Uitspraak
Rolnummer: 22-005522-11
Parketnummer: 11-197974-11
Datum uitspraak: 16 april 2014
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Dordrecht van 15 november 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[naam] (zich tevens noemende [naam]),
geboren te [geboorteplaats] in het jaar 1978,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 2 april 2014.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 19 augustus 2011 te Sliedrecht, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Rechtmatigheid aanhouding
Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte bepleit dat er geen bevoegdheid bestond op grond waarvan naar een identiteitsbewijs kon worden gevraagd, waardoor de hierop volgende staandehouding van de verdachte onrechtmatig is geweest, hetgeen zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het dossier blijkt dat op 19 augustus 2011 door de verbalisanten aan de verdachte is gevraagd zich te legitimeren. Aldus is er geen sprake van een vordering in de zin van artikel 2 van Pro de Wet op de identificatieplicht, danwel artikel 8a van de Politiewet.
De verdachte overhandigde vervolgens vrijwillig zijn legitimatiebewijs. Uit het hierop volgende onderzoek bleek dat de verdachte stond gesignaleerd als ongewenst vreemdeling en is hij aangehouden.
Op basis van voornoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat de aanhouding van de verdachte niet onrechtmatig is geweest. Wat er ook zij van de rechtmatigheid ter zake van de controle van het voertuig waarin de verdachte zich op dat moment bevond, er is aldus geen sprake van enig in het stafrechtelijk vooronderzoek tegen verdachte begaan vormverzuim.
Het hof verwerpt het verweer.
Verweer strekkende tot vrijspraak
Door de raadsman van de verdachte is bepleit dat de verdachte ten tijde van zijn aanhouding onder het bereik van de Richtlijn 2004/38 viel, omdat hij als gezinslid van een EU-onderdaan (in casu zijn Nederlandse echtgenote) in België een verblijfsvergunning had. Nu er geen sprake is van een actuele werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van de openbare orde dient vrijspraak te volgen, aldus de raadsman.
Het hof stelt het navolgende vast.
De verdachte heeft de Marokkaanse nationaliteit en is bij besluit van 5 december 2001 ongewenst vreemdeling verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, onder c van de Vreemdelingenwet 2000.
Uit de stukken blijkt dat de verdachte op 15 juni 2005 in België is gehuwd met zijn Nederlandse echtgenote. Nadien is verdachte in België blijven wonen. Op 21 november 2005 is hij door de Belgische autoriteiten in het bezit gesteld van een verblijfsdocument ingevolge het EU-recht voor verblijf bij een gezinslid met de nationaliteit van een EU-lidstaat beschikte. Naar het hof aanneemt is aan verdachte dit verblijfsdocument verstrekt ingevolge het bepaalde in EU-Richtlijn 2004/38 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. Blijkens het proces-verbaal van aanhouding beschikte de verdachte ook op de datum waarop hij voor de hem thans tenlastegelegde overtreding van artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht werd aangehouden, 19 augustus 2011, nog steeds over een soortgelijk en geldig door de Belgische autoriteiten afgegeven verblijfsdocument.
Op grond van het bepaalde in artikel 27, eerste lid, van voornoemde Richtlijn 2004/38 kunnen de lidstaten van de Europese Unie de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid.
Uit de vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt, dat een beperking om redenen van de openbare orde slechts toegestaan is als betrokkene op het moment dat de beperking wordt ingeroepen (nog) een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de betreffende samenleving vormde.
Zowel de raadsman als de advocaat-generaal hebben bepleit dat in het onderhavige geval voormeld gemeenschapsrechtelijke openbare orde-criterium dient te worden toegepast. Er kan naar het oordeel van het hof echter twijfel over bestaan of voormeld gemeenschapsrechtelijk openbare orde criterium ook van toepassing is in een geval als het onderhavige waarin een in Nederland ongewenst verklaarde derde lander die een uit het gemeenschapsrecht voortvloeiend verblijfsrecht heeft in een andere EU-lidstaat, zelfstandig (en dus zonder dat hij vergezeld is van de EU-onderdaan via welke hij voormeld gemeenschappelijk verblijfsrecht heeft verkregen) Nederland inreist. Uit de bestuursrechtspraak (o.m. Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 9 november 2010, LJN BP0364 en Rechtbank Den Haag 12 juni 2012, LJN BW8473) kan namelijk worden afgeleid dat alsdan voormeld gemeenschapsrechtelijk openbare orde criterium niet van toepassing zou zijn, doch slechts het nationale recht. Niet ter discussie staat dat de verdachte ten tijde van zijn aanhouding zich niet in het gezelschap van zijn echtgenote bevond.
De rechtsvraag naar het in dezen toe te passen openbare orde criterium behoeft echter in het onderhavige geval niet te worden beantwoord, nu naar het oordeel van het hof ook de voor verdachte meest gunstige interpretatie, te weten de toepassing van het gemeenschapsrechtelijke openbare orde criterium, niet zou kunnen leiden tot de door de raadsman bepleite uitkomst.
Uit de zich in het strafdossier bevindende uitspraak van bestuursrechter d.d. 6 februari 2013 leidt het hof namelijk af dat de verdachte op 31 mei 2001 is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, aanhef en onder b, en onder c van de Opiumwet en artikel 416, eerste lid, aanhef en onder a van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
Op 10 oktober 2003 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Opiumwet en artikel 416, eerste lid, aanhef en onder Sr.
Op 25 januari 2007 is verdachte door de Belgische strafrechter veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaren, met uitstel van vijf jaren voor de helft wegens bezit en gemakkelijk maken van gebruik van verdovende middelen zonder vergunning.
Door of namens verdachte zijn ter terechtzitting deze veroordelingen, en de strafbare feiten waarvoor zij zijn uitgesproken, niet betwist.
Het Hof stelt vast dat het hier gaat om meerdere veroordelingen tot langdurige vrijheidstraffen voor het bezit en/of de handel in(hard)drugs, terwijl de laatste veroordeling dateert uit 2007. Het hof is van oordeel dat hieruit voldoende blijkt dat de verdachte op het moment van aanhouding (nog steeds) een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de Nederlandse samenleving, in het bijzonder dat van de volksgezondheid. Hierdoor bestond er ten tijde van het tenlastegelegde voldoende grond om aan te nemen dat de verdachte ook naar maatstaven van gemeenschapsrecht een gevaar voor de openbare orde vormde als bedoeld in artikel 27, eerste lid, van voornoemde Richtlijn 2004/38. De ongewenstverklaring is derhalve niet in strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht.
Het verweer wordt dan ook verworpen.
Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof voorts van oordeel dat Richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn) in het onderhavige geval niet van toepassing is, nu de verdachte op grond van het voorgaande valt onder de werkingssfeer van Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. Gezien het gestelde in artikel 3, lid 1, onder 1. van voormelde Terugkeerrichtlijn jo. artikel 2, punt 5 van de Schengengrenscode valt verdachte daardoor buiten de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 19 augustus 2011 te Sliedrecht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich, naar hij wist, en in weerwil van een eerdere veroordeling ter zake van hetzelfde feit, als ongewenst vreemdeling in Nederland opgehouden en hij heeft daarmee het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse staat ondermijnd.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. A. Kuijer en mr. M. Pheijffer, in bijzijn van de griffier mr. R. van den Bosch.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 april 2014.
Mr. M. Pheijffer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.