ECLI:NL:GHDHA:2014:1822 - Gerechtshof Den Haag - Ontslag executeur wegens schending zorgplicht en onrechtm...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.136.539/01

Zaak-rolnummer Rechtbank : 1364821 / CV EXPL 12-36033

arrest van 25 maart 2014

inzake

[voormalig executeur],

wonende te[woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. A.R. Oosthout te Leiden, die zich heeft onttrokken,

tegen

1.[erfgenaam een],
wonende te [woonplaats],

2.[erfgenaam twee],

wonende te [woonplaats], en

3.[executeur], in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [naam] (erflater),

kantoorhoudende te [plaatsnaam],

geïntimeerden,

advocaat: mr. A.J.I. Mullenders te Rotterdam.

1.Het geding

Bij exploot van 21 juni 2013 is appellant in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 maart 2013 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen.

Op 15 oktober 2013 heeft appellant een herstel exploot aan geïntimeerden laten betekenen.

Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.

In de appeldagvaarding heeft appellant 3 grieven geformuleerd.

Appellant heeft een conclusie van eis genomen.

Bij memorie antwoord hebben geïntimeerden de grieven van appellant bestreden.

Geïntimeerden hebben hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

Algemeen

1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht gaat het hof uit van de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld.

2. Door appellant wordt gevorderd dat het dit hof behage het vonnis van 22 maart 2013 van de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen appellant als gedaagde en geïntimeerden als eisers, op grond van nader bij grieven aan te voeren gronden te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad niet tegenstaande verzet of andere voorziening, de eisen en vorderingen van geïntimeerden alsnog af te wijzen en die van appellant toe te wijzen en voor het overige geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Grief 1

3. Uit grief 1 volgt dat appellant het niet eens is met het oordeel van de rechtbank dat hij aan de boedel moet betalen de somma van € 8.632,26. Appellant stelt dat de factuur van zijn bv aan wijlen [erflater] (hierna ook:erflater) ten bedrage van € 8.632,26 betrekking heeft op werkzaamheden die hij in de periode van 1 juni 2010 tot en met 10 juni 2010 voor erflater heeft verricht. De factuur heeft dus betrekking op werkzaamheden die appellant voor erflater heeft verricht voor diens overlijden. Voor deze werkzaamheden had erflater hem een opdracht verstrekt een jaar voor zijn overlijden. Appellant verzorgde alle zakelijke contacten van erflater. Over de periode 1 juni 2010 tot aan datum overlijden heeft appellant de uren gedeclareerd direct na het overlijden van erflater.

4. Door geïntimeerden is gemotiveerd verweer gevoerd. De factuur heeft betrekking op de laatste 10 dagen voor het overlijden van erflater. De factuur is gedateerd op 11 juni 2010, de overlijdensdatum van erflater. Appellant heeft deze factuur aan zijn vennootschap betaald in zijn (toenmalige) hoedanigheid van executeur. Op deze factuur heeft erflater geen controle gehad. In hoger beroep verstrekt appellant voor het eerst een overzicht van de door hem in rekening gebrachte uren over de periode 1 juni 2010 tot en met 10 juni 2010. Dit overzicht is volstrekt willekeurig en onmiskenbaar opgemaakt in het kader van het hoger beroep. Uit de urenstaat blijkt geenszins dat zakelijke werkzaamheden zijn verricht door appellant. Uit het door appellant opgestelde overzicht volgt dat met regelmaat 12-16 uur per dag zou zijn besteed aan overleg met erflater. Hierover merken geïntimeerden op dat de uren niet juist kunnen zijn. Erflater verkeerde immers in een zeer slechte lichamelijke conditie, hij werd kunstmatig beademd. Tot zakelijk overleg was hij, gelet op zijn gezondheidstoestand, in het geheel niet in staat.

5. Het hof stelt het navolgende voorop. Erflater heeft appellant bij testament op 4 juni 2010 benoemd tot executeur en hem onder meer de bevoegdheid gegeven schulden van de nalatenschap te voldoen. De executeur heeft bij de uitoefening van zijn taken niet alleen bevoegdheden, maar ook verplichtingen en in het bijzonder een zorgplicht jegens de erfgenamen bij de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden.

6. Door appellant is een urenspecificatie in het geding gebracht. Uit de specificatie volgt:

1 juni: overleg met de heer [erflater]: 10 – 16 uur inclusief lunch bij Kaat Mossel, 6 uur;
2 juni: bezoek met de heer [erflater] aan advocaat en deurwaarder inzake [een derde], `s avonds ontvangst twee relaties van de heer [erflater], 12 uur.
3 juni: bezoek wethouder van Rotterdam + lunch 3,5 uur, diner met relatie van de heer [erflater] 4,5 uur;
4 juni: bezoek van de gitaar man en bezoek derden 3 uur, `s avonds diner met [een derde] 5 uur;
5 juni: de heer[erflater] vergezeld de hele dag naar diverse locaties en diner bij ons 14 uur;
6 juni: gesprek met [een derde] 3 uur;
7 juni: bezoek en ontvangst bij de heer [erflater] 7 uur;
8, 9 en 10 juni: bijna 3 x 24 uur in ziekenhuis, specialist en doktoren familie ingelicht, vrienden geraadpleegd en steun aan de stervende heer [erflater] gegeven 41 uur
totaal aantal uren 99
gedeclareerd middels nota van 11 juni 2010: 58 uur x € 120 excl. btw.

7. Het hof heeft niet kunnen vaststellen op basis van welke overeenkomst appellant of zijn vennootschap gerechtigd was tot het in rekening brengen van bovenstaande werkzaamheden. De door appellant opgestelde urenspecificatie is volstrekt oncontroleerbaar.

8. Het hof acht de handelwijze van appellant in deze allereerst in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die appellant jegens erflater in acht had dienen te nemen. Erflater was in de periode na 1 juni 2010 terminaal ziek. Dit wist appellant. Een dag na het overlijden van erflater, op 11 juni 2010, declareert appellant, althans een door hem gecontroleerde vennootschap, een bedrag van ruim € 8.632,26 aan de boedel. In zijn hoedanigheid van executeur betaalt hij uit de boedel het bedrag van € 8.632,26. Er is hier sprake van tegenstrijdig belang. Ondanks het feit dat in het testament van erflater is bepaald dat de executeur als wederpartij van zichzelf kan optreden, is het hof van oordeel dat van de executeur mag worden verlangd dat hij deze bevoegdheid met grote zorgvuldigheid jegens de gezamenlijke erfgenamen en overige mogelijke betrokkenen uitoefent. Deze bevoegdheid is geen vrijbrief voor de executeur. De zorgplicht van appellant jegens de erfgenamen had onder de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof moeten meebrengen dat hij de erfgenamen vooraf had ingelicht over de door hem gestelde overeenkomst met zijn vennootschap alsmede over de door hem gestelde gemaakte uren in de laatste dagen van het leven van erflater. De handelwijze van appellant dan wel zijn vennootschap is eveneens in flagrante strijd met de in acht te nemen zorgplicht. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat het appellant zelf is die het bedrag van € 8.632,26 moet terug betalen.

Grief 2

9. Uit de toelichting op de tweede grief volgt dat appellant van mening is dat hij niet te veel uren in rekening heeft gebracht. Door appellant is onder meer aangevoerd:

de erfgenamen hebben tot driemaal toe getracht om van appellant in zijn hoedanigheid van executeur af te komen;
men dient zich te beraden, voor te bereiden, hulp te zoeken op juridisch gebied en men dient te verschijnen in rechte als men wordt opgeroepen;
in de urenstaat welke is overgelegd bij conclusie van antwoord in eerste aanleg als productie 13 worden op de verticale as de onderwerpen waaraan tijd is besteed genoemd en op de horizontale as de maanden en jaren alsmede de in die maanden bestede uren;
hij heeft zich moeten voorbereiden op procedure I, II en III;
in de maanden september 2011 tot en met januari 2012 heeft appellant veelvuldig contact gezocht met derden ter voorbereiding van weer een dreigement met een dagvaarding;
de totale 37 uur betreft dus wel degelijk kosten welke appellant heeft gedeclareerd als reactie op de onheuse aanvallen van de erfgenamen.

10. Door geïntimeerden is gemotiveerd verweer gevoerd. Door hen is onder meer aangevoerd:

het is juist dat geïntimeerden (sub 1 en 2) om het ontslag van appellant als executeur hebben verzocht;
geïntimeerden achten het niet onaannemelijk dat appellant uren heeft besteed aan de procedures, doch zij betwisten wel het aantal uren alsmede het feit dat appellant deze uren heeft gedeclareerd aan de boedel. Dit zijn immers geen kosten van executele noch loon;
een onderscheid moet worden gemaakt tussen de kosten van executele, die een executeur maakt in het kader van de uitoefening van zijn taken en werkzaamheden volgens de wet of testament, en loon, dat een executeur in rekening mag brengen voor de uitvoering van zijn taken en werkzaamheden;
zoals appellant in zijn appeldagvaarding heeft vermeld, heeft appellant geen (on)kosten behoeven te maken ten aanzien van de procedures;
de uren die de executeur derhalve in rekening heeft gebracht aan de boedel ten aanzien van de gerechtelijke procedures, zien op loon. Dit is evenwel in strijd met de wet alsmede met de redelijkheid en billijkheid;
voor uren die zijn besteed aan gerechtelijke procedures, waarbij het functioneren van de executeur centraal staat, kan geen loon in rekening worden gebracht;
subsidiair betwisten geïntimeerden het aantal uren dat appellant aan de gerechtelijke procedures zou hebben besteed.

11. Het hof overweegt als volgt. Erflater heeft in zijn testament appellant benoemd tot executeur. De executele is geregeld in VIII van het testament. De executeur kan in beginsel loon in rekening brengen voor de tijd die hij moet aanwenden voor zijn verdediging in rechte van zijn positie als executeur. Hij is immers benoemd door de erflater als zijn vertrouwensman ter vertegenwoordiging van de erfgenamen bij het beheer van de nalatenschap. Hij heeft tot taak de nalatenschap overeenkomstig zijn door de erflater aan hem toegekende bevoegdheden af te wikkelen. In dat kader kan het tot zijn taak behoren zich te verdedigen tegen erfgenamen die een hen onwelgevallige executeur kwijt willen. Hij moet dan zijn benoeming door de erflater staande houden tegenover die erfgenamen. In dat kader komt hem uurloon toe, indien zijn beloning is gebaseerd op te maken uren. Dat kan anders zijn indien de executeur tekort is geschoten in zijn taakvervulling en/of onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de erfgenamen. Vaststaat dat de primaire oorzaak van het ontslagverzoek van de erfgenamen is gelegen in het feit dat de executeur heeft gehandeld zoals hiervoor onder 8 beschreven. Dit gedrag heeft het vertrouwen in appellant terecht geschaad. De ontslagverzoeken zijn derhalve niet zonder grond gedaan. Onder die omstandigheden komt de executeur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen loon toe voor de uren die hij heeft besteed aan de onderhavige procedures. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat appellant geen aanspraak kan maken op betaling van de door hem gestelde uren.

Grief 3

12. In zijn derde grief stelt appellant dat het logisch is dat de nota`s die hij heeft verstuurd aan de boedel, waren vermeerderd met BTW. Appellant heeft de werkzaamheden voor erflater verricht in de uitoefening van zijn onderneming en op grond daarvan was hij verplicht om BTW in rekening te brengen.

13. Door geïntimeerden is verweer gevoerd. Door geïntimeerden is onder meer gesteld:

“Ondanks appellant in privé is benoemd tot executeur, heeft appellant zijn werkzaamheden als executeur laten uitvoeren door een derde (voormelde vennootschappen), die vervolgens appellant hebben ingehuurd. Appellant heeft derhalve loon uitbetaald aan een persoon, in dit geval een rechtspersoon, die niet de executeur is.”

14. Het hof is overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft appellant in appel geen nieuwe feiten gesteld ten opzichte van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden tot haar oordeel is gekomen dat appellant als in privé benoemd tot executeur geen BTW in rekening mag brengen. Het hof maakt de gronden van de rechtbank tot de zijne.

Proceskosten

15. Gezien de handelwijze van appellant is het hof van oordeel dat er gronden aanwezig zijn om appellant in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 22 maart 2013 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen;

veroordeelt appellant in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerden tot deze uitspraak begroot op € 1.841,-, gespecificeerd als volgt:

vastrecht € 683,-
advocaat € 1.158,-;

verklaart dit arrest met betrekking tot de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, van Nievelt en Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2014 in aanwezigheid van de griffier.