Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.137.502/01
Zaaknummer rechtbank : 97589 / HA RK 12-2018
beschikking van 5 augustus 2014
inzake
1.[naam] (†),
gewoond hebbende te [woonplaats] (gemeente […]),
2. [naam],wonende te [woonplaats],
verzoekers,
hierna te noemen:
[verzoeker] c.s.,
[verzoeker] c.s.,
advocaat: mr. J.C. van Vliet te Utrecht,
tegen
1.[naam],
wonende te [woonplaats],
2. [naam],wonende te [woonplaats],
3.[naam],wonende te [woonplaats],
4.[naam],wonende te [woonplaats],
5.[naam],wonende te [woonplaats],
6.[naam],wonende te [woonplaats],
7.[naam],wonende te [woonplaats],
8.[naam],wonende te [woonplaats],
9.[naam],wonende te [woonplaats],
10.[naam],
wonende te [woonplaats],
11.[naam],wonende te [woonplaats],
12.[naam]wonende te [woonplaats],
13.[naam],wonende te [woonplaats],
14.[naam],wonende te [woonplaats],
15.[naam],
wonende te [woonplaats],
16.[naam],
wonende te [woonplaats],
17.[naam],
wonende te [woonplaats],
18.[naam],wonende te [woonplaats],19. [naam],wonende te [woonplaats],
20.[naam],wonende te [woonplaats],
21.[naam],wonende te [woonplaats],
22.[naam],wonende te [woonplaats],verweerders,
hierna te noemen:
de Participanten,
de Participanten,
advocaat: mr. H.C.W. Geffroy te Ede.
Het geding
Bij dagvaarding van 21 oktober 2013 is [verzoeker] c.s. in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 6 maart 2013, 29 mei 2013 en 24 juli 2013. Op de voet van art. 69 Rv is de zaak van een dagvaardingsprocedure omgezet naar een verzoekschriftprocedure. Op 6 januari 2014 is bij de griffie een ‘hoger beroepschriftuur inzake beschikkingen aangevuld met gronden’ ontvangen. Op 18 februari 2014 heeft de griffie een verweerschrift in hoger beroep van de zijde van de Participanten ontvangen. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 maart 2014; beide partijen hebben bij die gelegenheid stukken in het geding gebracht. De mondelinge behandeling is voortgezet op 5 juni 2014. Bij de tweede mondelinge behandeling hebben beide partijen wederom stukken in het geding gebracht.
De beschikking is bepaald op heden.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De Participanten hebben de rechtbank verzocht om het bestuur van de Stichting Beheer Mayflower Project, de beherend vennoot van Mayfinance C.V., te ontslaan en hangende het onderzoek, bij wijze van voorlopige voorziening, het bestuur te schorsen en overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:298 BW (voorlopig) te voorzien in een nieuw bestuur. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking de bestuurders [verzoeker], [V] en [R] geschorst als bestuurders van Stichting Beheer Mayflower Project en hen bij eindbeschikking uit hun functie ontslagen. In hun plaats zijn [M] en [K] tot bestuurders benoemd. Verder maken van het bestuur deel uit[KV] en [Kl]. De Participanten zijn commanditaire vennoten van Mayfinance C.V.
Ontvankelijkheid
2. De Participanten hebben aangevoerd dat de erven van [verzoeker] geen belang hebben bij de voortzetting van het hoger beroep, omdat ingevolge de statuten van Stichting Mayflower Recreational Fonds en van de Stichting Mayflower Mountain Fonds, die op grond van artikel 3 lid 4 van de Statuten van de Stichting Beheer Mayflower Project de benoeming en defungatie van bestuursleden regelen, het bestuurslidmaatschap eindigt door het overlijden van het bestuurslid. [R] heeft geen belang bij het hoger beroep omdat hij wegens zijn ziekte niet in staat is het bestuurderschap voort te zetten, aldus de Participanten.
3. Dit niet-ontvankelijkheidsverweer faalt. [verzoeker] is op 1 december 2013 overleden, dus nadat het hoger beroep was ingesteld. Dat betekent dat de procedure onder zijn naam kan worden voortgezet. Hij (dan wel de erven) behoudt (behouden) belang bij de uitspraak, omdat de kwalificatie wanbeheer kan worden ongedaan gemaakt en daarmee de aantasting van de naam van de bestuurder en omdat als gevolg van de kwalificatie de vergoeding zal worden ontzegd waarop (oud-)bestuurders aanspraak kunnen maken als het project wordt verkocht. [R] heeft zowel om deze redenen, als omdat hij na zijn ontslag gedurende vijf jaren geen bestuurder van een stichting kan worden (art. 2:298 lid 3) belang bij de uitspraak in hoger beroep.
4. De Participanten hebben verder aangevoerd dat [R] niet-ontvankelijk is, omdat [verzoeker] c.s. de wisselbepaling (art. 69 Rv) heeft misbruikt om tijd te winnen. Dit blijkt uit het omvangrijke procesdossier (acht ordners), de datering van de adhesieverklaringen in december 2013, dus ruim na het verstrijken van de appeltermijn en het feit dat in de beschikking van 24 juli 2013 reeds was gewezen op de rechtsingangproblematiek.
5. Ook dit niet-ontvankelijkheidsverweer is vergeefs voorgesteld. Aan de Participanten kan worden toegegeven dat de wisselbepaling kan worden misbruikt, bijvoorbeeld om tijd te rekken en dat daarvan eerder sprake zal kunnen zijn bij het hanteren van een appeldagvaarding, waar een verzoekschrift had moeten worden ingediend, omdat de dagvaarding, in tegenstelling tot het verzoekschrift, niet de gronden van het hoger beroep behoeft te bevatten. Wil er echter sprake zijn van misbruik, dan moet duidelijk zijn dat de onjuiste rechtsingang niet het gevolg is van een loutere vergissing, maar met opzet is gekozen. Dat is in deze zaak onvoldoende gebleken. Een procedure als de onderhavige komt niet veel voor, zodat een vergissing op de loer ligt. De door de Participanten genoemde omstandigheden laten zich alle verklaren vanuit het perspectief van een bij vergissing verkeerd gemaakte keuze zonder kwaad opzet. Als men er immers vanuit gaat dat het hoger beroep met een dagvaarding wordt ingeleid, verwacht men drie maanden de tijd te hebben voor het opstellen van de memorie van grieven met bijbehorende stukken. Daarbij komt dat de acht ordners geen nieuwe stukken bevatten en dat de stukken niet moeilijk te vinden zijn, maar eenvoudigweg het archief van de Stichting Beheer Mayflower Project, voornamelijk bestaande uit agenda’s en notulen, bevatten. Door de verkeerde inleiding is de procedure ook niet (noemenswaard) vertraagd.
De verdere beoordeling
6. Enige participanten hebben in augustus 2009 een verzoekschrift ex artikel 2:298 BW ingediend. Tijdens de mondelinge behandeling daarvan zijn zij met het bestuur van de Stichting Beheer Mayflower Project overeengekomen een mediationprocedure te volgen. Deze procedure is uitgemond in een vaststellingsovereenkomst van 21 juni 2010 (hierna: de Vaststellingsovereenkomst).
7. Met grief 1 voert [verzoeker] c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat er sprake is van een op de voet van art. 2:15 lid 5 in rechte onaantastbaar bestuursbesluit tot het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst. In grief 2 wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het feit dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten niet in de weg staat aan de indiening van het verzoekschrift en voorts de vermeende schending van in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken bij het oordeel dat sprake is van wanbeheer heeft betrokken.
8. Het hof oordeelt als volgt. Het bestaan van een vaststellingsovereenkomst, al dan niet gesloten op grond van een onaantastbaar bestuursbesluit, staat niet in de weg aan een verzoek tot schorsing en ontslag van het bestuur op de voet van artikel 2:298 BW, tenzij beide partijen in de overeenkomst afstand van die bevoegdheid hebben gedaan. Dit laatste is niet het geval. Bij de beantwoording van de vraag of de bestuurders in strijd hebben gehandeld met de wet of de statuten of zich schuldig hebben gemaakt aan wanbeheer, behoren de probleempunten die in de Vaststellingsovereenkomst zijn geregeld, geen rol meer te spelen. Bij het antwoord op die vraag kunnen echter wel de probleempunten meewegen waarvoor de Vaststellingsovereenkomst geen oplossing heeft geboden evenals punten waarvoor een regeling is getroffen die niet is nagekomen of waarvan de nakoming ter discussie staat.
9. Met grief 4 maakt [verzoeker] c.s. er bezwaar tegen dat de rechtbank de bevindingen van de tijdelijke bestuurders ten grondslag heeft gelegd aan haar beoordeling, gezien de wijze waarop het rapport tot stand is gekomen en de onjuiste, of onjuist geïnterpreteerde, inhoud daarvan.
10. Aan [verzoeker] c.s. kan worden toegegeven dat de tijdelijke bestuurders in hun rol van onderzoekers de geschorste bestuurders, wier belangen met het onderzoek waren gemoeid, hadden dienen te horen. Maar aan de erven van [verzoeker] en aan [R] is, evenals aan bestuurder [V] die niet in hoger beroep is gegaan, na het verschijnen van het rapport zowel bij de rechtbank als in hoger beroep ruimte geboden om hun zienswijze uiteen te zetten en zij hebben daar al dan niet via de inbreng van hun familieleden ook gebruik van gemaakt. Daarmee is aan het beginsel van hoor en wederhoor voldaan. Het hof zal bij de beoordeling zowel het rapport van de tijdelijke bestuurders als de uiteenzettingen van de zijde van de geschorste bestuurders betrekken. Aangezien de beoordeling dient plaats te vinden naar de huidige stand van zaken zal ook het voor de eerste mondelinge behandeling door de tijdelijke bestuurders ingediende verslag van hun reis naar de Verenigde Staten bij de beslissing worden betrokken. De geschorste bestuurders hebben daarop bij monde van hun raadsman tijdens de behandeling gereageerd.
11. [verzoeker] c.s. heeft tevens bezwaar gemaakt tegen het feit dat de rechtbank de tijdelijke bestuurders ook heeft aangesteld als onderzoekers en hen vervolgens heeft benoemd tot definitieve bestuurders. Aan die bezwaren wordt voorbijgegaan. De rechtbank heeft de tijdelijke bestuurders opgedragen de feiten na te gaan. Het oordeel of die feiten juist zijn en welke consequenties daaraan moeten worden verbonden, berust vervolgens bij de rechter. Dat er sprake zou zijn van een (ongewenste) belangenverstrengeling door de tijdelijke bestuurders ook als definitieve bestuurders aan te stellen vermag het hof niet in te zien. Het getuigt naar zijn oordeel juist van een praktische aanpak, waardoor wordt voorkomen dat de Stichting steeds met nieuwe bestuurders wordt geconfronteerd en waardoor de bestuurders geen nieuwe inwerkperiode nodig hebben.
12. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bestuur zich niet (in voldoende mate) van zijn bestuurstaak heeft gekweten en aldus heeft gehandeld in strijd met de wet en de statuten en dat er sprake is van wanbeheer.
13. Met [verzoeker] c.s. neemt het hof tot uitgangspunt bij de beoordeling dat de bestuurder kan worden ontslagen indien hij in strijd handelt met de wet, waaronder art. 2:8 en 6:162 BW, of met de statuten dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer. Bij dit laatste moet het gaan om tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen of de zorg voor het verkrijgen van inkomsten van de Stichting Beheer Mayflower Project. Het hof acht bij de beoordeling verder van belang dat de Stichting in wezen een beleggingsinstelling is, waarop thans geen (andere) vorm van toezicht bestaat en dat de financiële belangen van de Stichting die tot doel heeft het beheer en het exploiteren van onroerende goederen, in het bijzonder het Mayflowergebied, groot zijn zodat het niet voeren van een goed beheer gemakkelijk tot vermogensnadeel leidt.
14. Het hof stelt verder voorop dat het bestuur zich niet alleen dient te laten leiden door de statuten van de Stichting Beheer Mayflower Project, maar ook door de statuten van de door haar beheerde vennootschap Mayfinance C.V. en van de stichtingen Mayflower Recreational Fonds en Mayflower Mountain Fonds, omdat ook daarin de taken van de Stichting Beheer Mayflower Project als beheerder zijn omschreven.
15. Het voornaamste verwijt dat de Participanten het bestuur maken is dat hij het besturen heeft overgelaten aan [B] (hierna: [B]), die vanaf de aanvang directeur van de Stichting was. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat dit verwijt terecht is. Tijdens de mondelinge behandeling op 6 maart 2014 heeft de heer [V], één van de door de rechtbank geschorste bestuurders, als volgt verklaard:
“De heer [B] is jaren bestuurder en toezichthouder geweest. Hij heeft goed werk verricht maar kreeg het idee dat hij de enige was die het project kon besturen. Hij heeft echter een steeds sterkere neiging alles onder controle te hebben en macht uit te oefenen. Er was steeds minder controle en er ontstond op zijn kantoor grote chaos. De heer [B] heeft moeite met het stellen van prioriteiten hetgeen voortdurend achterstanden in werk opleverde en er feitelijk weinig werk uit z´n handen kwam. Hij stond steeds minder open voor de ideeën van anderen zoals vennoten en bestuursleden en kiest liever voor juridische procedures in plaats van om via goed overleg tot een oplossing te komen.”
Deze situatie is te meer onwenselijk omdat [B] zelf een van de grotere participanten is – volgens zijn adhesiebetuiging (productie 15 in hoger beroep zijdens [verzoeker] c.s.) heeft hij een belang van $ 1.834.000,- – (volgens de notulen van de vergadering van 12 april 2014 van participanten der beide Mayflowerfondsen en van vennoten van Mayfinance C.V. die als bijlage C door de Participanten zijn ingediend voor de mondelinge behandeling van 5 juni 2014 is 81% van het stemgerechtigd kapitaal $ 10.563.291,-). Gelet op deze omstandigheid is het ontstaan van tegenstrijdige belangen niet denkbeeldig. De onwenselijkheid van deze situatie wordt nog versterkt doordat [B] zich, zonder dat het bestuur daartegen iets onderneemt, bij vergaderingen bedient van vele jaren geleden in algemene bewoordingen opgestelde volmachten, zodat zijn stem de doorslag geeft als het op een stemming aankomt. Volgens de rapportage onderzoek volmachtverlening die in het kader van de mediation is uitgevoerd door mr. Mulder ten Kate (productie 14 bij het inleidende verzoekschrift van de Participanten) had [B] ten tijde van dat onderzoek op 15 maart 2010 121 volmachtgevers. Volgens de Participanten bestaat er inderdaad een controverse in die zin dat de meerderheid van de commanditaire vennoten verkoop van het project voorstaat, maar [B] niet. De juistheid van deze stelling is bewezen op de vergadering van 12 april 2014 van participanten der beide Mayflowerfondsen en van vennoten van Mayfinance C.V., waarbij – met een nieuw systeem van volmachten – 71,3% tegen het staken van de verkoopactiviteiten stemde. Dit alles leidt tot de conclusie dat het bestuur, in strijd met de hem bij wet en statuten opgelegde taak, niet de Stichting heeft bestuurd, maar het besturen heeft overgelaten aan haar directeur die, naar het bestuur bekend was, een met zijn directeurschap potentieel strijdig belang als aanzienlijk participant had en zich niet op de hoogte heeft doen houden van informatie die voor het vervullen van zijn taak noodzakelijk was. Daarmee heeft het bestuur gehandeld in strijd met de wet en met de statuten.
16. In grief 4b (ad II) voert [verzoeker] c.s. in verband met het gebruik van de volmachten door [B] aan dat niet is komen vast te staan dat de volmachten een onacceptabele invloed hebben gehad, omdat de onderzoekers zelf toegeven dat ze dit niet hebben kunnen onderzoeken.
17. De omvang van de volmachten kan worden afgeleid uit het hiervoor genoemde onderzoek door mr. Mulder ten Kate, dat heeft geresulteerd in een rapportage onderzoek volmachtverlening. Er waren door 72 participanten in de Stichting Mayflower Mountain Fonds volmachten aan [B] afgegeven. De 44 die nog geldig waren, vertegenwoordigden 47,75 participaties in deze Stichting. Bij de stichting Mayflower Recreational Fonds waren er 34 volmachten verleend, waarvan er 19 geldig waren, deze vertegenwoordigen 14,84 participaties. Volgens het verslag van de op 23 juni 2012 gezamenlijk gehouden vergadering van participanten der beide Mayflowerfondsen en van vennoten van Mayfinance C.V., vertegenwoordigen 94,24 participaties 57,12% van de stemgerechtigde partipaties in de besloten fondsen (productie 2 bij verweerschrift in eerste aanleg). 45 commanditaire vennoten in Mayfinance C.V. hadden volmachten verleend. Bij de oprichtingsakte waren 109 vennoten betrokken. Daarvan waren er 44 geldig, vertegenwoordigend 6.053,730 stemmen. Daarnaast waren er volmachten van aandeelhouders in Paramira B.V. die aan haar aandeelhouders volmacht had verleend om namens de BV te stemmen in de vergadering van vennoten van Mayfinance C.V. waarin deze B.V. zelf stemgerechtigd is. Ook deze volmachten vertegenwoordigden een groot stempercentage. Het hof kan niet anders dan concluderen dat het om omvangrijke hoeveelheden volmachten gaat. Niet betwist is dat het algemene volmachten betrof, zodat het aan [B] was overgelaten om deze naar zijn goeddunken te gebruiken.
18. In grief 4b (Ad VI) voert [verzoeker] c.s. verder aan dat niet blijkt dat het bestuur niet heeft gehandeld, maar zich door de directie heeft laten knechten. Met name had niet mogen worden vastgesteld dat het bestuur niet over de juiste (financiële) informatie zou beschikken. In dit verband verwijst [verzoeker] c.s. naar de door hem overgelegde notulen e.d.
19. Het hof verwerpt deze grief op grond van het hiervoor onder 15. overwogene, met name de verklaring van de geschorste bestuurder [V]. Daarnaast bevatten ook de notulen talrijke aanwijzingen dat het bestuur te veel aan [B] overliet en van hem afhankelijk was. In productie 7 bij het verzoekschrift in hoger beroep staat in het verslag van de voorbespreking bij de jaarvergadering van P/V (Participanten/ Vennoten, toevoeging hof) op 17 december 2011 o.a.: “De heer [B] is om de bekende redenen tegen het vaststellen van de notulen (…)”. Het concept van de notulen van de 124e bestuursvergadering van het bestuur van de Stichting op 23 juni 2010 vermeldt onder 4 d: “bezoek aan ons project in de USA: dhr. [B] is er zo vaak geweest als nodig was. Het laatst was dat in 2007. Hij heeft daar ter plaatse mensen die hem vertegenwoordigen.” In dezelfde notulen staat onder 5: “de voorzitter krijgt van de heer [B] nog een uitgewerkt overzicht van de punten, die hij bij punt 2 moet noemen”; “de heer [B] zal een toelichting geven op de 4 nog lopende procedures in de USA, (…) de jaarrekeningen (…) worden door de heren [B] en Van Herk toegelicht, (…) de heer Van Herk zal de problemen met de fiscus bespreken.” De conceptnotulen van de 128ste bestuursvergadering vermelden onder 2: “De e-mail van de heer [B] van 17 februari 2011: Er wordt nog eens door de heer [B] op aangedrongen om zich aan het convenant te houden.
Er wordt afgesprokenalle bij het Bestuur ingekomen stukken direct naar de Directie door te zenden. Bij het actief of passief aangaan van gesprekken door leden van het Bestuur met P/V-en
wordt afgesprokenzich prudent op te stellen en de vragen en suggesties van de P/V-en door te verwijzen naar de Directie.
Er wordt nogmaals afgesprokendat iedereen zich aan het convenant houdt.”
Er wordt afgesprokenalle bij het Bestuur ingekomen stukken direct naar de Directie door te zenden. Bij het actief of passief aangaan van gesprekken door leden van het Bestuur met P/V-en
wordt afgesprokenzich prudent op te stellen en de vragen en suggesties van de P/V-en door te verwijzen naar de Directie.
Er wordt nogmaals afgesprokendat iedereen zich aan het convenant houdt.”
20. Vast staat ook dat de jaarstukken gedurende vele jaren te laat zijn opgesteld. Uit het door de Participanten als productie 16 bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegde overzicht blijkt dat vanaf 2002 de jaarrekening vrijwel elk jaar ruimschoots te laat is uitgebracht, de jaarrekeningen van 2002 en 2003 beide in 2005, de jaarrekeningen van 2006 en 2007 beide in 2010 en die van 2008 en 2009 beide in 2011. Dit heeft geleid tot een brief van de belastingdienst van 16 november 2009 aan de participanten, die op dat moment – in 2009 – nog steeds geen aangifte hadden gedaan met betrekking tot hun medegerechtigdheid over de jaren 2006, 2007 en 2008. De inspecteur wees er daarbij op dat het bestuur wettelijk verplicht is om een administratie te voeren waaruit op eenvoudige wijze de rechten en verplichtingen van de door haar beheerde Mayfinance C.V. kunnen blijken. Volgens art. 2:10 BW dient zij ook binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon op te maken en op papier te stellen. Ook op dit punt handelt het bestuur derhalve in strijd met de wet en ook in strijd met artikel 10 lid 2 van de statuten van Mayfinance C.V. die het opmaken van jaarstukken binnen vijf maanden na het einde van het kalenderjaar voorschrijven.
21. In grief 5 voert [verzoeker] c.s. met betrekking tot de jaarstukken aan dat het bestuur de afspraken in de Vaststellingsovereenkomst (nagenoeg) is nagekomen, zodat dit geen grond voor ontslag kan opleveren.
22. Weliswaar is met betrekking tot dit onderwerp in artikel 3 van de Vaststellingsovereenkomst bepaald dat “het bestuur ervoor (zal) zorgdragen dat tegelijk met de jaarvergadering van 25 september 2010 de jaarrekeningen over de jaren 2008 en 2009, inclusief goedkeurende accountantsverklaring, beschikbaar zijn”, maar het bestuur is deze afspraak niet nagekomen, zoals blijkt uit het verslag van de op 25 juni 2011 gezamenlijk gehouden vergadering van participanten der beide Mayflowerfondsen en van vennoten van Mayfinance C.V. (productie 2 bij verweerschrift in eerste aanleg), waar onder punt 7 goedkeuring wordt gevraagd voor uitstel t/m december 2011 van het opmaken van de jaarstukken 2009 en 2010, en uit de brief van 7 juni 2012 naar aanleiding van de jaarvergadering van 17 december 2011 (eveneens productie 2 bij verweerschrift in eerste aanleg), waarbij goedkeurende accountantsverklaringen met betrekking tot de jaarrekeningen van 2005 tot en met 2010 zijn gevoegd.
23. Uit diezelfde notulen blijkt dat de fiscale situatie ten aanzien van Mayfinance C.V. aldus is dat de IRS voor de jaren 2006 en 2007 boetes heeft opgelegd voor het te laat indienen van de belastingaangifte. Op een opmerking van de heer van Ommen dat hij steeds heeft gewezen op het tijdig indienen van jaarstukken en er nu enorme boetes zijn, antwoordt de voorzitter dat er bezwaar is aangetekend en dat door het spoedig indienen van de jaarstukken 2009 en 2010 gehoopt wordt de schade te beperken. Daaruit kan worden afgeleid dat het niet nakomen van de verplichting om de jaarrekeningen tijdig gereed te hebben financiële gevolgen voor de Participanten heeft.
24. Daarnaast is ook onzorgvuldig omgesprongen met het in de Verenigde Staten belegde vermogen. De tijdelijke bestuurders hebben in hun verslag van een werkbezoek aan het onroerend goed waarover de Stichting Beheer Mayflower Project het beheer heeft, melding gemaakt van een conflict tussen Jordanelle Special Service District (JSSD) en de Stichting over de kosten en het gebruik van water en rioolfaciliteiten, waardoor een slechte relatie was ontstaan die schadelijk was voor de belangen van de Stichting. De communicatie vond tot aan het bezoek van de tijdelijke bestuurders uitsluitend plaats via de directie van de Stichting. Het conflict was zodanig geëscaleerd dat JSSD volgens de tijdelijke bestuurders een boete had opgelegd van enkele honderd duizenden dollars en voornemens was ter incasso daarvan grond van de Stichting te executeren. De stichting had een procedure aanhangig gemaakt, met enkele valide argumenten, maar liep wel aanzienlijk procesrisico. De tijdelijke bestuurders hebben zich daarom genoopt gezien met betrekking tot deze boete een schikking te treffen.
25. Bij de eerste mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] c.s. daartegen ingebracht dat er geen sprake was van een op handen zijnde executie, dat directeur [B] in februari 2013 gesprekken heeft gevoerd over het treffen van een schikking die erop neerkwamen dat de boete niet betaald behoefde te worden en dat de directeur van een en ander voorafgaand aan de bestuursvergadering van 22 maart 2013 uitgebreid mondeling verslag heeft gedaan, zoals ook van het lopende geschil met JSSD.
26. Het hof volgt dit betoog van [verzoeker] c.s. niet. Tijdens de tweede mondelinge behandeling, waarbij de voormalige bestuurder [V] aanwezig was, is van de zijde van de Participanten betoogd dat het bestuur niet op de hoogte was van de boete. Tijdens de gezamenlijk gehouden jaarvergadering van participanten der beide Mayflowerfondsen en van vennoten van Mayfinance C.V. op 12 april 2014 (waarvan de notulen als productie C zijn overgelegd door de Participanten bij de tweede mondelinge behandeling) heeft [B] gezegd (p. 6 van de notulen) dat het (de boete en de daarop gevolgde beslaglegging op de grond) niet waar is, er een getekende overeenkomst met JSSD is en Mayflower helemaal niet hoefde te betalen. De door [verzoeker] c.s. overgelegde agenda voor de 144e vergadering van het bestuur van de Stichting vermeldt onder punt 8 (Stand van zaken) wel ‘Gesprekken Wasatch County Council Members en JSSD boardmembers voor veiligstelling van waterrechten’, maar van een boete en een schikking wordt niet gesproken, evenmin als van een gerechtelijke procedure. Hoewel de boete al enige tijd voordien moet zijn opgelegd en de Stichting in een procedure was betrokken vermelden de jaarstukken 2011 voor de jaarvergadering van 23 juni 2012 (laatste pakket papieren bij productie 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg) het geschil met JSSD niet, hoewel op blz. 29 e.v. wel een aantal andere rechtszaken worden genoemd waarbij de Mayflower Fondsen zijn betrokken. Hetzelfde geldt voor de door het hof geraadpleegde recente notulen van vergaderingen van de Stichting Beheer Mayflower Project en van de gezamenlijke fondsen, die door [verzoeker] c.s. zijn overgelegd. Dit beeld vindt bevestiging in een door [verzoeker] c.s. als onderdeel van productie 17 bij de hoger beroepschriftuur overgelegd mailbericht van – de geschorste bestuurder – [R] van 30 oktober 2013. Hij schrijft daarin op bladzijde 2, dat hij (afgezien van de incomplete en zeer summiere ‘settlement agreement’ die door het tijdelijke bestuur ter beschikking is gesteld) als enige informatie over de JSSD-zaak twee stukken correspondentie heeft tussen […] ([B], toevoeging hof) en JSSD van 16 november 1995 en 22 augustus 2007. Dat betekent dat het bestuur door het besturen over te laten aan de directie en door zich niet op de hoogte te laten houden van de juridische procedures tekortgeschoten is bij het beheer van het vermogen.
27. [verzoeker] c.s. voert aan dat het project zoveel meer waard is geworden, de belastingkwestie bevredigend is geregeld, door het voeren van rechtsgedingen de ontwikkelingsrechten van het Mayflower Project zijn veilig gesteld en dat Mayflower recht heeft op royalties per skilift ticket, waarvan de uitgaven kunnen worden betaald.
28. Deze punten kunnen er niet aan af doen dat het bestuur op de hiervoor genoemde punten in strijd heeft gehandeld met de wet, met de statuten en is tekortgeschoten bij het beheer van het vermogen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het huidige bestuur tijdens de vergadering van 12 april 2014 (productie C van de door verweerders voor de tweede mondelinge behandeling overgelegde stukken) heeft aangegeven dat de financiële positie van Mayfinance C.V. achteruit gaat en dat moet worden opgelet dat er geen financiële problemen komen. De grootste uitgaven in 2013 betroffen A.C. [B] c.s. (waarbij met c.s. naar het hof aanneemt wordt gedoeld op (het bedrijf van) de heer Van Herk (schoonzoon van [B]), te weten € 740.000,-. [B] heeft daartegen ingebracht dat het bedrag ziet op een periode van 7 jaar, waarop van de kant van het bestuur wordt opgemerkt dat er vanaf 2003 ongeveer 2 miljoen is gedeclareerd. Uit een memo van [K] van 14 februari 2014 (productie 30 bij verweerschrift in hoger beroep) blijkt dat [B] en Van Herk gemiddeld meer dan 200 uur per maand hebben gedeclareerd. De bedrijfsvoering wordt nu gedaan door de heren [Kl] en [K]. Zij besteden daaraan gemiddeld 38 uur per maand. Ook op dit punt moet worden geconstateerd dat het bestuur door de zaken over te laten aan [B] schade aan de stichting heeft berokkend.
29. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat het bestuur van de Stichting Beheer Mayflower Project heeft gehandeld in strijd met de wet en de statuten en dat er sprake is geweest van wanbeheer. Gelet daarop zijn er gronden aanwezig om de heren [verzoeker], [R] en [V] als bestuurder van de Stichting te ontslaan.
30. Op grond van het hiervoor overwogene falen de grieven 1, 2, 3, 4a en onderdelen van 4b. In grief 4b gaat [verzoeker] c.s. ook in op een aantal punten die door het hof niet zijn betrokken in zijn beoordeling en geen verdere behandeling behoeven, te weten de vaststelling van de notulen, de verkoopinspanningen en de stemprocedure. Ook grief 5 onder a faalt, evenals de onder b. geformuleerde grief. Het hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op het verschaffen van gegevens voor individuele belastingaangiftes, maar op het niet tijdig gereed hebben van de jaarrekeningen, zodat die belastingaangiftes niet konden worden gedaan.
De onder 5 onder c, d, (e ontbreekt), f, g, h en i genoemde punten heeft het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd en behoeven dus geen bespreking. Grief 5 onder j wordt verworpen. Het hof heeft evenals de rechtbank (rov. 2.16 van de beschikking van 24 juli 2013) de door [verzoeker] c.s. voorgestane maatstaf aangelegd. Grief 6 behoeft evenmin beoordeling omdat het hof niet van een reeds lang bestaande verplichting tot verkoop is uitgegaan.
31. In grief 7 voert [verzoeker] c.s. aan dat de wettelijke regeling van de volmachten meebrengt dat, nu de directeur van de Stichting zelf uit hoofde van een overeenkomst van opdracht namens het bestuur handelde, wordt bereikt dat het bestuur de facto over de volmachten kon beschikken. Deze grief faalt. De volmachten waren klaarblijkelijk aan de directeur in persoon verleend en niet aan hem als gevolmachtigde van het bestuur. Het bestuur kon daarover dus niet beschikken, nog daargelaten dat het bestuur in de praktijk jarenlang juist het besturen (en dus ook het gebruik maken van stemvolmachten) aan de directeur overliet.
32. Grief 8 is gericht tegen de door de rechtbank aan het tijdelijke bestuur gegeven bevoegdheid om tot verkoop van het onroerend goed over te gaan. Deze grief wordt verworpen, omdat inmiddels door de Participanten in meerderheid is gestemd vóór voortgang van de verkoopactiviteiten.
33. Op grond van het voorgaande wordt ook het door [verzoeker] c.s. gedane verzoek tot een voorlopige voorziening afgewezen. Het voornaamste verwijt dat [verzoeker] c.s. het nieuwe bestuur maakt is immers dat het in strijd met de wensen en belangen van de meerderheid van de participanten en vennoten naar een verkoop van het project toewerkt. Dat verwijt snijdt inmiddels geen hout meer.
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven grotendeels falen en voor het overige vergeefs zijn voorgesteld. De beschikkingen waarvan beroep zullen dan ook worden bekrachtigd. [verzoeker] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
35. De Participanten hebben het hof verzocht zijn beschikking in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof zal dat verzoek inwilligen, waarbij wordt opgemerkt dat deze uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring niets verandert aan de status van de te bekrachtigen beschikking. Voor zover de Participanten bedoeld hebben te verzoeken om vernietiging van het dictum op dit punt, dienden zij incidenteel beroep in te stellen, wat niet is geschied. Ook als het hof het verzoek als incidentele grief opvat, komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking, omdat daartoe onvoldoende aanleiding bestaat en de Participanten daarbij onvoldoende belang hebben.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 6 maart 2013, 29 mei 2013 en 24 juli 2013;
- veroordeelt [verzoeker] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Participanten begroot op € 308,00 aan griffierecht en € 2.682,00 voor salaris van de advocaat.
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M. Olthof, H.M. Wattendorff en W.E. Merens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 augustus 2014 in aanwezigheid van de griffier.