenzij er wetenschap is dat, danwel gegronde reden is om er van uit te gaan dat degene die het certificate ondertekent niet in de positie verkeert dat hij kan en mag verklaren zoals hij dat in het certificate doet. Datzelfde heeft te gelden indien zoals in het onderhavige geval de certificates door de verdachte zijn opgesteld en degene die de certificates ondertekende, te weten [medeverdachte I], over de inhoud daarvan opmerkingen heeft gemaakt tegenover de verdachte. Er zijn geen wettige bewijsmiddelen voorhanden op grond waarvan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewijs worden bekomen dat een van deze laatstgenoemde situaties zich heeft voorgedaan.
Op grond van de hier weergegeven aard, functie en gebruik van het certificate in de opiniepraktijk komt het hof tot het oordeel dat het bij verdachte met het opstellen van de onder 2 ten laste gelegde teksten heeft ontbroken aan opzet tot het valselijk opmaken van een geschrift.
Overweging ten aanzien van feit 3
De verdachte wordt verweten dat hij de onder 3 ten laste gelegde documenten D/1403, D/1413 en D/1426, allen zijnde garanties, eventueel tezamen en in vereniging met [medeverdachte I] valselijk heeft opgemaakt, zulks telkens met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
Standpunt van de advocaat-generaal
Naar de mening van het openbaar ministerie zijn verkort en zakelijk weergegeven de onder 3 ten laste gelegde documenten eveneens geschriften in de zin van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht, hebben zij bijgevolg bewijswaarde, zijn de documenten valselijk opgemaakt, heeft de verdachte opzet gehad op de onjuistheden in de ten laste gelegde documenten en heeft de verdachte het oogmerk gehad te misleiden, dit alles gepleegd tezamen en in vereniging met [medeverdachte I]. Anders dan de verdediging is de advocaat-generaal van mening dat ook ten aanzien van de niet door de verdachte opgestelde garanties een veroordeling kan volgen, nu de verdachte actief betrokken is geweest bij de voorbereiding en de opmaak van de stukken.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft betoogd verkort en zakelijk weergegeven dat de onder 3 ten laste gelegde documenten niet in strijd met de werkelijkheid zijn en dat derhalve van een veroordeling wegens valsheid in geschrifte in de zin van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht geen sprake kan zijn.
Het oordeel van het hof
Het hof stelt naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat de verdachte de documenten D/1403 en D/1413 niet zelf heeft opgesteld. Nu uit de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is waaruit zou blijken dat de verdachte enige bemoeienis heeft gehad met het daadwerkelijk opstellen van de ten laste gelegde documenten, en gelet op het hierboven reeds weergegeven oordeel van het hof ten aanzien van het medeplegen, te weten dat er geen sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking met [medeverdachte I], dient de verdachte vrijgesproken te worden van valsheid in geschrifte met betrekking tot voornoemde documenten.
Ten aanzien van document D/1426 overweegt het hof het navolgende.
Wat van de juistheid van de door de advocaat-generaal aangedragen feiten en omstandigheden ook zij, naar het oordeel van het hof zijn die feiten en omstandigheden onvoldoende om tot het wettige en overtuigende bewijs te komen van een concreet strafbaar feit als bedoeld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht zoals die aan de verdachte onder feit 3 is ten laste gelegd.
Gezien al het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden hetgeen aan de verdachte onder 1, 2 en 3 is gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door mr. I.E. de Vries, mr. A.M.P. Gaakeer en mr. M.J.J. van den Honert, in bijzijn van de griffier mr. M.Th.A. de Ridder.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 17 april 2013.