ECLI:NL:GHDHA:2014:2604

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 23 juli 2014

Zaaknummer : 200.151.440/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 14-3196

Zaaknummer rechtbank : C/09/464998

[appellant],

verblijvende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. H.A. Schipper te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. L.M. Mons te Haarlem.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De vader is op 30 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 16 juni 214 van de rechtbank Den Haag.

De moeder heeft op 7 juli 2014 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de vader:

op 7 juli 2014 een V-formulier van 4 juli 2014 met bijlagen;
op 8 juli 2014 een tweetal V-formulieren van diezelfde datum, elk met bijlagen;

van de zijde van de moeder:

- op 7 juli 2014 een faxbericht met bijlage.

De zaak is op 9 juli 2014 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat en door mevrouw M. Burger als beëdigd tolk in de Engelse taal;

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.

De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

De beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de na te noemen minderjarige afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

In geschil is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige:

[minderjarige], geboren [in] 2011 te [geboorteplaats], Zuid-Afrika, hierna verder: de minderjarige, naar Zuid-Afrika.

De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking, waarbij het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige werd afgewezen, te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bevelen dat de moeder de minderjarige binnen drie dagen, althans binnen een door het hof te bepalen periode, na de beschikking dient af te geven aan de vader opdat hij de minderjarige over de Nederlandse grens kan teruggeleiden naar Zuid-Afrika, alsmede op grond van artikel 13 lid 5 Uitvoeringswet toe te wijzen het verzoek van de vader tot voldoening door de moeder van de door de vader in verband met de ontvoering en teruggeleiding van de minderjarige gemaakte kosten.

De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof de vader in zijn appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken van de vader af te wijzen en de vader te veroordelen in de proceskosten, in eerste aanleg en in hoger beroep begroot op € 7.489,11, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag.

Indiening nadere stukken voorafgaand aan de mondelinge behandeling

Namens de moeder is ter terechtzitting bezwaar gemaakt tegen de door de vader op
8 juli 2014 overgelegde stukken. Desondanks zal het hof acht slaan op die stukken nu blijkens het bepaalde in artikel 2.3.6. van het geldende procesreglement in zaken van internationale ontvoering van kinderen, in afwijking van het bepaalde in artikel 1.4.4. van voormeld procesreglement, ook binnen de in laatstgemeld artikel vermelde termijn van tien kalenderdagen nog stukken kunnen worden ingediend. Daar komt bij dat de overgelegde stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn en daarnaast de advocaat van de moeder op deze stukken is ingegaan in haar pleitnotities.

Ontvankelijkheid

De moeder doet een beroep op rechtsverwerking aan de zijde van de vader. De moeder voert daartoe aan dat de vader bij herhaling aan de moeder heeft toegezegd dat hij niet in beroep zou gaan tegen de beslissing van de rechtbank en dat hij na die beslissing direct naar Zuid-Afrika zou terugkeren. Zij verzoekt, de man niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep.

Het hof stelt voorop, dat, tegen eindbeschikkingen, behoudens berusting, hoger beroep openstaat. Noodzakelijk is de wil tot berusting die zich in een verklaring heeft geopenbaard, of gedragingen waaraan de wederpartij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze het vertrouwen mocht ontlenen dat de betrokkene in de uitspraak berust. De betrokkene moet ondubbelzinnig doen blijken van zijn wil zich bij de desbetreffende uitspraak neer te leggen. Het hof is van oordeel dat de moeder daartoe te weinig feiten en omstandigheden heeft gesteld. Van verklaringen en/of gedragingen van de zijde van de vader waaruit een berusting duidelijk en ondubbelzinnig blijkt, is het hof niet gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat de man ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

Inhoudelijke beoordeling

Ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren (artikel 3 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen gesloten te

’s-Gravenhage op 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV))

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 3 lid 1 HKOV het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd wordt beschouwd, wanneer:

a. a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en

b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

De vader betwist dat de minderjarige conform de gezamenlijke bedoeling van en afspraak tussen partijen eind november 2013 naar Nederland is geëmigreerd en daarmee zijn gewone verblijfplaats is gewijzigd naar Nederland. De vader erkent weliswaar dat partijen van plan waren om op enig moment samen naar Nederland te emigreren, maar hij heeft er niet mee ingestemd dat de verblijfplaats reeds in november/december 2013 naar Nederland zou worden verplaatst. Dit zou in een veel later stadium plaatsvinden, onder meer in verband met de vlieguren die de vader nog nodig had om een baan als piloot in Nederland te kunnen bemachtigen.

Verder wijst de vader erop dat uit de stukken blijkt dat de moeder reeds voor de komst van de vader naar Nederland tot de conclusie was gekomen dat zij wilde scheiden. Onder die omstandigheden mocht de moeder niet van de vader verwachten dat hij nog steeds bereid zou zijn om met de minderjarige naar Nederland te emigreren.

De stelling van de moeder dat de gewone verblijfplaats eind november 2013 naar Nederland zou worden verplaatst, laat zich ook niet rijmen met de feitelijke gebeurtenissen die eerder in de stukken uitgebreid zijn omschreven en onderbouwd: de vader en de minderjarige hebben zich op geen enkele wijze voorbereid op een emigratie, de minderjarige heeft geen afscheid genomen van zijn school, familie en vriendjes, de vader en de minderjarige hadden slechts twee tassen met kleding bij zich, de vader heeft zijn werk niet voor vertrek opgezegd maar hij heeft zelfs een opdracht in Tanzania geaccepteerd, de vader heeft zich verder op geen enkele wijze voorbereid op een langdurig verblijf in Nederland (geen inkomen etc) en alle persoonlijke zaken bevinden zich nog in het huis in Zuid-Afrika.

Voorts merkt de vader op dat het begrip gewone verblijfplaats in het licht van het HKOV moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De registratie bij de gemeentelijke basisadministratie is slechts een aanwijzing en heeft geen doorslaggevende betekenis. De vader begreep de exacte juridische betekenis van de door hem in dit kader ondertekende stukken ook niet. De rechtbank heeft haar oordeel gestoeld op een groot aantal feitelijke omstandigheden, doch heeft zich er daarbij geen rekenschap van gegeven dat vrijwel al deze omstandigheden zijn gecreëerd door de moeder, buiten medeweten om van de vader.

De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd betwist. De moeder heeft (ook ter terechtzitting) gesteld dat het altijd de intentie van partijen is geweest om naar Nederland te gaan. De vrouw wijst er op dat door haar een groot aantal voorbereidingen waren getroffen om een emigratie van de vader en de minderjarige mogelijk te maken. De moeder heeft al haar verplichtingen (voor zover mogelijk) opgezegd en de maatregelen die zij voor de minderjarige kon nemen, genomen. Dat de vader daarin minder efficiënt te werk is gegaan, is het gevolg van zijn karakter, maar ook van de gewijzigde omstandigheden in de aanloop naar de emigratie. Tot vlak voor de Nederlandse zomer 2013 gingen partijen er namelijk van uit dat zij met zijn drieën tegelijk zouden vertrekken naar Nederland (vandaar ook dat begin juni nog offertes zijn aangevraagd voor het verschepen van de spullen). Toen duidelijk werd dat de emigratie van de vader en de minderjarige niet gelijktijdig met die van de moeder zou kunnen plaatsvinden, veranderden de plannen. Het werd duidelijk dat de vader en de minderjarige in elk geval nog weken in Zuid-Afrika zouden achterblijven. Het gas, water, licht en internet konden dan ook nog niet worden opgezegd in Zuid-Afrika, omdat de vader en de minderjarige daar nog zouden moeten verblijven en de spullen konden nog niet worden verscheept. Het was ook daarom dat de vader nog terug zou gaan naar Zuid-Afrika, om al dat soort zaken te regelen. De minderjarige zou dan bij de moeder in Nederland blijven. Aan het plan van emigratie is door partijen uitvoering gegeven en met de reis van de vader en de minderjarige naar Nederland, is de verblijfplaats van de minderjarige gewijzigd naar het adres van partijen in Nederland, waar hij sinds zijn aankomst onafgebroken woont. Het feit dat de vader kennelijk nu beslist om terug te keren naar Zuid-Afrika doet daar niet aan af. De moeder betwist dat zij al voordat de vader en de minderjarige naar Nederland kwamen, de intentie had om te scheiden. Het is de vader die haar eind december 2013 heeft geprest om een keuze te maken.

Gewone verblijfplaats van de minderjarige

10.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de minderjarige is geboren in Zuid-Afrika en dat hij voorafgaande aan het vertrek met de vader naar Nederland in november 2013, zijn gewone verblijfplaats bij partijen in Zuid-Afrika heeft gehad. In geschil is of de gewone verblijfplaats van de minderjarige in november/december 2013 is gewijzigd naar Nederland en onmiddellijk daarna in Nederland was gelegen.

11.

Het conflictrechtelijke begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van artikel 3 HKOV is een feitelijk begrip dat moet worden bepaald aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De gewone verblijfplaats betreft de plaats waarmee de betrokkene (de minderjarige) de nauwste bindingen heeft. De duur van het feitelijke verblijf speelt daarbij een belangrijke rol. Daarnaast kunnen tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren omstandigheden worden gerekend waaruit kan worden afgeleid dat dit feitelijke verblijf niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.

12.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de minderjarige conform de gezamenlijke bedoeling van en afspraak tussen partijen eind november 2013 naar Nederland is geëmigreerd en daarmee zijn gewone verblijfplaats is gewijzigd naar Nederland. Het hof neemt de door de rechtbank gebezigde gronden over en maakt deze tot de zijne. Het hof neemt daarbij nog het volgende in aanmerking. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat partijen enige jaren geleden het plan hebben opgevat om te emigreren naar Nederland. Als voornaamste reden hadden zij daarvoor destijds het toenemende racisme tegen blanke mensen in Zuid-Afrika, de onveiligheid van [X], de woonplaats van partijen in Zuid-Afrika en de betere toekomst(mogelijkheden) die de minderjarige in Nederland kan worden geboden. Niet is gebleken dat deze beweegredenen van partijen zijn gewijzigd. In dat kader zijn partijen gezamenlijk naar Nederland gekomen voor het sollicitatiegesprek van de moeder voor de functie van luchtverkeersleidster bij [werkgever], tijdens welk verblijf partijen zich ook hebben verdiept in de mogelijkheden voor de vader om in Nederland werk te vinden als piloot. Voor de moeder heeft dit uiteindelijk geresulteerd in een aanstelling van vijf jaren bij [werkgever] onder de voorwaarde dat zij de bijbehorende opleiding met goed gevolg zal afronden. De moeder heeft daarop haar baan als luchtverkeersleidster in Zuid-Afrika opgezegd, waarvoor een opzegtermijn van drie maanden gold. Voor de door de vader benodigde omscholing tot piloot, moest hij vooralsnog eerst een bepaald aantal vlieguren hebben opgebouwd voordat hij toegelaten kan worden tot de benodigde cursus en opleiding, welke vlieguren hij slechts kan opbouwen in de landen waar hij wel bevoegd is om te vliegen. De vader is daarmee verder aan de slag gegaan.

De moeder heeft op 1 augustus 2013 een werkgerelateerde verblijfsvergunning voor de duur van vijf jaren gekregen. Hoewel het oorspronkelijke plan van partijen was om in juli 2013 (op basis van een toeristenvisum) gezamenlijk naar Nederland te komen om zich hier te vestigen waarna vervolgens een verblijfsvergunning zou worden aangevraagd, is de moeder eind augustus 2013 alleen in Nederland aangekomen. De reden hiervoor was uitsluitend gelegen in een wijziging van de Nederlandse wetgeving vlak vóór 1 juli 2013, als gevolg waarvan het niet langer was toegestaan om de verblijfsvergunning pas bij aankomst in Nederland te regelen. De verblijfsvergunningen voor de minderjarige en de man zijn op respectievelijk 25 en 28 november 2013 verleend en op 27 november 2013 zijn zij naar Nederland afgereisd. Op dat moment was door de IND al bevestigd dat de verblijfsvergunningen aan de vader en de minderjarige zouden worden verleend. Vanaf het moment van aankomst in Nederland hebben partijen gezamenlijk met de minderjarige - onafgebroken - verbleven in de woning die de moeder al had gehuurd in [woonplaats]. De vader en de minderjarige zijn op 16 december 2013 ingeschreven in de Basisregistratie Personen van de gemeente [woonplaats]. Het hof acht het daarbij onaannemelijk dat - gelet op het opleidingsniveau van de vader en de aanwezigheid van een “
relocation officer” bij de inschrijving bij de gemeente - de vader niet wist wat hij tekende.

13.

De door de vader aangevoerde omstandigheden kunnen er naar het oordeel van het hof niet aan afdoen dat aannemelijk is dat partijen er bewust voor hebben gekozen om vanaf het moment van voormelde gezinshereniging in Nederland woonachtig te zijn en aldaar hun gewone verblijfplaats te hebben. In de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling van de vader, inhoudende dat partijen een gefaseerde emigratie voor ogen hadden. De vader heeft in eerste aanleg en in hoger beroep wisselende verklaringen gegeven over de aanleiding van de komst van hemzelf en de minderjarige naar Nederland, op een moment stellende dat dit voor vakantiedoeleinden was, het andere moment stellende dat dit werd ingegeven om aan de huwelijksproblemen van partijen te werken om thans het standpunt in te nemen dat partijen een gefaseerde emigratie voor ogen hadden. Wat daar ook van zij, vast staat dat de vader met de minderjarige naar Nederland is afgereisd direct nadat duidelijk was dat hen een verblijfsvergunning zou worden verleend. Daarbij merkt het hof ook op dat de vader heeft nagelaten inzicht te geven in de wijze waarop volgens hem partijen een gefaseerde emigratie voornemens waren in te vullen en welke de positie van de moeder daarin zou zijn, die immers al sinds augustus 2013 in Nederland verbleef en van de minderjarige gescheiden was.

14.

Het hof passeert de stelling van de vader dat alle voorbereidingen, die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige, zijn getroffen door de moeder. Het hof overweegt daarbij dat, alleen al uit praktisch oogpunt, het aannemelijk is dat de moeder, die al in Nederland verbleef, zaken als een zorgverzekering, een bankrekening, een crèche en school regelde. Ook aan de stellingen van de vader, inhoudende dat hij zelf geen voorbereidingen heeft getroffen voor een emigratie, zoals het opzeggen van zijn baan, het verkopen of verhuren van het huis van partijen, het opzeggen van de huishoudster, het verkopen van de auto’s en het opzeggen van de school en muziekles van de minderjarigen, gaat het hof voorbij. Deze omstandigheden kunnen niet alleen maar op zodanige wijze worden uitgelegd, zoals door de vader wordt bepleit, als dat partijen een gefaseerde - en niet een definitieve - emigratie (per november 2013) voor ogen hadden. Een aantal zaken konden niet eerder geregeld worden vanwege het feit dat de vader en de minderjarige tot de dag van hun vertrek naar Nederland nog in het huis in Zuid-Afrika verbleven en voor andere zaken kan het evengoed zo zijn dat de vader een aantal zaken voor zich uit heeft geschoven. Met betrekking tot de baan van de vader overweegt het hof nog dat tussen partijen vast staat dat hij voor de benodigde omscholing in Nederland, vlieguren moest opbouwen in landen waar hij wel mag vliegen.

15.

Dat tot slot een wijziging van de (gezins)situatie heeft plaatsgevonden, hieruit bestaande dat de moeder is gaan twijfelen over de toekomst van het huwelijk van partijen, is naar het oordeel van het hof niet redengevend voor de beantwoording van de vraag of de gewone verblijfplaats van de minderjarige per november 2013 is gewijzigd naar Nederland. Immers, op het moment dat de moeder de vader meedeelde dat zij van hem wilde scheiden, eind 2013, waren de vader en de minderjarige al ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, waren zij al in het bezit van een verblijfsvergunning en verbleven zij sinds november 2013 onafgebroken in de door de moeder gehuurde woning in [woonplaats].

16.

Het vorenstaande in onderlinge samenhang bezien, is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige naar het oordeel van het hof terecht afgewezen en het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen.

Proceskosten

17.

Gelet op het hiervoor overwogene zal het hof ook het verzoek van de vader, de moeder te veroordelen tot betaling van een bedrag voor de door de vader in verband met de (gestelde) ontvoering en teruggeleiding gemaakte kosten, afwijzen.

18.

Het hof ziet daarnaast geen reden - zoals door de moeder is verzocht - om de vader te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure en zal de proceskosten van de onderhavige procedure, gelet op de familierechtelijke aard, compenseren.

19.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Labohm en Kok, bijgestaan door mr. Wittich-de Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2014.