ECLI:NL:GHDHA:2014:2535

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 23 april 2014

Zaaknummers : 200.112.361/01 en 200.119.048/01

Rekestnummers rechtbank : FA RK 09-6198 en FA RK 10-1211

Zaaknummers rechtbank : 343617 en 359209

[appellant],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. S.E.W.C.M. Kneepkens te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende [woonplaats],

verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. E.F.A. Linssen-van Rossum te Den Haag.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De man is op 28 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 29 mei 2012 van de rechtbank ’s-Gravenhage.

De vrouw heeft op 13 november 2012 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend.

De man heeft op 31 december 2012 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend, zonder producties, op 2 januari 2013 ingekomen als brief met producties.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de man:

- op 31 oktober 2012 een brief van 30 oktober 2012 met bijlage;

- op 14 november 2012 een brief van 13 november 2012 met bijlage;

- op 27 december 2013 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;

van de zijde van de vrouw:

op 14 november 2012 een faxbericht van diezelfde datum zonder bijlagen;
op 14 november 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;
op 4 december 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;
op 21 december 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen, op
op 31 december 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage;
op 23 december 2013 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
op 9 januari 2014 een faxbericht van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.

De zaak is op 10 januari 2014 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

De respectieve advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat:

de man met ingang van 29 mei 2012 een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw zal voldoen van € 2.000,-- per maand, jaarlijks te verhogen conform de wettelijke bepalingen;
de man met ingang van 29 mei 2012 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen:

[minderjarige 1], geboren [in] 1999 te [geboorteplaats], en
[minderjarige 2], geboren [in] 2000 te [geboorteplaats], hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen,

zal voldoen € 830,-- per maand per kind, jaarlijks te verhogen conform de wettelijke bepalingen.

Voorts is onder meer bepaald dat de vrouw aan de man dient te vergoeden een totaalbedrag van € 11.335,38 in verband met de verrekening van de creditcardschuld van de man.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

In geschil zijn de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) ten behoeve van de minderjarigen, de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

De man verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:

de door de man te betalen kinderalimentatie te bepalen op € 500,-- per kind per maand, met ingang van de datum van de beschikking van het hof, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen bijdrage;
de door de man te betalen partneralimentatie te beëindigen vanaf datum inschrijving echtscheiding, dan wel de te betalen bijdrage op nihil te stellen, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen bijdrage, dan wel een tijdslimiet van twee jaar aan de bijdrage vast te stellen;
te bepalen dat de vrouw de reeds ontvangen en teveel betaalde bijdragen dient terug te betalen en dat deze bijdragen onverschuldigd zijn betaald.

De vrouw bestrijdt het beroep van de man en verzoekt het hof, (naar het hof begrijpt:) de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover het de kinderalimentatie betreft. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw het hof de bestreden beschikking te vernietigen op de twee onderdelen zoals toegelicht in de aangevoerde grieven in incidenteel appel en, opnieuw beschikkende, als volgt te beslissen:

de partneralimentatie vast te stellen op een bedrag ad € 4.500,-- per maand;
de verrekening van de schulden te vernietigen met betrekking tot de creditcardschulden van de man ter grootte van € 22.670,76 en die schuld geheel aan de man toe te delen.

De man verzet zich daartegen en verzoekt het hof de vrouw partieel niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep en/of het hoger beroep van de vrouw af te wijzen, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de door de man te betalen kinderalimentatie op € 500,-- per kind per maand te stellen, de partneralimentatie te beëindigen vanaf datum inschrijving echtscheiding, dan wel de te betalen bijdrage op nihil te stellen, dan wel de bijdrage vast te stellen op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, als ook de bijdrage te limiteren tot twee jaar, dan wel de bijdrage na twee jaar op nihil te stellen, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen termijn en daarbij tevens te bepalen dat de door de man te veel betaalde bijdragen door de vrouw terug betaald moeten worden, en dat deze bijdragen onverschuldigd zijn betaald.

Het hof ziet aanleiding het principale en het incidentele hoger beroep gezamenlijk te behandelen.

Kinder- en partneralimentatie

Toepasselijk recht - algemeen

Nu tussen partijen vaststaat dat de vrouw en de minderjarigen ingaande 1 september 2013 hun gewone verblijfplaats van Spanje naar Nederland hebben overgebracht, zal het hof onderscheid maken tussen:

a. het tijdvak met ingang van 29 mei 2012 tot 1 september 2013, zijnde het tijdvak waarin de vrouw en de minderjarigen hun gewone verblijfplaats hadden in Spanje, en

b. het tijdvak met ingang van 1 september 2013, per welke datum de vrouw en de minderjarigen in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben gevestigd.

Toepasselijk recht – de alimentatiegerechtigden hebben hun gewone verblijfplaats in Spanje

De man betoogt dat - gelet op de woonplaats van de vrouw en de minderjarigen - in voormeld tijdvak niet het Spaanse maar het Catalaanse recht van toepassing is op de vraag hoe kinder- en partneralimentatie moet worden berekend.

De vrouw heeft dit betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat nu de man zelf om toepassing van het Spaanse recht heeft verzocht, ter zitting op 5 april 2011 heeft ingestemd met de opdracht aan de Stichting Internationaal Juridisch Instituut (hierna: het IJI) zoals door de rechtbank geformuleerd en daarna niet meer op het rapport van het IJI heeft gereageerd, de grieven van de man dienaangaande kunnen worden gepasseerd.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 15 van de Verordening (EG) nr. 4/2009 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (hierna: de Alimentatieverordening) wordt het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen bepaald overeenkomstig het Haagse Protocol van 23 november 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen (hierna: het Haagse Protocol van 2007) in de lidstaten die door dit protocol gebonden zijn. Nederland is in het kader van voornoemde Verordening sinds 18 juni 2011 aan het Haagse Protocol van 2007 gebonden, onverminderd het feit dat het eerst op 1 augustus 2013 overigens in werking is getreden. Ingevolge artikel 3 lid 1 in verbinding met artikel 4 lid 1 van het Haagse Protocol van 2007 is op de verzoeken tot partner- en kinderalimentatie in beginsel Spaans recht van toepassing.

10.

Het hof overweegt vervolgens dat tussen partijen in geschil is of het Spaanse Burgerlijk Wetboek, de Código Civil (hierna: de Cc) als
derecho común, of de interregionale regels van een speciaal foraal recht,
derecho foral, in het bijzonder het Catalaanse recht, van toepassing is op de verzoeken tot vaststelling van de partner- en kinderalimentatie.

11.

Spanje kent op het gebied van het onderhoudsrecht van personen jegens elkander verschillende rechtsstelsels binnen zijn staatsgrenzen. Gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 1 letter a van het Haagse Protocol van 2007 dient in dit geval aan de hand van de nationale regelgeving van Spanje met betrekking tot de toepasselijkheid van de territoriale regelgeving te worden vastgesteld of hier het commune Spaanse recht, dan wel het Catalaanse recht toepasselijk is.

12.

Op grond van het bepaalde in artikel 14 lid 1 Cc is voor de vraag welk van beide rechtsstelsels van toepassing is, naar Spaans recht medebepalend de zogeheten
vecindad civil. In de ambtelijke toelichting op artikel 14 van de Cc, zoals vervat in de
Decreto 1838/1974 de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley et texto articulado del titulo preliminar del Código Civil, Boletín Oficial del Estado, número 163,van 9 juli 1974, wordt het probleem van de aanwezigheid van forale of bijzondere rechten naast het Spaanse commune recht aan de orde gesteld (pagina 14272, linker kolom). Uit deze toelichting blijkt dat naar Spaans recht de
vecindad civildeel uitmaakt van de
statusvan een persoon, waar onder meer ook de nationaliteit van een persoon deel van uitmaakt. De
vecindad civilgeldt blijkens voormelde toelichting enkel voor personen met de Spaanse nationaliteit. Die uitleg vindt bevestiging in artikel 15 lid 1 Cc, waarin wordt bepaald welke de gevolgen zijn van het verkrijgen van de Spaanse nationaliteit door een persoon met betrekking tot de toepasselijkheid van het commune recht en de
vecindad civilten aanzien van de tot Spanjaard genaturaliseerde persoon.

13.

Nu niet is gesteld of gebleken dat een of meer van de alimentatiegerechtigden de Spaanse nationaliteit bezit/bezitten, geldt op grond van het hiervoor in de rechtsoverwegingen 9 tot en met 12 overwogene dat het commune Spaanse recht toepasselijk is ten aanzien van de onderhoudsverplichtingen, zolang de onderhoudsgerechtigden in Spanje hun gewone verblijfplaats hebben. De daartegen door de man aangevoerde grief faalt.

Toepasselijk recht – de alimentatiegerechtigden hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland

14.

Nadat de alimentatiegerechtigden per 1 september 2013 hun gewone verblijfplaats naar Nederland hebben overgebracht, geldt – op grond van de in rechtsoverweging 9 genoemde regelgeving –
mutatis mutandisdat met ingang van die datum op de onderhoudsverplichtingen van de man jegens de vrouw en de minderjarigen, Nederlands recht toepasselijk is.

a.
Het tijdvak vanaf 29 mei 2012 tot 1 september 2013

Kinderalimentatie

Behoefte van de minderjarigen

15.

De man heeft de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de behoefte van de minderjarigen bestreden en tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat de kosten van levensonderhoud in Spanje vele malen goedkoper zijn dan in Nederland. De man heeft voorts de posten op de lijst van de vrouw betreffende “[lijst]” betwist. Uitgaande van deze lijst, waarvan de hoogte door de man wordt betwist, komen de kosten van der partijen kinderen op een lager bedrag uit dan de verzochte € 500,-- per kind per maand. Verder stelt de man dat de rechtbank de kosten van het inschrijfgeld van de (internationale) school, de schoolbus en de particuliere ziektekostenpremie ten onrechte als behoefte verhogend heeft aangemerkt.

16.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.

17.

Het hof overweegt als volgt. De kinderalimentatie is naar het te dezen toepasselijke Spaans commuun recht geregeld in – onder meer – de artikelen 93 lid 1, 142 tot en met 153, alsmede 154 Cc. Artikel 93 lid 1 Cc houdt in dat de rechter in elk geval de bijdrage van ieder van de ouders zal bepalen om in de behoefte (van de minderjarigen) te voorzien, en de gepaste maatregelen zal treffen om de doelmatigheid en de aanpassing van de ondersteuning aan de economische omstandigheden en behoeften van de minderjarigen op ieder ogenblik te verzekeren. Artikel 146 Cc bepaalt voorts dat de omvang van het levensonderhoud in overeenstemming zal zijn met het vermogen en de middelen van degenen die deze verstrekt en de behoeften van degene die deze ontvangt. Overigens bestaan er naar Spaans commuun recht geen rechtens relevante wettelijke regels ten aanzien van de vaststelling van de kinderalimentatie. Mitsdien zal het hof bij de vaststelling van de kinderalimentatie van het vorenstaande uitgaan.

18.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de behoefte van de minderjarigen vastgesteld op € 500,-- per kind per maand, gebaseerd op een door de vrouw overgelegde behoeftelijst en deze behoefte vermeerderd met de schoolkosten, het inschrijfgeld voor de internationale school en de kosten van de schoolbus tot een behoefte met een totaalbedrag van € 830,-- per kind per maand. Noch in het beroepschrift, noch ter terechtzitting heeft de man gemotiveerd aangegeven waarom deze overwegingen van de rechtbank met betrekking tot zowel de (basis)behoefte van de minderjarigen van € 500,-- per kind per maand als de behoefte verhogende kosten onjuist zouden zijn. De door de man geponeerde blote stelling inhoudende dat de levensstandaard in Spanje vele malen goedkoper is dan in Nederland acht het hof onvoldoende nu daarmee niet is aangetoond dat er een significant verschil was of is tussen de levensstandaard in Spanje en in Nederland en wat een dergelijk verschil - indien al aanwezig - in de onderhavige zaak tot gevolg heeft. Dit brengt mee dat het hof (in dit tijdvak), evenals de rechtbank, zal uitgaan van een behoefte van de minderjarigen van € 830,-- per kind per maand.

Draagkracht van de vrouw

19.

Voor zover de man heeft bedoeld te betogen dat de vrouw in dit tijdvak eenzelfde draagkracht zou hebben als de man, zoals de man in zijn pleitnotities lijkt aan te voeren, zal het hof hieraan voorbij gaan. Het hof is van oordeel dat gelet op onder meer het ziekteverloop van de vrouw, niet van een fictief inkomen aan haar zijde uitgegaan kan worden.

Draagkracht van de man

20.

De man legt als productie 3 salarisstroken van het jaar 2012 over, alsook een brief van zijn werkgever [werkgever] (hierna: [werkgever], inhoudende de mededeling dat geen winstuitkering plaatsvindt. De man verwijst naar de door hem gemaakte kosten in Dubai en betoogt geen draagkracht te hebben voor de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie. Indien tot slot Spaans recht wordt toegepast, is de rechtbank ten onrechte afgeweken van de 30% gewoonteregel.

Verder wijst de man erop dat zijn oudste twee zonen uit een eerder huwelijk, de tweeling [tweeling], thans studeren en dat de kosten voor hen ook op € 830,-- per kind per maand moeten worden geschat. Tot slot moet in de visie van de man rekening worden gehouden met de vliegtickets van [tweeling] en de minderjarigen, die in de zomer een maand bij de man zijn geweest en ook met de kosten van hun verblijf van € 5,-- per kind per dag.

21.

De vrouw is van mening dat nu de man te laat stukken over de winstuitkering - die naar verklaring van de man niet is uitgekeerd - heeft overgelegd, de rechtbank terecht op de website van [werkgever] de hoogte van een winstuitkering heeft opgezocht. Verder heeft de man niet aangetoond waarom in de onderhavige zaak afgeweken dient te worden van de 30% gewoonteregel.

22.

Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft ten aanzien van het inkomen van de man overwogen dat dit inkomen bestaat uit een aantal componenten, te weten een maandelijkse
fixed payten bedrage van 37.225,-- Verenigde Arabische Emiraten Dirham (hierna: AED), een maandelijkse
flying captain paywaarvoor de rechtbank is uitgegaan van een gemiddelde over de maanden november en december 2011 en januari 2012 van 3.538 AED en een winstuitkering, welke door de rechtbank (maximaal) is begroot op 9.306 AED. Door geen van partijen worden de eerste twee voormelde inkomenscomponenten betwist, zodat het hof met de inkomenscomponenten van de maandelijkse
fixed payen
flying captain payrekening zal houden. Anders dan de rechtbank overweegt, is het hof van oordeel dat de man met de door hem (in hoger beroep) overgelegde stukken, in het bijzonder het door de man overgelegde e-mailbericht van [X] van [werkgever] gedateerd 5 oktober 2012), aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2012 geen winstuitkering heeft ontvangen van [werkgever], zodat het hof met die derde inkomenscomponent geen rekening zal houden. Gelet op het vorenstaande bepaalt het hof het inkomen van de man in deze periode op 40.763,-- AED per maand (zijnde ongeveer
€ 8.492,-- per maand bij een wisselkoers van 4,8 AED tegen 1 euro, tegen welke door de rechtbank gehanteerde wisselkoers geen van partijen bezwaar heeft gemaakt). Anders dan de vrouw ook in hoger beroep betoogt en in overeenstemming met de overwegingen van de rechtbank zal het hof geen rekening houden met enig door de man te ontvangen pensioen uit hoofde van zijn eerdere dienstbetrekking bij [Y], zulks gelet op de gemotiveerde stellingen van de man inhoudende dat deze keuze een aanzienlijk fiscaal voordeel oplevert.

23.

Zelfs indien het hof dan rekening houdt met alle door de man opgevoerde kosten, die (ten dele) door de vrouw worden betwist - onder meer op het punt van de woonlasten - dan is het hof van oordeel dat de man over voldoende draagkracht beschikt om een kinderalimentatie van
€ 830,-- per kind per maand te voldoen. In dit specifieke geval ziet het hof geen aanleiding om de bij sommige Spaanse gerechten gehanteerde gewoonteregel van 30% toe te passen, waarbij het hof de ruime discretionaire bevoegdheid van de rechter naar Spaans recht in dezen in aanmerking neemt.

Partneralimentatie

Samenwonen van de vrouw met een (inmiddels ex-) partner als ware men gehuwd

24.

De man betoogt primair dat de rechtbank ten onrechte voor het begrip samenwonen aansluiting heeft gezocht bij het Nederlandse recht en daarbij heeft overwogen dat sprake moet zijn van een duurzaam samenleven waarbij de partners elkaar het nodige verschaffen en de kosten van de huishouding delen en subsidiair dat zij ten onrechte heeft geoordeeld dat hiervan geen sprake was bij de vrouw. De man verwijst voor de wettelijke maatstaf naar artikel 101 Cc, waarbij het gaat om een feitelijk samenwonen en waarbij geen sprake hoeft te zijn van een duurzame huishouding en/of een situatie waarin de kosten worden gedeeld. Nu de vrouw heeft samengewoond met de heer [Z], hierna [Z], als ware zij gehuwd, heeft zij haar recht op partneralimentatie verloren. De rechtbank is tot slot ten onrechte voorbij gegaan aan het verzoek van de man betreffende de omkering van de bewijslast betreffende het samenwonen omdat de man in Dubai woonachtig is zodat hij op een dergelijk samenwonen geen zicht heeft en de vrouw – kort gezegd – haar samenwonen verborgen heeft gehouden.

25.

Onder verwijzing naar de door de vrouw als productie 1 overgelegde vertaling van het Spaanse recht, is de vrouw van mening dat de rechtbank terecht de vergelijking tussen het Spaanse en het Nederlandse recht heeft kunnen maken ten aanzien van de gestelde voorwaarde van het samenleven als waren zij gehuwd, voor een beroep op beëindiging van de partneralimentatie. Voor een omkering van de bewijslast zijn geen goede gronden door de man aangedragen.

26.

Met betrekking tot het verzoek tot omkering van de bewijslast is het hof van oordeel dat dit een regel van procesrecht betreft, zodat die beantwoord dient te worden aan de hand van het Nederlands procesrecht, nu het geschil aanhangig is bij de Nederlandse rechter; zie artikel 10:3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dat betekent dat een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast draagt van die feiten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit; zie artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Naar Nederlands recht is geen sprake van een bijzondere regel op grond waarvan een andere bewijslast voortvloeit. Voorts vindt het hof in hetgeen door de man is aangevoerd geen aanleiding om op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling van de bewijslast te komen.

27.

Ten aanzien van de stelling van de man dat de vrouw heeft samengewoond als ware zij gehuwd overweegt het hof als volgt. Uit artikel 101 Cc volgt dat het recht op partneralimentatie eindigt – onder meer – indien de onderhoudsgerechtigde gaat samenleven ‘maritalmente’ met een ander. In onderdeel 4 van zijn vonnis van 9 februari 2012 (te vinden in de
Buscador Jurisprudenciaop
http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp) legt Spanje’s hoogste burgerrechtelijke rechtscollege, de Tribunal Supremo, het begrip ‘vida marital’ waar artikel 101 Cc op ziet, als volgt uit.

Volgens de Spaanse Tribunal Supremo zijn er twee wijzen waarop een bepaalde vorm van samenleven aan artikel 101 Cc moet worden getoetst. De eerste toets is die van de bedoeling van de wetgever met het opstellen van de desbetreffende bepaling. De Spaanse wetgever heeft met deze bepaling beoogd de verplichting tot het verschaffen van alimentatie (ook) te laten eindigen in het geval van een samenwoning, welke wordt gekenmerkt door een meer of mindere mate van duurzaamheid en stabiliteit en die feitelijk op een lijn kan worden gesteld met een huwelijk, welke samenleving echter niet is geformaliseerd als een huwelijk, enkel ter voorkoming dat de onderhoudsgerechtigde het hem of haar toekomende recht op partneralimentatie (voortvloeiende uit een voorgaande, reeds beëindigde, relatie) verliest. In het kader van de tweede toets wordt de sociale werkelijkheid van de specifieke samenleving bezien op het moment van het toepassen van de norm. Hierbij wordt de situatie subjectief bekeken in die zin dat de samenleving serieus en duurzaam is, gebaseerd op getrouwheid en objectief, gebaseerd op de stabiliteit van de samenleving.

28.

Ter onderbouwing van zijn standpunt van een samenleving van de vrouw draagt de man het volgende aan. Naar het Spaanse recht is het mogelijk om een samenwonen als bedoeld in artikel 101 Cc aan te nemen, zelfs indien - zoals in casu - de vrouw nog is gehuwd met een ander, de datum van het feitelijk uiteengaan is daarbij leidend. Door de vrouw wordt erkend dat zij tijdens de behandeling van haar ziekte (borstkanker) in 2010 en een deel van 2011 heeft samengewoond met [Z]. De man betoogt daarenboven dat deze samenwoning reeds bestond vóór haar ziekte, namelijk sinds het voorjaar van 2009, hetgeen door de verklaring van een van de oudste twee kinderen van de man,[A], ook wordt bevestigd. De vrouw heeft na het uitspreken van de echtscheiding zo lang mogelijk de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers uitgesteld en zij heeft net voor die inschrijving, pas in juli 2011, weer een eigen woning betrokken, opdat zij naar Nederlands recht, haar recht op partneralimentatie zou behouden.

29.

De vrouw stelt dat geen sprake is geweest van een ‘vida marital’ met [Z], inmiddels haar ex-partner. Dat de vrouw tijdelijk heeft verbleven bij [Z] werd ingegeven door haar ziekte enerzijds, maar anderzijds ook door de omstandigheid dat de voormalig echtelijke woning in die periode zoveel mogelijk werd verhuurd om de lasten van de hypothecaire geldlening en de vaste kosten van deze woning zoveel mogelijk te drukken. Dit verblijf dateert inderdaad van lang voordat de echtscheiding op 23 januari 2012 werd ingeschreven en de vrouw heeft ook ruim voor dat moment (per 1 juli 2011) weer een eigen woning gehuurd (als productie 2 is de huurovereenkomst van deze woning overgelegd). De vrouw merkt bovendien op dat in artikel 97 Cc de gezondheidstoestand van de alimentatiegerechtigde expliciet als grond voor het toewijzen van alimentatie wordt genoemd. Aan die noodzaak werd zonder enige twijfel voldaan, zoals uit de door de vrouw overgelegde medische verklaringen blijkt.

30.

Het hof overweegt als volgt. Blijkens de verklaring van[A] is de man al in maart 2008 naar Dubai verhuisd omdat hij bij [werkgever] ging werken. De bedoeling was dat de rest van het gezin zich op een later moment bij hem zou voegen. Dit is echter nimmer gebeurd omdat de vrouw heeft aangegeven een einde aan het huwelijk te willen maken. Gebleken is dat partijen medio 2009 hebben afgesproken dat de voormalig echtelijke woning voor zoveel als mogelijk in de zomermaanden te huur zou worden aangeboden om de hoge vaste lasten te kunnen voldoen. Gedurende de maanden dat de woning verhuurd is geweest in 2009, heeft de vrouw tijdelijk elders gewoond en is daarna weer naar de voormalig echtelijke woning teruggekeerd totdat de woning weer zou worden verhuurd in 2010. In februari 2010 is bij de vrouw borstkanker geconstateerd. Op uitdrukkelijk advies van de behandelend specialisten is toen bij de vrouw aangedrongen op een minder hectisch leven (het telkenmale heen en weer verhuizen werd de vrouw in combinatie met de belastende medische behandelingen te zwaar) zodat zij in 2010 tijdelijk door [Z] is opgevangen. Na beëindiging van de chemo- en bestralingsperiode is zij erin geslaagd om per

juli 2011 weer zelfstandig te gaan wonen en wordt de voormalige echtelijke woning voor zoveel als mogelijk verhuurd. Gelet op voormelde feiten en de verklaringen van de vrouw, ook in onderling verband bezien, is het hof van oordeel dat de man onvoldoende feiten heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat aan de in rechtsoverweging 27 vermelde twee toetsen is voldaan waardoor er sprake zou zijn van een “vida marital” tussen de vrouw en [Z]. Het hof zal de stellingen van de man dienaangaande dan ook passeren. Het vorenstaande is ook in overeenstemming met het bepaalde in artikel 97 sub 2 Cc op grond waarvan, zoals de vrouw terecht opmerkt, rekening moet worden gehouden met de leeftijd en de gezondheidstoestand van de alimentatiegerechtigde.

De huwelijksgerelateerde behoefte (behoefte) en behoeftigheid van de vrouw

31.

De man betoogt dat de vrouw nalaat om aan te geven waarom zij niet in haar eigen behoefte zou kunnen voorzien. Zij moet redelijkerwijs in staat worden geacht een betaalde dienstbetrekking te vinden om in haar eigen behoefte te voorzien. Indien uit de door de vrouw in eerste aanleg overgelegde behoeftelijst de kosten van de minderjarigen worden weggelaten, dan valt de behoefte veel lager uit. De door de vrouw geschetste kosten zijn daarnaast ook niet reëel, deze zijn betwist door de man en door de vrouw op haar beurt niet onderbouwd. De man merkt op dat de door de vrouw in hoger beroep overgelegde behoeftelijst aanzienlijke verschillen vertoont met de in eerste aanleg overgelegde lijst. De door haar opgevoerde posten worden niet onderbouwd. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat de kosten van levensonderhoud in Spanje lager liggen dan in Nederland. De man betoogt voorts dat de vrouw weer aan het werk kan gaan. Het is aan haar om bewijzen van haar inspanningen in de vorm van sollicitatiebrieven over te leggen.

32.

In de visie van de vrouw heeft de rechtbank haar behoefte terecht berekend op ongeveer € 4.365,-- per maand. De vrouw is niet in staat geweest om te werken en haar kansen op een dienstbetrekking zijn alleen maar minder geworden. Daarbij spelen een rol de slechte gezondheid van de vrouw, de slechte economische omstandigheden in Spanje, de leeftijd van de vrouw en de omstandigheid dat de vrouw tijdens het huwelijk van partijen de volledige zorg had voor de twee grote kinderen van de man uit zijn eerste huwelijk, alsmede de minderjarigen, waardoor zij lange tijd geen deel heeft uitgemaakt van de arbeidsmarkt. De vrouw verwijst naar artikel 97 Cc.

33.

Het hof sluit zich voor de behoeftebepaling van de vrouw aan bij de door de rechtbank vastgestelde bruto behoefte van € 4.365,-- per maand en neemt de daarbij gebezigde gronden over.

Draagkracht van de man

34.

In incidenteel appel voert de vrouw aan dat de rechtbank - gelet op de door de vrouw overgelegde lijst waaruit haar eigen urgente actuele kosten blijken en het tekort op de kosten van de minderjarigen - ongemotiveerd de partneralimentatie heeft bepaald op slechts € 2.000,-- per maand. De man heeft gesteld dat hij geen draagkracht zou hebben, hetgeen de vrouw betwist. Vast staat wel dat de man ervoor heeft gekozen om zijn pensioen uit te stellen tot 2021, waardoor ook de vrouw geen aanspraak kan maken op een pensioenuitkering over de huwelijkse periode. De vrouw betwist tot slot dat de kosten voor levensonderhoud in Spanje lager zouden zijn dan in Nederland. Spanje verkeert in een diepe crisis.

35.

De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.

36.

Het hof overweegt als volgt. Onder verwijzing naar hetgeen door het hof is overwogen onder rechtsoverweging 22, zal het hof aan de inkomenszijde van de man in deze periode rekening houden met een inkomen van € 8.492,-- per maand.

Met betrekking tot de door de man opgevoerde kosten heeft de rechtbank overwogen dat de kosten zoals door de man opgenomen in zijn overzicht maandelijkse kosten, de rechtbank niet excessief voorkomen, gelet op het inkomen dat de man geniet en de kosten van levensonderhoud in Dubai. Verder is de rechtbank van oordeel dat het redelijk is dat rekening wordt gehouden met de kosten die de man maakt voor de kinderen uit zijn eerdere huwelijk, de tweeling [tweeling]. Nu tussen partijen vast staat dat de schoolkosten van de tweeling door de werkgever van de man niet langer worden vergoed, houdt de rechtbank ook ten volle rekening met die schoolkosten. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met de door de man bij zijn kosten opgetelde
car loan deduction, nu deze reeds is verdisconteerd in de hoogte van het inkomen van de man. Evenmin heeft de rechtbank rekening gehouden met de door de man opgevoerde kinderalimentatie voor de minderjarigen, nu het juist gaat om beoordeling van de vraag of de man voldoende middelen heeft om de verzochte kinderalimentatie te voldoen. Tot slot heeft de rechtbank een bedrag van 800 AED per maand als last in aanmerking genomen in verband met de door de man betaalde doch niet vergoede schoolkosten van de minderjarigen. De vrouw kan zich met voormelde overwegingen niet verenigen op het punt van de woonlasten van de man. Aangezien de man deze lasten - bij betwisting daarvan door de vrouw - niet nader heeft onderbouwd, gaat het hof ervan uit dat de woonlasten van de man volledig door zijn werkgever worden vergoed. Het hof zal bij de berekening van de draagkracht van de man dan ook geen woonlasten in aanmerking nemen. Indien het hof dan - evenals de rechtbank - uitgaat van het door de man overgelegde maandelijkse kostenoverzicht (waarin de kosten voor de tweeling [tweeling] zijn opgenomen) en voormelde uitgangspunten, welke door partijen niet zijn betwist, begroot het hof de lasten van de man evenals de rechtbank op 31.292 AED (zijnde ongeveer € 6.520,--).

Conclusie

37.

Gelet op voormelde inkomsten en maandelijkse lasten van de man en de onder rechtsoverweging 23 ten behoeve van de minderjarigen bepaalde kinderalimentatie van € 830,-- per kind per maand, resteert naar het oordeel van het hof € 312,-- voor partneralimentatie. Het hof heeft daarbij geen reden gezien om na aftrek van de hoge kosten van de man van zijn netto inkomen hem daarvan nog een percentage te laten.

b. het tijdvak met ingang van 1 september 2013

Kinder- en partneralimentatie

Algemeen

38.

De man betoogt dat voor de periode vanaf augustus 2013 aansluiting moet worden gezocht bij de Nederlandse wijze van berekenen van kinder- en partneralimentatie en de op 1 april 2013 in werking getreden nieuwe Richtlijn voor de vaststelling van kinderalimentatie van de Werkgroep Alimentatienormen (hierna: nieuwe richtlijn) moet worden toegepast.

39.

Het hof overweegt als volgt. Anders dan de man betoogt, zal het hof de nieuwe richtlijn in de onderhavige zaak niet toepassen. Het hof overweegt daartoe dat de man in het buitenland, Dubai, woont. Daar is de man onderhevig aan een belastingstelsel met totaal andere uitgangspunten. Gelet hierop zal het hof een eventuele wijziging van de kinder- en/of partneralimentatie op dezelfde wijze beoordelen als de rechtbank heeft gedaan.

Behoefte van de minderjarigen

40.

De man betoogt dat de behoefte verhogende posten van € 200,-- schoolbus, € 75,-- inschrijfgeld voor de internationale school en € 55,-- ziektekostenverzekering, in Nederland niet meer van toepassing zijn zodat de (basis)behoefte van de minderjarigen gesteld kan worden op € 500,-- per kind per maand.

41.

Nu dit door de vrouw niet wordt betwist, zal het hof in deze periode een behoefte van de minderjarigen aannemen van € 500,-- per kind per maand.

Behoefte en behoeftigheid van de vrouw

42.

Over dit tijdvak persisteert de man met betrekking tot de behoefte van de vrouw bij zijn stellingen zoals verwoord in rechtsoverweging 31. Ten aanzien van de behoeftigheid van de vrouw betoogt de man dat zij zelf in haar (overgebleven) behoefte kan voorzien. De vrouw ontvangt gelden van een WAO-uitkering, heeft vermoedelijk nog een aanzienlijk vermogen en kan redelijkerwijs in haar behoefte voorzien door zelf te werken. De man erkent dat bij de vrouw in 2010 borstkanker is geconstateerd maar voert daarbij aan dat, hoe erg ook, dit niet wil zeggen dat de vrouw thans niet in staat is om te werken. De vrouw heeft nagelaten een verklaring van een arts over te leggen inhoudende dat de vrouw geen werkzaamheden kan verrichten.

43.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken.

44.

Het hof overweegt als volgt. Hoewel de huidige woonlasten van de vrouw thans lager zijn, namelijk € 980,-- per maand in plaats van de op de behoeftelijst opgenomen € 1.018,-- per maand en de ziektekosten van de vrouw thans hoger blijken, namelijk € 184,-- per maand in plaats van
€ 120,-- per maand, zal het hof in deze periode eenzelfde behoefte van de vrouw hanteren als door het hof is overwogen in rechtsoverweging 33. Het hof overweegt daartoe dat beide bedragen elkaar grotendeels compenseren en de vermindering van de woonlasten naar alle waarschijnlijkheid slechts een tijdelijk karakter heeft, nu de vrouw haar huidige woning heeft gehuurd onder de Leegstandswet en zij nadat zij deze zal moeten verlaten, vermoedelijk hogere lasten zal krijgen. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de vrouw niet heeft gegriefd tegen deze vaststelling door de rechtbank zodat het hof niet toekomt aan de vaststelling van een hogere behoefte in verband met het in Nederland geldende belastingstelsel.

45.

Met betrekking tot de behoeftigheid, dan wel aanvullende behoefte, van de vrouw overweegt het hof als volgt. Nu onbetwist vaststaat dat de vrouw sinds het moment van de diagnose van borstkanker in 2010 ernstig ziek is geweest en een lange periode van herstel met vele zware behandelingen heeft moeten ondergaan en door de vrouw - bij betwisting daarvan door de man- voldoende is onderbouwd dat zij ook thans nog last heeft van een pijnlijke ontsteking aan haar heupen als gevolg van de langdurige chemokuren waardoor zij niet in staat is lang te staan noch te lopen, is de behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man op dit moment evident. Hoe de gezondheidstoestand van de vrouw zich in de toekomst zal ontwikkelen is erg onzeker, doch het hof wijst er wel op dat op de vrouw een inspanningsverplichting rust om, binnen de grenzen van haar mogelijkheden, tot betaalde arbeid te komen waarbij het hof ervan uitgaat dat de vrouw hieraan zal voldoen. Voor dit moment gaat het hof dan ook voorbij aan de stellingen van de man ten aanzien van een fictieve verdiencapaciteit aan de zijde van de vrouw.

Draagkracht van de man

46.

Het hof zal voor deze periode uitgaan van een basissalaris van de man van € 7.944,-- per maand en een gemiddelde
flying captain payvan € 979,-- per maand, minus een pensioenpremie van € 397,-- per maand, hetgeen neerkomt op een salaris van € 8.526,-- per maand. Met betrekking tot de kosten van de man kan aansluiting worden gevonden bij de in eerste aanleg overgelegde lijst met lasten, met dien verstande dat de kosten van de tweeling zijn veranderd en aangepast dienen te worden in die zin dat de huurlasten voor een kamer van € 350,-- per kind en kosten van € 360,-- per kind per maand in aanmerking moeten worden genomen. Het hof berekent, in aanmerking nemende de gewijzigde kosten voor [tweeling] en onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 36, waarvan in afwijking geen rekening wordt gehouden met een last van 800 AED voor de niet vergoede schoolkosten van de minderjarigen (nu de minderjarigen in Nederland naar school gaan), de totale lasten van de man op afgerond
€ 5.130,--. Het hof ziet daarbij geen aanleiding om rekening te houden met de kosten van vliegtickets voor[B],[A] en de minderjarigen en verblijfskosten van € 5,-- per kind per dag. De man resteert derhalve maandelijks een bedrag van € 3.396,--.

Conclusie

47.

Geconcludeerd moet dan ook worden dat de man beschikt over voldoende middelen om in de volledige behoefte van de minderjarigen van € 500,-- per maand te voorzien. Verder is het hof van oordeel dat de man over voldoende middelen beschikt om met ingang van 1 september 2013 een partneralimentatie van afgerond € 2.400,-- per maand te voldoen.

Terugbetaling

48.

Het hof is van oordeel dat nu alimentatie consumptief van aard is van de vrouw niet kan worden gevergd dat zij het eventueel te veel betaalde terugbetaalt.

Limitering van de partneralimentatie

49.

Het hof wijst het verzoek van de man, de alimentatieduur in het onderhavige geval te beperken tot maximaal twee jaren, af. Op de man rust ter zake van een verzoek tot limitering van de partneralimentatie een zware stelplicht, waaraan hij naar het oordeel van het hof niet heeft voldaan nu hij dit standpunt op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Voor zover de man bedoelt een nihilstelling op termijn te vragen geldt dat het hof dit verzoek het met het oog op de gezondheidstoestand van de vrouw nu afwijst. Dat laat onverlet hetgeen het hof heeft overwogen over de inspanningsverplichting van de vrouw om op termijn in haar eigen levensonderhoud te voorzien.

Afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden

Verrekening van de creditcard schuld van de man

50.

De vrouw betoogt dat de rechtbank ten onrechte bij de verrekening van de huwelijkse voorwaarden de door de man opgevoerde creditcard schuld ad € 22.670,76 voor de helft mede ten laste van de vrouw gelegd. Deze schulden betreffen het “op de pof” leven door de man in Dubai en is een weergave van de ruime voet waarop de man gewend is te leven. Op deze wijze komt de toegestane roodstand op de credit card mede ten laste van de vrouw terwijl zij daarmee direct bijdraagt aan de dure leefstijl van de man.

51.

De man stelt zich op het standpunt dat conform de huwelijkse voorwaarden bij echtscheiding dient te worden afgerekend als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd. Uit niets volgt een extra voorwaarde van onbezonnen uitgaven, waarbij de man uitdrukkelijk betwist dat hij onbezonnen uitgaven heeft gedaan.

52.

Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn in hun huwelijkse voorwaarden een finaal verrekenbeding overeengekomen. Dit betekent dat partijen bij het einde van het huwelijk dienen af te rekenen als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd. Feitelijk komt het er op neer dat partijen aan het einde van het huwelijk het aanwezige vermogen, rekening houdend met de schulden, dienen te delen. Een krachtens huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel is niet toepasselijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vrouw vindt de bij de verrekening van de huwelijkse voorwaarden door de man opgevoerde creditcard schulden ad € 22.670,76, welke voor de helft mede ten laste van de vrouw zijn gelegd, onaanvaardbaar omdat de man deze schuld alleen heeft opgebouwd nadat hij naar Dubai is verhuisd en uitsluitend zelf van die bestedingen het voordeel heeft genoten. Naar het oordeel van het hof is daarin onvoldoende grond gelegen voornoemde afspraak in de huwelijkse voorwaarden buiten toepassing te laten. Aangezien uit de overgelegde
Composite Statementvan HSBC, de creditcardschuld van de Visa Gold en de Master Card Gold op 29 maart 2011 is gebleken 48.804,69 AED (bij een wisselkoers op 5 april 2011 van 5,21671AED tegen 1 euro, € 9.355,45) respectievelijk 57.765,74 AED (€ 11.073,21), zal het hof - bij gebrek aan stukken aangaande deze schulden per de peildatum van 5 april 2011) deze schulden voor een bedrag van in totaal € 20.428,66 in de verrekening betrekken. Het hof zal bepalen dat de vrouw aan de man de helft van deze schuld dient te vergoeden, derhalve een bedrag van € 10.214,33. Het hof acht dit niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

53.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw alsmede de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden voor wat betreft de creditcardschuld en voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen met ingang van 1 september 2013 betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw ten laste van de man, met ingang van datum inschrijving echtscheiding tot 1 september 2013 op € 312,-- per maand en met ingang van 1 september 2013, op € 2.400,-- per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen met ingang van 1 september 2013 op € 500,-- per maand per kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt dat de vrouw de eventueel door de man aan haar te veel betaalde bijdragen niet aan hem hoeft terug te betalen;

bepaalt dat de vrouw aan de man in het kader van de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden een bedrag van € 10.214,33 dient te voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Lückers, Stille en Burgers-Thomassen, bijgestaan door mr. Wittich-de Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
23 april 2014.

Hoger beroep inzake kinder- en partneralimentatie en afwikkeling huwelijkse voorwaarden

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Kinder- en partneralimentatie

Afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden