Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-12/00538
Uitspraak d.d. 21 januari 2014
in het geding tussen:
[X] te [Z], belanghebbende,
en
de directeur van de Belastingdienst Amsterdam, de Inspecteur,
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage (thans rechtbank Den Haag) van 4 juni 2012, nummer AWB 10/7126, betreffende na te vermelden navorderingsaanslag en beschikking.
Navorderingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 135.726.
Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van
f576.468, waarvan ƒ 440.742 (€ 200.000) als inkomen uit aanmerkelijk belang. Bij gelijktijdig genomen beschikking is een bedrag van ƒ 35.593 (€ 16.151) aan heffingsrente in rekening gebracht.
f576.468, waarvan ƒ 440.742 (€ 200.000) als inkomen uit aanmerkelijk belang. Bij gelijktijdig genomen beschikking is een bedrag van ƒ 35.593 (€ 16.151) aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de navorderingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 115. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 29 oktober 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Ter zitting is tevens behandeld het hoger beroep van [A] B.V. gevestigd te [Q], met kenmerk BK-12/00541, betreffende de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2000. Voor zover in die zaak door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaak voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is één proces-verbaal opgemaakt.
2.4. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende nog een stuk ingezonden ter zake van de rectificatie van een in de aanvulling op het hogerberoepschrift vermelde datum. Het Hof heeft, gelet op de inhoud van dat stuk, geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.
Vaststaande feiten
3.
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder 1 tot en met 20 van haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.
”Feiten
1.
Eiser is directeur en middellijk 75%-aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: de B.V.). De B.V. hield zich bezig met de handel in effecten, opties, edele metalen, futures en termijncontracten. Voor effectentransacties houdt de B.V. een zogenoemde ‘clearingrekening’ aan bij [B] N.V. (hierna: [B]). De effectentransacties liepen via [B] en de beurs. Eiser woont samen met [C] (hierna: de partner).
2.
Op 22 december 2000 heeft eiser namens de B.V. een fax aan [B] gezonden met de volgende opdracht:
“Overboeking € 200.000
Naar Chase Manhattan Bank AG
Frankfurt
Duitsland
(…)
Onder vermelding van [D] – [E]”
[B] heeft het bedrag overgemaakt naar de [F] Inc. te Chicago, VS. Begunstigde is [D], een cliëntenremisier, ofwel een tussenpersoon die een klant in contact brengt met een belegger.
3.
Bij fax van 29 januari 2001 heeft eiser namens de B.V. aan haar belastingadviseur het volgende geschreven:
“Hierbij de schriftelijke bevestiging van de transactie die is afgesloten op 9 october 2000
zijnde: [de B.V.] koopt 375 December CALLS AEX 700 à € 8.=
tegenpartij [G]”
zijnde: [de B.V.] koopt 375 December CALLS AEX 700 à € 8.=
tegenpartij [G]”
4.
Verweerder heeft op 4 april 2002 eisers aangifte IB/PVV over het jaar 2000 ontvangen. Daarin is een belastbaar inkomen aangegeven van ƒ 135.726. Verweerder heeft de primitieve aanslag IB/PVV met dagtekening 22 april 2004 overeenkomstig de aangifte vastgesteld.
5.
Verweerder heeft op 10 april 2002 de aangifte vennootschapsbelasting (hierna: VPB) van de B.V. over het jaar 2000 ontvangen. Daarin is een bedrag van ƒ 1.636.576 aan overige bedrijfsopbrengsten vermeld. Zoals blijkt uit de jaarrekening van eiseres van 21 maart 2002 zijn in dit bedrag ‘overige resultaten effecten’ van negatief ƒ 661.113 (€ 300.000) begrepen. Verweerder heeft de primitieve aanslag VPB met dagtekening 31 mei 2002 overeenkomstig de aangifte van de B.V. vastgesteld.
6.
Verweerder is in 2006 bij de B.V. een in november 2005 aangekondigd boekenonderzoek begonnen naar de aanvaardbaarheid van de aangiften VPB over de jaren 2001 tot en met 2004. Dit onderzoek is midden 2006 uitgebreid naar het jaar 2000 voor wat betreft de onder 5 vermelde ‘overige resultaten uit effecten’.
7.
Verweerder heeft op 26 september 2006 aan de belastingadviseur een brief gezonden waarin het volgende wordt voorgelegd:
“Op 30 november 2006 verloopt de verjaringstermijn voor het opleggen van een navorderingsaanslag inkomstenbelasting over het jaar 2000 van [eiser], rekeninghoudend met het verleende uitstel van elf maanden.
Het feitenonderzoek omtrent de afboeking van een verlies op effecten ad € 300.000 in [de B.V.] is nog niet afgerond. Ter voorkoming van het opleggen van een navorderingsaanslag ter behoud van rechten, stel ik voor dat [eiser] geen beroep doet op het verstrijken van de navorderingstermijn.
Met het ondertekenen van deze brief verklaart [eiser] dat hij geen beroep zal doen op het verstrijken van de navorderingstermijn van vijf jaar indien de navorderingsaanslag na 30 november 2006 wordt opgelegd.”
De brief is door eiser voor akkoord getekend. Verweerder heeft met dagtekening 14 november 2008 de navorderingsaanslag opgelegd.
8.
Op zondag 22 februari 2004 ontving de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) een anonieme e-mail, met als afzender ‘haagse trader’ met onder meer de volgende inhoud:
“Ik wordt dermate bedreigd en afgeperst dat ik tot de volgende mededeling moet overgaan.
Gaarne wil ik u erop attenderen dat ik onder bedreiging en intimidatie van [eiser] op 28-12-2000 200.000 euro op mijn rekening heb laten storten om deze vervolgens cash terug te brengen, dit geld afkomstig uit [de B.V.] moest worden weggesluist om de winst te drukken cq. de belasting te ontduiken.
Ik wordt tot op de dag van vandaag bedreigd en gedwongen zwijggeld te betalen. Ik ben inmiddels op de hoogte dat [eiser] geschorst is vanwege een ander verdacht feit. Ik heb dit alles al eerder gemeld bij mede aandeelhouder (…) maar deze vindt de praktijken van zijn zoon zeer normaal.
Tevens ben ik er getuige van geweest dat Floorbrokers(s) op de Optiebeurs zijn betaald voor diensten zoals frontrunning en voorkennis van grote cliënt-orders.
Ik ben bereid hier anoniem mits zonder consequenties een verklaring voor te komen afleggen, met bewijs en al.
Verder ben ik op de hoogte van het feit dat [eiser] criminelen banden onderhoud en in het 3e kwartaal van 2002 in Vietnam is geweest om aldaar met zwart-geld een restaurant te kopen om zodoende cash geld naar Nederland te sluisen.
Ik zal maandag 23-02-2004 tevens de accountant van [eiser] en [de B.V.] inlichtten over de frauduleuse handelingen.”
9.
Op 23 februari 2004 zond deze Haagse trader diverse emails naar de AFM met onder meer de volgende inhoud:
“Deze middag (…) had ik Advocaat [H] te [R] aan de telefoon namens [eiser] of ik af wilde zien van verdere stappen, jegens [eiser].
Hieruit blijkt wel dat [eiser] zich bewust is van zijn Frauduleuse/criminele praktijken.(…)”
“ik heb uit zeer betrouwbare bron vernomen dat het feit dat [eiser] geschorst is wegens Pre-Arranged Trading, bewust de bedoeling was om geld via de beurs uit de BV te sluisen, om zodoende de belasting te ontduiken, hij heeft zijn tegenpartij hiervoor dermate onder druk gezet, geintimideerd en bedreigd dat deze geen ander uitweg zag zich coulant op te stellen om represailles te voorkomen. Ik heb hier zelf orderbevestigingen van gezien en de geldafrekeningen naar de priverekening van [de partner] (…)”
“Onderstaande email ontving ik maandagavond van [eiser], of wij al niet genoeg geintimideerd zijn wil hij dat ik aantijgingen die met bewijs kan onderbouwen wil intrekken.
Hoogachtend,
(…)
Na aanleiding van jouw e-mails waarin jij mij en mijn familie in discrediet brengt ben ik genoodzaakt om de incasso van ons zakelijk cq financieel meningsverschil te beeindigen.
Hopend dat onze wegen zich hier definitief scheiden en ik geen last meer ondervind ga ik er vanuit dat je de door mij geleden schade herstelt dmv de door jouw aangeschreven emails je te verontschuldigen en je aangeeft dat je uitlatingen slechts gebaseerd waren op een persoonlijke vete.
Hoogachtend,
[eiser]”
10.
Volgens mededeling van de advocaat van eiser wordt op 25 februari 2004 een door eiser en [G] ondertekende verklaring opgesteld met de volgende inhoud:
“Hierbij verklaren [eiser] en [G] als volgt.
De vermeende doch betwiste vordering van [eiser] op [G] wordt door eerstgenoemde prijsgegeven, hetgeen vanzelfsprekend inhoudt dat eerstgenoemde hierop geen rechten meer zal trachten te doen gelden en derhalve pogingen deze vordering te incasseren achterwege zal laten.
[G] zegt uitdrukkelijk toe niet langer [eiser] en diens familie belastende berichten te zullen verspreiden.”
11.
Op 25 februari 2004 stuurt de haagse trader een email aan de AFM met onder meer de volgende inhoud:
“In vervolg op eerder berichten wens ik hierbij uitdrukkelijk te kennen te geven dat deze niet op waarheid berusten en louter voortkwamen uit persoonlijk ongenoegen
Ik verzoek u derhalve mijn berichten te vernietigen en deze als niet verstuurd en ontvangen te beschouwen
Excuses voor het ongemak en de mogelijk veroorzaakte onrust.”
12.
In een e-mail van 24 november 2006 van de B.V. aan de belastingadviseur staat onder meer het volgende:
“Hierbij mijn reactie op de door de inspecteur gestelde vragen: De tegenpartij van mijn otc is [D] dit is een handelshuis met handelaren over de hele wereld, de trader waar ik contact mee heb gehad is [G]. Deze trader was voorheen werkzaam op de beursvloer waar ik hem van kende. De transactie is begin oktober gedaan. Dit staat tevens vermeld op de door [B] gedane overboeking, ik heb [B] nog in augustus hierover aangesproken of zij van deze transactie nog iets in hun archieven hadden. Hun reactie zal ik u doen toekomen. (…)”
13.
In een brief van 22 augustus 2006 van [B] aan de B.V. staat onder meer het volgende:
“U gaf aan dat deze betaling uit hoofde van een OTC-transactie verricht is die u telefonisch aan ons heeft gemeld. De OTC-transactie hebben wij in onze administratie echter niet kunnen achterhalen. De personen die u destijds hierover gesproken zou kunnen hebben werken inmiddels niet meer bij [[B]]. Telefonische gesprekken worden bij ons getaped. De tapes worden echter niet langer dan 1 jaar bewaard. Hierdoor kunnen wij niets bevestigen over een OTC transactie in deze periode.”
14.
In een e-mail van 5 april 2007 van [B] aan verweerder staat onder meer het volgende:
“Subject: RE: clearingrekening 683
(…)
Ik kan u mededelen dat onze Risk afdeling heeft geconstateerd dat de overboekingen niet gerelateerd zijn aan OTC transacties. Wij hebben ook geen OTC-Transacties kunnen traceren in de periode 01-01-2000 t/m 31-12-2005.”
Ik kan u mededelen dat onze Risk afdeling heeft geconstateerd dat de overboekingen niet gerelateerd zijn aan OTC transacties. Wij hebben ook geen OTC-Transacties kunnen traceren in de periode 01-01-2000 t/m 31-12-2005.”
15.
Verweerder heeft de afschriften van de bankrekening van de partner opgevraagd en constateert de volgende overboekingen:
Datum Bedrag Van Naar
29 september 2000 ƒ 185.880 [I] de partner
18 oktober 2000 ƒ 45.000 de partner eiser
6 november 2000 ƒ 100.000 de partner [G]
16 januari 2001 ƒ 100.000 [G] de partner
16 januari 2001 ƒ 40.000 [G] de partner
31 januari 2001 ƒ 20.000 de partner eiser
31 januari 2001 ƒ 15.000 de partner eiser
31 januari 2001 ƒ 85.000 de partner eiser
21 mei 2001 f 28.500 de partner eiser
16.
Mede naar aanleiding van hetgeen in punt 8 t/m 14 is vermeld, is op 3 juli 2007 in het tripartite overleg besloten een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de B.V., eiser en [G] als verdachten. In dat kader is het controledossier op 24 augustus 2007 aan de FIOD-ECD overgedragen.
17.
Op 10 december 2007 is eiser aangehouden en in verzekering gesteld op verdenking van de strafbare feiten genoemd in artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) en in artikel 225, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. In het kader van dit onderzoek zijn eiser, [G] en een aantal getuigen verhoord. Van de verhoren zijn processen-verbaal opgesteld (hierna: de processen-verbaal).
18.
Op 10, 11, 12 en 13 december 2007 is eiser als verdachte verhoord. Daarbij heeft de dga onder meer het volgende verklaard:
“In eerste instantie was ik een transactie aangegaan met [I] voor € 100.000. Dat was in oktober 2000. In november 2000 werd duidelijk dat die transactie niet doorging. Ik heb vervolgens het geld, op zijn verzoek, aan [I] geleend want hij had een marginverplichting tegenover de [B] inzake een andere transactie. Hij heeft dat van mij geleend omdat hijzelf op vakantie was in Indonesië en hij moest binnen drie dagen betalen.
(…)
U vraagt mij hoe dat is gegaan met de transactie uit 2000 waarbij € 300.000 ten laste van het resultaat is gebracht. Ik had begin oktober 2000 de intentie om een OTC transactie af te sluiten met 2 verschillende partijen. Eén transactie voor 250 Calls en één voor 125 Calls. Ik heb toen aan [de belastingadviseur] gevraagd hoe ik daar mee om moest gaan want het waren voor mij de eerste twee OTC-transacties. Kijk al mijn effectentransacties lopen via [B] en de beurs, maar OTC’s lopen niet via de beurs. Dus wilde ik weten hoe ik moest handelen. [De belastingadviseur] heeft toen tegen mij gezegd dat ik het schriftelijk aan hem moest bevestigen. Ik heb hem toen een fax gestuurd met de mededeling dat ik 375 callopties had gekocht, met de details van de transacties daarbij. Ik heb niet gemeld dat één transactie niet is doorgegaan. [De belastingadviseur] heeft aan de hand van mijn fax de jaarstukken opgemaakt en is niet teruggekomen op deze deal.
(…)
Tot en met 29 mei 2006 heb ik [de belastingadviseur] voorgehouden dat ik op 13 maart 2001 een lening heb ontvangen van [I] ad € 100.000. Die lening zou door [I] gestort zijn op de bankrekening van [de B.V.]. Maar omdat het een privé lening was moest het geld doorgestort worden naar mijn privé-rekening en dat heb ik op 15-10-2001 geeffectueerd. Maar dat is allemaal onzin. De storting op de bankrekening van [de B.V.] op 13-3-2001 is de terugbetaling van de lening die op 27-11-2000 aan [I] is verstrekt. De overboeking naar privé-rekening op 15-10-2001 is niets anders dan een onttrekking uit mijn BV die ik kon effectueren omdat ik wist dat de lening in 2000 als OTC verlies genomen zou worden in [de B.V.].
(…)
Ik heb enkele e-mails gekregen van Haagse Trader. Haagse Trader is [G] of één van zijn maten. Dat Haagse Trader [G] of één van zijn maten is weet ik omdat er in de mails gerefereerd werd aan € 200.000. [G] schreef dat hij door mij werd bedreigd. Ik zou hem die € 200.000 betaald hebben en die zou ik terug willen, zo schreef hij. Maar omdat [G] die € 200.000 niet heeft terugbetaald zou ik hem bedreigd hebben. Hij dreigde naar diverse landelijke dag- en weekbladen te gaan om dit te vertellen. Omdat publicatie over mij al snel gerelateerd zal worden aan mijn vader heb ik een advocaat gebeld en hem gevraagd om er voor te zorgen dat [G] zijn dreigementen tegen mij zou stopzetten en dat alle publicatie zou tegenhouden.
(…)
[Mbt de vraag wat hij kan verklaren over de door de partner op 24-1-2001 van [G] ontvangen bedragen ad f 100.000 en f 40.000] Wij, ik bedoel mijn vriendin en ik, hebben een lening verstrekt aan [G], maar ik weet niet meer van welke rekening wij die lening aan [G] verstrekt hebben, dus kan ik op op basis van dit afschrift niet zeggen of dat een zakelijke of een privé lening is geweest. De betalingen op dit afschrift zijn vermoedelijk de terugbetalingen van de lening, ad fl. 100.000 en het rendement op de lening ad fl. 40.000. U vraagt mij wanneer en waarvoor de lening is verstrekt. De lening is maximaal één jaar voor de aflossing verstrekt, het kan ook een half jaar zijn geweest, ik heb geen idee, maar in ieder geval maximaal één jaar. [G] werkte toen als broker voor een baas en daarnaast in privé als belegger. Dat deed hij ook erg goed. Hoe het precies is ontstaan weet ik niet meer, maar ik heb hem als blijk van vertrouwen in zijn manier van werken fl. 100.000 geleend. Deze lening is niet op papier vastgelegd.”
19.
Op 10 december 2007 is de partner als getuige verhoord. Daarbij heeft zij onder meer het volgende verklaard:
“Ik heb een rekening bij de ING en een rekening bij spaarbeleg. (…) Deze rekeningen staan op mijn naam. Ik ben de enige die een pasje van deze rekeningen heeft. [Eiser], mijn vriend doet de betalingen. [Eiser] regelt de bankzaken hij schrijft indien nodig een overschrijvingsformulier en vraagt dan een mij om een handtekening. Dit gebeurt niet vaak. Deze handtekening zet ik dan en dan is het wat mij betreft goed. (…) [Eiser] ruimt ook de bankafschriften op en controleert deze. Ikzelf controleer ze nooit. Dat laat ik aan [eiser] over. Ik ben voor het huishouden en de kinderen. [Eiser] voor de financiën.”
20.
Op 10 december 2007 is [G] als getuige verhoord. Daarbij heeft [G] onder meer het volgende verklaard:
“[Eiser] heeft mij in het verleden een keer geholpen, ik heb voor [eiser] op de Duitse beurs en de Amerikaanse beurs (…) gehandeld. [Eiser] heeft voor mij geïnvesteerd zodat ik op eigen naam kon handelen. Die investering moet u zo zien dat [eiser] geld op mijn rekening stortte waarmee ik kon handelen. Dit speelde zich af in augustus 2000. Wij hadden de afspraak gemaakt dat de winst die ik zou maken op 50/50 basis verdeeld zou worden. U vraagt mij hoeveel geld ik van [eiser] heb ontvangen om te investeren; ik weet dat niet meer zo zeker. Ik denk dat het ongeveer € 100.000,- was. Dat geld werd gestort op mijn rekening bij de Chase Manhattan Bank. (…) U vraagt mij waarom [eiser] geld op mijn rekening stortte. [Eiser] had moeite met de omschakeling van vloer- naar schermhandel. [Eiser] handelde alleen op de AEX en wilde zijn risico spreiden. Omdat ik handelde op de DAX, de Duitse beurs, vroeg hij of ik daar voor hem wilde handelen. Van de samenwerking met [eiser] is geen overeenkomst opgemaakt. Ik kan mij niet herinneren of het geld afkomstig was van [eiser] in privé of van [de B.V.]. Dat staat namelijk niet op de zogenaamde brokerafschriften. Die € 100.000 is uiteindelijk helemaal in rook opgegaan; het gehele bedrag is op de beurs verloren gegaan.
(…)
Zoals ik al zei was de 100.000,- verloren gegaan op de beurs, maar [eiser] wilde op een gegeven moment het geld van mij terug hebben. Dit speelde zich volgens mij af rond het jaar 2002. [Eiser] vertelde mij dat hij die vordering ging uitbesteden, op welke manier hij dat zou gaan doen, vertelde hij er niet bij. Wél zei hij tegen mij dat hij niet wist wat die personen aan mij zouden gaan vragen. Ik kreeg een aantal keer een paar hele vreemde gasten aan de telefoon die mij vertelden dat zij de schuld van [eiser] hadden overgenomen en dat zij de vordering, vermeerderd met rente, contant van mij wilden hebben. Ik denk deze figuren zo’n zes of zeven keer hebben gebeld. Ik heb deze personen nooit persoonlijk gezien, ze zijn nooit aan de deur geweest. Ik weet niet hoe die personen heetten, één noemde zich [J] en de andere persoon die ik aan de lijn kreeg, was volgens mij een Turk of Antilliaan; hij sprak in ieder geval heel gebrekkig Nederlands. Ik heb geen telefoonnummers van deze personen.
(…)
Ik ben de ‘haagse trader’. Ik heb deze e-mail naar de AFM gestuurd. Hetgeen in deze e-mail staat klopt niet, want er is € 100.000 op mijn rekening gestort en dat is in overleg gegaan met [eiser] en niet onder bedreiging en intimidatie van [eiser], zoals in deze e-mail is te lezen. Ik heb het dan over de € 100.000,- waarover we eerder spraken, dus de € 100.000,- die [eiser] in mij heeft geïnvesteerd. Zoals ik al zei ben ik later wel min of meer bedreigd door vrienden van [eiser].
(…)
U houdt mij voor dat er op 22 december 2000 van de rekening van [eiser] € 200.000,- naar [D] is overgeboekt onder vermelding van “[E]. Het zou dus kunnen zijn dat het dus inderdaad € 200.000,- in plaats van € 100.000,- op mijn rekening is geboekt. Ik weet echt niet meer waarom ik eerder dacht dat het om € 100.000,- ging.
(…)
[mbt de email van 25 februari 2004] Zoals ik zojuist al verklaarde heb ik deze e-mail gezonden op verzoek van advocaat [K](…). Natuurlijk is het niet zo dat mijn eerdere e-mails niet op waarheid berusten, maar op verzoek van [K] is voor deze oplossing gekozen. [K] heeft mij min of meer gedicteerd in welke bewoordingen ik deze e-mail moest opstellen, zo kan ik mij herinneren.
(…)
[mbt de overboekingen op 16 januari 2001 van ƒ 40.000 en ƒ 100.000 naar de partner] Ook voor wat betreft deze overboekingen kan ik niet te zeggen waarmee deze verband houden. Ik kan het even niet thuisbrengen. Ik verklaarde u al dat ik op een gegeven moment geld heb overgeboekt op de rekening van [de partner], maar volgens mij vond die overboeking al plaats in oktober 2000. (…) Het is niet zo dat ik het niet durf te zeggen, ik weet het gewoon echt niet meer.
(…)
U toont mij bijlage D-007a, maar deze e-mail brengt geen herinneringen naar boven. Ook het aantal van 250 december calls AEX a € 8 zegt mij niets meer. Ik kan me uberhaupt niet herinneren dat ik met [de dga] een OTC-transactie ben aangegaan.
(…)
Dit geld is verloren gegaan met de handel in termijncontracten. Het ging om 400 á 500 contracten per maand. De bewegelijkheid van de markt verdween en daar moet je het als handelaar wel van hebben. Ik denk die € 200.000,- verloren is gegaan in een tijdsbestek van ruim een jaar. Het bedrag kan dus niet verloren zijn gegaan aan de OTC-transactie waar we zojuist over spraken.”
Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
4.1. Tussen partijen is in geschil of de navorderingsaanslag terecht en zo ja, tijdig is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
Conclusies van partijen
5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, alsmede tot vernietiging van de navorderingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente.
5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
Oordeel van de rechtbank
6.
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:
”Navorderingstermijn
26.
Naar het oordeel van de rechtbank is eiser gehouden aan de door hem voor akkoord getekende brief van 26 september 2006 (zie 7). Het besluit tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek is op 3 juli 2007 genomen. Toen eiser de brief ondertekende, was derhalve van een strafrechtelijk onderzoek nog geen sprake. Eiser kan zich derhalve niet met succes op dwaling of misbruik van omstandigheden beroepen. Derhalve faalt het beroep in zoverre.
Winstuitdeling
27.
In haar uitspraak van heden in de zaak AWB 10/7160, heeft deze rechtbank geoordeeld dat het bedrag van € 200.000 dat door de B.V. is overgeboekt (zie 2), is onttrokken aan de B.V. Op verweerder rust de last aannemelijk te maken dat de B.V. met deze onttrekking een verkapte winstuitdeling aan eiser heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder daarin geslaagd. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. [G] heeft verklaard dat eiser [G] wilde helpen om op eigen naam te kunnen handelen (zie 20). Op enig moment, zo verklaart [G], wilde eiser het geïnvesteerde geld terug hebben. Daaruit ontstond volgens [G] het meningsverschil met eiser dat uitmondde in de emails onder 8 tot en met 11. Een verklaring die eiser in dit verband geeft is dat hij het bedrag aan [G] zou hebben voorgeschoten bij aankoop van een Rolex herenhorloge. Bij dit alles is de rechtbank van enige betrokkenheid van de B.V. niet gebleken, maar overheersen steeds privé motieven bij aanwending van de geldsom. [G] heeft tijdens de verhoren tegenover de FIOD-ECD verklaard dat eiser heeft getracht het bedrag van € 200.000 van hem terug te vorderen (zie 23). In de email onder 8 verklaart [G] dat hij de € 200.000 aan eiser cash heeft terugbetaald (zie 8). Door [G] werden ook bedragen gestort op de rekening van de partner, waarvoor [G] geen duidelijke verklaring kon geven. Door de partner is tegenover de FIOD-ECD verklaard dat eiser het feitelijke beheer voerde over haar privébankrekening (zie 22). Hoewel eiser evenals [G] wisselende en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd over de reden van de overboeking en de aanwending van het geld, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank met al deze verklaringen, aannemelijk gemaakt dat bij de aanwending van de door eiser aan de BV onttrokken gelden, privé motieven overheersten, en de geldsom daarmee in feite ten goede is gekomen aan eiser. Daarmee kan in het midden blijven of, en zo ja voor welk bedrag, die gelden uiteindelijk weer terugbetaald zijn aan eiser.
28.
Nu eiser de opdracht tot de overboeking heeft gegeven, moet eiser, die zowel directeur als middellijk grootaandeelhouder van de B.V. was, zich daarvan bewust zijn geweest. Daarmee heeft de overboeking van € 200.000 mede gegeven het oordeel onder 27, naar het oordeel van de rechtbank te gelden als een verkapte winstuitdeling aan eiser en heeft verweerder dit voordeel terecht bij eiser als een voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen ingevolge artikel 20a, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.”
Beoordeling van het hoger beroep
7.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof maakt deze beslissing tot de zijne. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof overweegt daartoe nog het volgende.
Navorderingstermijn
7.2. In hoger beroep heeft belanghebbende – zakelijk weergegeven – het standpunt ingenomen dat de Inspecteur op het moment van het opleggen van de navorderingsaanslag de bevoegdheid daartoe miste, hetzij omdat geen sprake was van een nieuw feit, hetzij wegens overschrijding van de daarvoor geldende termijn.
7.3. Voor de stelling dat geen sprake was van een nieuw feit heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden aangevoerd die deze stelling kunnen schragen. Het enkel opperen van de mogelijkheid dat de Inspecteur reeds ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag kennis had van dan wel redelijkerwijs kennis kon hebben van de aard van de onderhavige betaling is daartoe onvoldoende. Vast staat dat de Inspecteur de primitieve aanslag heeft opgelegd op 22 april 2004. Tevens staat vast dat de AFM de onderhavige zaak op 5 april 2005 heeft ingebracht in het Financiële Expertise Centrum en dat de Inspecteur op 9 november 2005 een boekenonderzoek is gestart. Elke aanwijzing dat de Inspecteur reeds eerder kennis heeft gehad van de (aard van de) onderhavige betaling ontbreekt. Het Hof acht de stelling van belanghebbende dan ook ongegrond.
7.4. De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur met zijn verzoek aan belanghebbende een verklaring te ondertekenen dat hij – kort gezegd – geen beroep zal doen op het verstrijken van de wettelijke navorderingstermijn heeft gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het beginsel van fair play, vindt geen steun in de stukken. Uit de stukken blijkt niet dat belanghebbende op enigerlei wijze onder druk is gezet om de verklaring te ondertekenen noch dat de Inspecteur ruimte wenste te creëren anders dan voor het zorgvuldig vaststellen van de feiten. De Inspecteur heeft enkel zijn voorkeur uitgesproken voor deze weg boven het opleggen van een navorderingsaanslag binnen de navorderingstermijn ter behoud van rechten. De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur te dezen onrechtmatig zou hebben gehandeld verwerpt het Hof.
7.5. Belanghebbende heeft in hoger beroep voorts nog gesteld dat de onderhavige navorderingsaanslag dient te worden vernietigd omdat de Inspecteur niet voortvarend genoeg zou hebben gehandeld. Wat daarvan zij, naar het oordeel van het Hof mist de stelling van belanghebbende feitelijke grondslag gelet op de door belanghebbende niet weersproken schets van de Inspecteur van de gang van zaken voorafgaand aan het opleggen van de navorderingsaanslag.
Winstuitdeling
7.6. In zijn uitspraak van heden in de zaak met nummer BK-12/00541 heeft het Hof de uitspraak van de rechtbank Den Haag in de zaak met nummer AWB 10/7160 bevestigd. Hierin ligt besloten het oordeel van het Hof dat een bedrag van € 200.000 aan de B.V. is onttrokken ten gunste van belanghebbende, haar directeur/groot aandeelhouder. Tevens ligt in dat oordeel besloten dat belanghebbende zijn stelling dat het hier een betaling betreft inzake een (voor de B.V.) zakelijke transactie niet aannemelijk heeft gemaakt. De door belanghebbende in hoger beroep gestelde situatie heeft een grote mate van onwaarschijnlijkheid gelet op de verklaringen van de vermeende wederpartij in de transactie, de mede door belanghebbende afgelegde verklaring van 25 april 2004 (zie onder 3 sub 10), alsmede de irrationaliteit van de gestelde transactie binnen de context van de overigens door de B.V. aangegane transacties.
Het Hof onderschrijft dan ook het oordeel dienaangaande van de rechtbank in de onderhavige zaak.
7.7. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is. Beslist dient te worden als volgt.
Proceskosten
8.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, P.J.J. Vonk en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 21 januari 2014 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.
Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
-
- de naam en het adres van de indiener;
- de naam en het adres van de indiener;
-
- de dagtekening;
- de dagtekening;
-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
-
- de gronden van het beroep in cassatie.
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.