ECLI:NL:GHDHA:2014:1861 - Gerechtshof Den Haag - Misbruik van recht bij faillissementsaanvraag in geschil ...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.115.061/01

Zaaknummer rechtbank : 408793 / HA ZA 11-2805

arrest van 3 juni 2014

inzake

[appellante],

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. E.D. Drok te Rijswijk,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. Z.B. Gyömörei te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 4 oktober 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 18 juli 2012 en heeft zij [geïntimeerde] opgeroepen om op 5 februari 2013 ter zitting van dit hof te verschijnen. Bij anticipatie-exploot van 11 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] [appellante] vervolgens opgeroepen om op 23 oktober 2012 te verschijnen ter zitting van dit hof. Op die datum is de zaak daadwerkelijk aangebracht. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] vervolgens acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft zij in incidenteel appel één grief tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht en in voorwaardelijk incidenteel appel ook één grief. [appellante] heeft deze grieven bij memorie van antwoord in het incidenteel appel bestreden.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De door de rechtbank in het vonnis van 18 juli 2012 vastgestelde feiten zijn, afgezien

van de vraag of partijen op 28 april 2010 een onderaannemingsovereenkomst hebben gesloten (grief 2 in het voorwaardelijk incidenteel appel) niet in geschil.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

[appellante] voert een onderneming in het ontwerpen en aanbrengen van klimaatinstallaties, sanitair, sprinklerinstallaties en duurzaam energiezuinige installaties. [geïntimeerde] voert een onderneming in elektrotechnische installaties.

[appellante] heeft in onderaanneming van Dura Vermeer een opdracht verworven voor het verrichten van werkzaamheden in een nieuwbouwproject ten behoeve van KPMG (hierna: het KPMG-project). [geïntimeerde] heeft in onderaanneming van [appellante] in het KPMG-project werkzaamheden verricht.

Bij brief van 28 april 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de mondelinge opdracht bevestigd op grond waarvan [geïntimeerde] in onderaanneming van [appellante] werkzaamheden zou verrichten in het KPMG-project. In deze brief is een
“vaste netto totaalprijs”opgenomen van € 1.400.000,- excl. BTW. Bij brief van 18 mei 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat de opdrachtbevestiging van 28 april 2010 in haar visie op belangrijke punten niet juist is.

Bij brief van 31 maart 2011, na oplevering van het KPMG-project, heeft [appellante] aan [geïntimeerde]
“het totale overzicht van de meer- en minderwerken (…) met daarbij de extra kosten welke tijdens de voorbereiding en uitvoering van uw werkzaamheden zijn ontstaan en door Dura Vermeer in rekeningen worden gebracht”toegezonden. Bij die brief is een opsomming gevoegd van kosten die door Dura Vermeer kennelijk aan [appellante] in rekening zijn gebracht.

Bij brief van 19 april 2011 heeft [geïntimeerde] [appellante] als volgt bericht:
“Hierbij doen wij u het schriftelijke verzoek om de kosten, zoals beschreven in uw brief van 31 maart 2011, te specificeren middels originele brieven inclusief bijbehorende openbegrotingen. Het betreft de kosten welke tijdens de voorbereiding en uitvoering van onze werkzaamheden zouden zijn ontstaan en door Dura Vermeer in rekening worden gebracht, een en ander zoals omschreven op bladzijde 4 van uw schrijven”.

Op 27 april 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd tot betaling van het bedrag van € 375.933,-. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 90.800,- uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming, € 122.000,- uit hoofde van werkzaamheden aan een parkeergarage in het KPMG-project en € 163.133,- aan (ander) meerwerk. In deze brief is voorts melding gemaakt van een vordering van [geïntimeerde] op [appellante] van € 43.165,40 ter zake van uitgevoerd, maar nog niet gefactureerd werk. In de brief is tot slot de volgende passage opgenomen:
“U stelt in uw brief van 31 maart 2011 dat Dura Vermeer extra kosten in rekening brengt. Graag zou ik van u de stukken ontvangen waaruit dat blijkt. U kunt geen bedragen verrekenen als die aan u niet in rekening zijn gebracht èn door u zijn betaald. De kosten zijn vooraf in ieder geval niet met cliënte besproken. Het is de vraag, als u bepaalde posten aan Dura Vermeer heeft voldaan, of u deze posten kunt verhalen op cliënte. Op pagina 4 van uw brief van 31 maart 2011 noemt u diverse posten. Ik verzoek u per post aan te tonen 1) dat deze kosten aan u in rekening zijn gebracht 2) dat u deze kosten heeft betaald en 3) dat cliënte aansprakelijk is.”

Bij brief van 2 mei 2011 heeft [appellante] op de brief van 27 april 2011 gereageerd door een (nieuwe) afrekenstaat op te stellen, waarin is opgenomen dat [appellante] per saldo nog € 28.703,- aan [geïntimeerde] moet voldoen. In deze brief wordt uitgegaan van een hoofdsom van € 1.400.000,-, welke hoofdsom wordt vermeerderd met een bedrag van € 187.872,- aan goedgekeurd meerwerk en met een bedrag van € 122.000,- aan meerwerk aan de parkeergarage. Op deze bedragen wordt vervolgens in mindering gebracht een bedrag van € 133.399,- voor minderwerk voor vloergoten en een bedrag van € 186.055,- dat door Dura Vermeer in mindering is gebracht. Met betrekking tot dit bedrag wordt verwezen naar een bijlage 3, waarop een groot aantal posten is opgenomen. Tot slot wordt in mindering gebracht een bedrag van € 8.720,- voor “extra kosten brandwerende voorzieningen [geïntimeerde]”. Daarna resteert een totale aanneemsom van € 1.381.698,- waarvan reeds is betaald € 1.352.995,- waarna het hierboven genoemde bedrag van € 28.703,- resteert. In de brief is verder aangegeven dat het opgegeven meerwerk tot het bedrag van € 43.165,- nog zal worden beoordeeld en is de volgende passage opgenomen:
“Verder behouden wij ons het recht voor de niet uitgekeerde premie ad € 35.000,- voor het opleveren in december 2010, een opleverdatum welke door de schuld van [geïntimeerde] niet werd gerealiseerd, in rekening te brengen.”

Bij brief van 19 juli 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde] vervolgens [appellante] verzocht over te gaan tot betaling van € 535.263,99. Dit bedrag is opgebouwd uit de in de brief van 27 april 2011 opgenomen posten vermeerderd met nog ander meerwerk. [appellante] heeft dit verzoek bij brief van 3 augustus 2011 afgewezen. In die brief heeft [appellante] erop gewezen dat opgedragen minderwerken tot een bedrag van € 142.199,- in mindering dienen te strekken. Datzelfde geldt volgens [appellante] met betrekking tot het door Dura Vermeer ingehouden bedrag van € 186.055,- dat volgens deze brief is veroorzaakt door wanprestatie van [geïntimeerde]. Verder wordt in deze brief aanspraak gemaakt op de misgelopen premie van € 35.000,-. In deze brief is verder de volgende passage opgenomen:
“Overigens delen wij u en uw cliënte nadrukkelijk mee dat wij al onze schulden op tijd voldoen. Er zijn op dit moment geen schulden die onbetaald blijven! (…) Er is helemaal geen sprake van een faillissement! Wij betalen al onze schulden op tijd en dus correct!”

Op 28 juli 2011 heeft [geïntimeerde] een verzoek tot faillietverklaring van [appellante] ingediend bij de rechtbank Rotterdam. Dit verzoek is in raadkamer behandeld op 30 augustus 2011. [appellante] heeft zich tijdens de zitting aan de hand van een verweerschrift met producties tegen het verzoek verweerd. Het verzoek is bij beschikking van 1 september 2011 afgewezen. De rechtbank heeft in de beschikking overwogen dat gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellante] het vorderingsrecht van [geïntimeerde] niet summierlijk is gebleken. Verder heeft [appellante] het bestaan van meer dan één schuldeiser gemotiveerd betwist, zodat tevens niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

[geïntimeerde] is tegen de beschikking van de rechtbank van 1 september 2011 in hoger beroep gekomen. Dit hoger beroep heeft zij, kort voor het ter zitting zou worden behandeld, ingetrokken. Bij arrest van dit hof van 11 oktober 2011 is op grond van deze intrekking, het verzoek in hoger beroep afgewezen. Bij beslissing van dit hof van 15 november 2011 is het arrest van 11 oktober 2011 in die zin aangevuld dat [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Bij de faillissementsaanvraag heeft [geïntimeerde] zich bediend van een steunvordering van haar zustervennootschap Roos en Doorn Electra B.V. (hierna: Roos en Doorn) van € 13.580,00. Op 21 juli 2011 heeft Roos en Doorn voor dit bedrag een factuur gezonden aan [appellante]. Het bedrag is op 29 september 2011 door de vennootschap W. [appellante] Service B.V. aan Roos en Doorn voldaan.

Op 10 mei 2012 heeft [appellante] ten laste van [geïntimeerde] meerdere derdenbeslagen doen leggen.

Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig (gemaakt) over de afwikkeling van het KPMG-project.

[appellante] heeft in dit geding, samengevat weergegeven, gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] [appellante] schade heeft toegebracht ter zake van het verzoek tot faillietverklaring bij de rechtbank en het indienen van een beroepschrift tegen de afwijzende beschikking van de rechtbank. Zij heeft voorts gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.293.750,- te vermeerderen met wettelijke rente, althans tot vergoeding van schade op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

In principaal appel vordert [appellante] dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen. In het onvoorwaardelijk incidenteel appel vordert [geïntimeerde] dat [appellante] wordt veroordeeld tot opheffing van de door haar gelegde beslagen. In het voorwaardelijk incidentele appel vordert zij dat het hof het vonnis van de rechtbank van 18 juli 2012 vernietigt en de vordering van [appellante] afwijst.

In het principaal appel

De grieven in het principaal appel strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

[appellante] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het faillissement van [appellante] te verzoeken en vervolgens tegen de afwijzing van haar verzoek in hoger beroep te komen. Zij heeft, door aldus te handelen, misbruik gemaakt van procesrecht en onrechtmatig gehandeld omdat zij wist dat haar verzoek en haar hoger beroep kansloos waren. [geïntimeerde] heeft voorts onrechtmatig gehandeld door “rond te bazuinen” dat [appellante] failliet was, althans dat haar faillissement is aangevraagd. [appellante] heeft hierdoor schade geleden.

Bij beoordeling van de vordering ter zake van de verweten onrechtmatigheid van de faillissementsaanvraag stelt het hof het volgende voorop. Mede in het licht van het in artikel 6 EVRM Pro verankerde beginsel van toegang tot de burgerlijke rechter, heeft als uitgangspunt te gelden dat het een partij vrij staat zich met een in de wet voorziene vordering of verzoek tot de (burgerlijke) rechter te wenden, aldus diens beslissing uit te lokken en bij een onwelgevallige uitkomst desgewenst tegen die beslissing rechtsmiddelen aan te wenden. De grens van die vrijheid ligt daar waar van deze processuele bevoegdheid misbruik wordt gemaakt. Die situatie doet zich onder meer voor indien een vordering of verzoek is gebaseerd op feiten of omstandigheden waarvan de partij die de vordering instelt of het verzoek indient de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze niet tot toewijzing zouden leiden (het verzoek / de vordering is kansloos).

In een geval als hier aan de orde, waarin het gaat om het indienen van een verzoek tot faillietverklaring heeft daarbij het volgende te gelden. De bevoegdheid om een faillissement uit te lokken is de schuldeiser gegeven om daarmee zijn rechtmatige belangen te beschermen. Die rechtmatige belangen zijn gelegen in het streven naar voldoening van een (zo groot mogelijk) deel van een opeisbare vordering op degene wiens faillissement wordt aangevraagd. Ook het gebruik van een faillissementsaanvrage als pressiemiddel om de wederpartij tot betaling of tot onderhandelingen te bewegen is als zodanig niet ongeoorloofd. Wel dient de verzoeker de redelijke belangen van de debiteur in het oog te houden en kan hij misbruik van (proces)recht maken en onrechtmatig handelen wanneer er sprake is van onevenredigheid tussen de belangen die met het faillissementsverzoek zijn gediend enerzijds en de belangen van de wederpartij om van een dergelijk verzoek verschoond te blijven, anderzijds.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat in dit geding niet behoeft te worden vastgesteld of er een vordering van [geïntimeerde] op [appellante] bestaat of niet. Waar het om gaat is, gelet op het bovenstaande, of [geïntimeerde] door het indienen van een faillissementsverzoek en het tot de zitting in hoger beroep handhaven daarvan, onrechtmatig heeft gehandeld en misbruik van procesrecht heeft gemaakt.

10.

Bij beantwoording van die vraag is in de eerste plaats relevant dat partijen van mening verschillen over de afrekening van hun samenwerking aan een, naar [appellante] stelt, zeer omvangrijk en gecompliceerd bouwwerk, hetgeen ook die eindafrekening zelf gecompliceerd maakt. De correspondentie tussen partijen over deze eindafrekening laat dat duidelijk zien. Immers, nadat [appellante] op 31 maart 2011 een overzicht van meer- en minderwerken aan [geïntimeerde] heeft toegestuurd is er mede naar aanleiding van de brief van 27 april 2011 van de advocaat van [geïntimeerde] discussie ontstaan over niet alleen meerwerk, maar ook over kortingen die door Dura Vermeer aan [appellante] zouden zijn opgelegd. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat in de brief van 27 april 2011 bezwaar is gemaakt tegen verrekening van die korting en dat zij daarover toen, maar ook al in haar brief van 19 april 2011, vragen heeft gesteld. De brief van 2 mei 2011 van [appellante] geeft op zichzelf, gelezen in combinatie met bijlage 3 bij die brief, inzicht in de kosten waarover het gaat, maar laat de vraag onbeantwoord op welke grond die kosten door [appellante] aan [geïntimeerde] kunnen worden doorberekend. De enkele stelling die thans in de toelichting op grief 1 wordt ingenomen dat [appellante] het bedrag van € 186.055,- vanwege ernstige wanprestatie zijdens [geïntimeerde] bij [geïntimeerde] in mindering kon brengen, kan gelet op de betwisting van [geïntimeerde] van die bevoegdheid niet als voldoende onderbouwing gelden, terwijl in de brief van 2 mei 2011 over een dergelijke wanprestatie niets te lezen is. In de brief van 3 augustus 2011 wordt die wanprestatie wel genoemd, maar evenmin onderbouwd, zodat [geïntimeerde] met die verrekening op dat moment niet zonder meer akkoord behoefde te gaan. Uit deze brief van 3 augustus 2011 kon [geïntimeerde] verder wel afleiden dat het door haar opgevoerde meerwerk werd betwist en (dus) dat zij niet een volledig onbetwiste vordering op [appellante] had, maar een inhoudelijk geschil over de afrekening van een gezamenlijk project.

11.

Bij een dergelijk inhoudelijk geschil over een relatief complexe afrekening is het aanvragen van een faillissement niet de meest voor de hand liggende rechtsmaatregel. Voor het uitspreken van een faillissement moet immers summierlijk blijken van het bestaan van het vorderingsrecht. In de situatie waarin was te voorzien dat er gemotiveerd inhoudelijk verweer zou worden gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde] is het doorzetten van een dergelijk verzoek tot faillietverklaring op voorhand niet erg kansrijk.

12.

Daarmee is evenwel nog geen sprake van misbruik van procesrecht. Tegenover het feit dat was te voorzien dat er inhoudelijk verweer zou worden gevoerd, stond immers het gegeven dat een deel van de vordering van [geïntimeerde] niet werd betwist, maar uitsluitend door verrekening van andere posten teniet zou zijn gegaan, terwijl vragen over die verrekening, zoals hierboven reeds is overwogen, noch in de brief van 2 mei 2011, noch in de brief van 3 augustus 2011 voldoende specifiek en bevredigend waren beantwoord. Het hof deelt dan ook niet het standpunt van [appellante] dat [geïntimeerde] uit de brieven van [appellante] had moeten begrijpen dat zij geen vordering had en dat het om een op voorhand kansloos verzoek ging; zij behoefde daaruit slechts af te leiden dat er verschil van mening over de afrekening bestond. Het feit dat [geïntimeerde], naar [appellante] terecht opmerkt, in haar eigen brieven (ook) niet of beperkt ingaat op de brieven van [appellante] maakt dat op zichzelf niet anders aangezien het op de weg van [appellante] lag aannemelijk te maken dat zij de door haar opgevoerde bedragen kon verrekenen. Voor zover [appellante] er in haar toelichting op grief 1 vanuit gaat dat [geïntimeerde] uitsluitend het faillissement van [appellante] had mogen aanvragen wanneer haar vordering onbetwist en volledig opeisbaar zou zijn, stelt zij een te strenge eis. Ook wanneer er discussie bestaat over een vordering, maar een schuldeiser inschat dat hij de rechter die over het faillissementsverzoek moet beslissen, van zijn gelijk kan overtuigen, staat het die schuldeiser in beginsel vrij een dergelijk verzoek in te dienen. Eens te meer geldt dit indien er aanwijzingen zijn dat de schuldeiser van doen heeft met een onwillige schuldenaar die een rookgordijn aan verweren/tegenvorderingen opwerpt om zodoende een (dreigende) betalingsonmacht te verhullen. Toegevoegd wordt nog dat ook betalingsonwil ertoe kan leiden dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat het voor [geïntimeerde] op voorhand duidelijk had moeten zijn dat zij ongelijk had volgt onvoldoende uit hetgeen [appellante] heeft aangevoerd.

13.

Tegenover de conclusie dat een faillissementsaanvrage niet op voorhand erg kansrijk was, stond verder dat [appellante], naar [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, geen zekerheid voor de vordering wilde stellen en dat [geïntimeerde], naar zij eveneens onweersproken heeft gesteld, er belang bij had haar vordering op zo kort mogelijke termijn voldaan te krijgen. Anders dan [appellante] aanvoert, kan een faillissementsverzoek als pressiemiddel daaraan wel degelijk bijdragen. Tot slot neemt het hof in aanmerking dat zelfs volgens de eigen berekening van [appellante] in haar brief van 2 mei 2011 er een vordering van [geïntimeerde] was van € 28.703,-. [appellante] heeft wel gesteld dat zij dit bedrag kon verrekenen met een vordering die zij op [geïntimeerde] had van € 35.000,- in verband met het niet verkrijgen van een premie van Dura Vermeer, maar zij heeft ook deze stelling niet van een voldoende onderbouwing voorzien. In de brief van 2 mei 2011 heeft zij in dit verband niet meer opgenomen dan dat zij zich het recht voorbehoudt de niet uitgekeerde premie van € 35.000,- in rekening te brengen. In de brief van 3 augustus 2011 noemt zij die premie opnieuw, maar onderbouwt zij evenmin waarom het mislopen ervan voor rekening van [geïntimeerde] komt. Ook over die vraag kon dus in redelijkheid discussie ontstaan.

14.

Dat zich de situatie voordeed dat het verzoek op voorhand kansloos was, kan op basis van het feit dat er tussen partijen discussie was over de hoogte van de vordering, dan ook niet worden gezegd. Gelet op het bovenstaande kan ook niet worden gezegd dat [geïntimeerde] het verzoek heeft gebaseerd op feiten waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen. Dat [geïntimeerde] wegens de onevenredigheid van de over en weer in het geding zijnde belangen van het aanvragen van het faillissement had moeten afzien kan in het verlengde daarvan evenmin worden aangenomen. [geïntimeerde], die het onbetaald gebleven werk had voorgefinancierd, had bij die aanvraag een redelijk belang; zij streefde naar een voortvarende incasso teneinde aan de eigen financiële verplichtingen te kunnen voldoen. [appellante] had op haar beurt een redelijk belang om van een dergelijke aanvraag verschoond te blijven, mede gelet op het feit dat zij door een faillissementsaanvraag bij aanbestedingen gehinderd kan zijn. Het bestaan van dergelijke belangen betekent evenwel nog niet dat er sprake is van een onevenredigheid daartussen. Nu sprake was van een vordering van [geïntimeerde] die slechts met een beroep op verrekening werd betwist, is het hof, gelet ook op alle overige omstandigheden van het geval, van oordeel dat een dergelijke onevenredigheid niet kan worden aangenomen.

15.

Het bovenstaande brengt mee dat niet kan worden geconcludeerd dat het aanvragen van het faillissement onrechtmatig was. Onvoldoende weersproken door [appellante] is dat de steunvordering, waarvan zij in raadkamer bij de behandeling van het faillissementsverzoek door de rechtbank had gesteld dat die was voldaan, na die zitting niet bleek te zijn voldaan en eerst kort voor de zitting in hoger beroep is voldaan. Dat [geïntimeerde] de onjuistheid van hetgeen namens [appellante] in eerste aanleg was verklaard in hoger beroep heeft willen voorleggen kan niet onrechtmatig worden geacht. Het feit dat het faillissementsverzoek door de rechtbank was afgewezen brengt op zichzelf genomen niet mee dat het instellen van hoger beroep onrechtmatig is, terwijl de feiten voor het overige niet waren gewijzigd.

16.

Het feit dat het [appellante] inmiddels is gebleken dat de steunvordering niet een vordering op haar, maar een vordering op [appellante] Service B.V. was, brengt evenmin mee dat het faillissementsverzoek of het hoger beroep tegen de afwijzende beschikking van de rechtbank, onrechtmatig was. Veeleer is ook met betrekking tot die steunvordering sprake van een betwiste vordering. Roos en Doorn stelde zich immers, gelet op het feit dat de factuur aan [appellante] was gericht, op het standpunt dat zij dit bedrag van [appellante] (en niet van [appellante] Service) te vorderen had, terwijl tijdens de zitting in eerste aanleg door de bestuurder van [appellante] kennelijk is verklaard dat hij deze factuur had voldaan.

17.

Anders dan [appellante] in paragraaf 30 van haar memorie van grieven naar voren brengt, heeft de rechtbank niet in overweging 4.9 geoordeeld dat [appellante] in de situatie leek te verkeren dat zij opgehouden was haar crediteuren te voldoen. De rechtbank heeft slechts beoordeeld of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het faillissement aan te vragen en dat verzoek ook in hoger beroep voort te zetten. Voor zover in deze paragraaf een grief moet worden gelezen, faalt deze grief.

18.

Gelet op het bovenstaande falen de grieven 1 tot en met 5. Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom evenmin tot vernietiging van het vonnis leiden.

19.

Met betrekking tot het betoog dat [geïntimeerde] zou hebben “rondgebazuind” dat [appellante] failliet is dan wel dat haar faillissement was aangevraagd, heeft het volgende te gelden. De rechtbank heeft de vordering, voor zover op deze stelling gebaseerd, afgewezen omdat [appellante] onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] dergelijke informatie heeft verspreid. In hoger beroep heeft [appellante] wel haar bewijsaanbod benadrukt, maar heeft zij geen nadere onderbouwing aan haar stelling gegeven. Zij stelt immers niet meer (par. 21 memorie van grieven) dan dat zij is “gebeld door derden/advocaten met de vraag of men de onderneming kon kopen vanwege het faillissement”. Als enige “logische verklaring” voor het feit dat “vrijwel iedere marktpartij, althans meerdere op de hoogte is c.q. zijn van de faillissementsaanvrage en nota bene het appel” heeft volgens haar te gelden dat [geïntimeerde] een en ander in de branche bekend heeft gemaakt. Deze gevolgtrekking is evenwel niet meer dan een vermoeden dat tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] niet als een voldoende onderbouwing van de stelling heeft te gelden. Aan het slot van de toelichting op grief 7 noemt [appellante] een collega-aannemer en een advocaat die naar het faillissement hebben geïnformeerd. Zij wil deze personen ‘laten getuigen’ om aan te tonen dat [geïntimeerde] heeft rondgebazuind dat [appellante] failliet was. Wat zij echter niet stelt is dat deze personen hebben verteld of laten doorschemeren dat [geïntimeerde] hun bron was en/of waarom dit, afgezien van vorenbedoeld vermoeden, wel zo moet zijn. Ook heeft zij niet behoorlijk toegelicht waarom zij dit niet rechtstreeks aan bedoelde personen kan vragen. Grief 7 faalt dus. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante] zelf stelt (par. 23 memorie van grieven) dat potentiële opdrachtgevers haar altijd vragen of een faillissementsaanvrage is ingediend en dat zij dit ook in aanbestedingsprocedures moet melden en dat zij die vragen naar waarheid heeft beantwoord. Dat informatie in de branche afkomstig moet zijn van [geïntimeerde] had zij ook in het licht van deze eigen stellingen nader dienen te onderbouwen. Toegevoegd wordt nog dat de omstandigheid dat [appellante] een dergelijke melding moet doen niet betekent dat [geïntimeerde], indien zij dit wist, onrechtmatig heeft gehandeld door het faillissement van [appellante] aan te vragen. Dit is niet een omstandigheid die in het onderhavige geval leidt tot een andere beoordeling dan hierboven is vermeld.

20.

Het bovenstaande brengt mee dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Grief 8, die opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, stuit daarop af. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principale appel.

In het incidentele appel

21.

Grief 1 in het incidentele appel strekt ertoe dat [appellante] op straffe van een dwangsom zal worden veroordeeld tot opheffing van de door haar gelegde beslagen. Een dergelijke vordering heeft het karakter van een eis in reconventie, in het bijzonder door de gevorderde dwangsommen. [geïntimeerde] miskent met deze grief dat niet in hoger beroep voor het eerst een vordering in reconventie kan worden ingesteld. De grief faalt daarom.

22.

Grief 2 heeft een voorwaardelijk karakter. Nu alle grieven in het principaal appel falen, is de voorwaarde waaronder deze grief is aangevoerd niet ingetreden zodat deze grief verder onbesproken zal blijven.

23.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

Beslissing

Het hof:

in het principaal appel:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 18 juli 2012;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van tot [geïntimeerde] op heden begroot op € 4.836,- aan verschotten en € 4.580,- aan salaris advocaat;

in het (voorwaardelijk) incidenteel appel:

verwerpt het beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [appellante] begroot op € 2.290,- aan salaris advocaat;

in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel:

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, J.M. van der Klooster en A.A. Rijperman, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2014 in aanwezigheid van de griffier.