Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.156.480/01
Insolventienummer rechtbank: F.10/12/710
Beschikking van 28 oktober 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende in de Dominicaanse Republiek,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P. America te Amsterdam,
Het geding
Bij vonnis van 9 oktober 2012 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Steel Trading (Rotterdam) B.V. (hierna: Steel Trading) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Kruisdijk tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. R. Wijn, advocaat te Rotterdam, als curator. In dit faillissement heeft dit hof bij beschikking (op de eerste pagina abusievelijk aangeduid als arrest) van 21 mei 2013 in hoger beroep op verzoek van de curator de inbewaringstelling van [appellant] – als voormalig bestuurder van Steel Trading – bevolen en de geldigheid van dit bevel bepaald op één jaar.
Bij beschikking van 19 mei 2014 heeft de Rechtbank Rotterdam het afgegeven bevel tot inbewaringstelling verlengd met een geldigheidsduur van twaalf maanden. Tegen laatstgenoemde beschikking heeft [appellant] hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift met producties, per telefax ingekomen ter griffie van het hof op 15 oktober 2014.
De zaak is ter zitting van het hof op 21 oktober 2014 mondeling behandeld, waarbij namens [appellant] zijn advocaat is verschenen, alsmede namens de curator mr. C. Hilgers.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen.
In de voordracht van de rechter-commissaris tot verlenging van het bevel tot inbewaringstelling van [appellant] wordt aangevoerd dat het bevel tot op heden niet ten uitvoer is gelegd en dat [appellant] de afwikkeling van het faillissement frustreert doordat het voor de curator niet mogelijk is gebleken om met hem in contact te komen. Uit de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat [appellant] per 10 januari 2011 wegens emigratie is uitgeschreven zonder opgave van land en adres van zijn verblijfplaats in het buitenland. Op grond daarvan is het naar het oordeel van de rechtbank niet uitgesloten dat het gevaar bestaat dat [appellant] het door de rechter-commissaris beoogde dwangmiddel van inbewaringstelling zal frustreren. Daarin heeft de rechtbank aanleiding gezien [appellant] niet voorafgaand aan de beslissing op de voordracht te horen. Uit die voordracht blijkt genoegzaam dat [appellant] zijn verplichtingen uit de Faillissementswet – met name de verplichting tot het geven van informatie aan de curator en de rechter-commissaris – niet nakomt. Gelet op de artikelen 87, 105 en 106 Fw heeft de rechtbank de voordracht van de rechter-commissaris toegewezen en het gegeven bevel tot inbewaringstelling van [appellant] verlengd met een jaar.
2. De grieven van [appellant] kunnen als volgt worden samengevat.
In de eerste plaats heeft [appellant] aangevoerd dat hij ontvankelijk is zijn hoger beroep tegen de bestreden beschikking, omdat hij daarmee eerst op 10 september 2014 – door tussenkomst van zijn raadsvrouw – bekend is geworden. Nu de Faillissementswet geen termijn bevat voor het hoger beroep tegen beschikkingen als de thans bestreden beschikking, moet aansluiting gezocht worden bij de in artikel 358 lid 2 Rv genoemde beroepstermijn van drie maanden, zodat [appellant] ontvankelijk is in zijn beroep.
Vervolgens heeft [appellant] tegen de bestreden beschikking aangevoerd dat hij geen bestuurder is in de zin van artikel 106 Fw. [appellant] is als (mede)investeerder ingestapt in Steel Trading en stond slechts in de periode van 1 juni 2011 tot 1 augustus 2012 als bestuurder ingeschreven in het handelsregister, derhalve niet ten tijde van het faillissement. Voorts is [appellant] al vier jaar woonachtig in de Dominicaanse Republiek en heeft hij binnen Steel Trading nooit de dagelijkse leiding gehad, beleid bepaald of daadwerkelijk bestuurstaken in volle omvang uitgeoefend, zelfs niet in de periode dat hij als bestuurder stond ingeschreven. Hij hield zich evenmin bezig met de administratie en boekhouding van het bedrijf en weet niet waar de administratie en activa uit het bedrijfspand zijn gebleven. Overigens staat volgens [appellant] niet vast dat het pand is leeggehaald in de periode waarin hij bestuurder was. [appellant] is daarom van mening dat op hem niet de verplichting rust alle inlichtingen te verschaffen die voor de afwikkeling van het faillissement van belang zijn, zodat ook zijn inbewaringstelling niet passend en geboden is.
In de eerste plaats heeft [appellant] aangevoerd dat hij ontvankelijk is zijn hoger beroep tegen de bestreden beschikking, omdat hij daarmee eerst op 10 september 2014 – door tussenkomst van zijn raadsvrouw – bekend is geworden. Nu de Faillissementswet geen termijn bevat voor het hoger beroep tegen beschikkingen als de thans bestreden beschikking, moet aansluiting gezocht worden bij de in artikel 358 lid 2 Rv genoemde beroepstermijn van drie maanden, zodat [appellant] ontvankelijk is in zijn beroep.
Vervolgens heeft [appellant] tegen de bestreden beschikking aangevoerd dat hij geen bestuurder is in de zin van artikel 106 Fw. [appellant] is als (mede)investeerder ingestapt in Steel Trading en stond slechts in de periode van 1 juni 2011 tot 1 augustus 2012 als bestuurder ingeschreven in het handelsregister, derhalve niet ten tijde van het faillissement. Voorts is [appellant] al vier jaar woonachtig in de Dominicaanse Republiek en heeft hij binnen Steel Trading nooit de dagelijkse leiding gehad, beleid bepaald of daadwerkelijk bestuurstaken in volle omvang uitgeoefend, zelfs niet in de periode dat hij als bestuurder stond ingeschreven. Hij hield zich evenmin bezig met de administratie en boekhouding van het bedrijf en weet niet waar de administratie en activa uit het bedrijfspand zijn gebleven. Overigens staat volgens [appellant] niet vast dat het pand is leeggehaald in de periode waarin hij bestuurder was. [appellant] is daarom van mening dat op hem niet de verplichting rust alle inlichtingen te verschaffen die voor de afwikkeling van het faillissement van belang zijn, zodat ook zijn inbewaringstelling niet passend en geboden is.
Voor het geval het hof van oordeel is dat [appellant] bestuurder is in de zin van artikel 106 Fw doet hij een beroep op het “nemo tenetur-beginsel”. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij zichzelf kan incrimineren bij het verstrekken van informatie aan de curator. Noch in de bestreden beschikking van de rechtbank, noch in de eerdere beslissing van het hof is de restrictie opgenomen dat de door [appellant] te verstrekken inlichtingen uitsluitend gebruikt mogen worden ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. Daarom is hij niet gehouden informatie aan de curator te verstekken.
[appellant] verzoekt het hof primair de bestreden beschikking te vernietigen, subsidiair hem een termijn te gunnen om de door de curator gewenste informatie te verstrekken en meer subsidiair de inbewaringstelling te schorsen, zo nodig onder voorwaarden.
3. Ter zitting van het hof hebben de raadsvrouw [appellant] en de waarnemend curator hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord.
4. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting wordt het volgende overwogen.
5. Het hof dient in de eerste plaats te beoordelen of [appellant] kan worden ontvangen in zijn beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 19 mei 2014. Zoals in de beschikking van dit hof van 21 mei 2013 is overwogen bevat de Faillissementswet geen termijn voor het instellen van beroep tegen beschikkingen als de onderhavige, zodat aansluiting gezocht moet worden bij het bepaalde in artikel 358 lid 2 Rv.
[appellant] heeft eerst bij beroepschrift van 14 oktober 2014 – ontvangen ter griffie van het hof op 15 oktober 2014 – beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank, derhalve buiten de termijn van drie maanden als bedoeld in artikel 358 lid 2 Rv. Door zijn raadsvrouw is ter zitting van het hof betoogd dat [appellant] haar op 27 augustus 2014 benaderd heeft, nadat hij in de Dominicaanse Republiek bij het aanvragen van een paspoort voor zijn kind ontdekte dat zijn paspoort gesignaleerd stond. Kort daarop heeft de raadsvrouw (telefonisch) contact opgenomen met de Rechtbank Rotterdam om navraag te doen of de signalering te maken had met het faillissement van Steel Trading, waarbij zij ook heeft vernomen dat er een bevel tot inbewaringstelling van [appellant] was gegeven. [appellant] was naar haar zeggen niet eerder op de hoogte van dit bevel, zodat het hoger beroep tijdig, binnen drie maanden nadat [appellant] hiermee bekend is geworden, is ingesteld.
Erg aannemelijk is dit laatste niet, nu vaststaat dat [appellant] bekend was met het faillissement (kort na het uitspreken ervan heeft hij contact met de curator gehad) en kennis heeft kunnen nemen van de openbare verslagen van de curator – waarin melding is gemaakt van het bevel tot zijn inbewaringstelling – aangezien die verslagen via het internet te raadplegen zijn. Terzijde wordt opgemerkt dat ook de beschikking van dit hof van 21 mei 2013 werd gepubliceerd op internet – op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2593. Niettemin zal het hof uitgaan van de ontvankelijkheid van [appellant] in zijn hoger beroep en dat beroep inhoudelijk beoordelen.
6. Met betrekking tot de grief van [appellant] dat hij niet als bestuurder in de zin van artikel 106 Fw is aan te merken en dat hij daarom niet verplicht is de curator informatie te vertrekken wordt het volgende overwogen.
In de eerste plaats wordt verwezen naar hetgeen door het hof is overwogen in zijn hiervoor vermelde beschikking, in het bijzonder rechtsoverwegingen 13 en 14, die als volgt luiden:
“13. Het hof stelt aan de hand van het door de curator overgelegde uittreksel uit het handelsregister vast dat [appellant] vanaf 20 juli 2010, althans vanaf 1 juni 2011 tot 1 augustus 2012, bestuurder van Steel Trading is geweest. Per 1 augustus 2012 is Stichting Auto Incasso als bestuurder ingeschreven. De heer [X] (hierna: [X]) is bestuurder van deze stichting en was daarmee de middellijk bestuurder van Steel Trading. Aan de curator is gebleken dat de bedrijfsactiviteiten van Steel Trading ten tijde van deze bestuurswisseling reeds waren beëindigd en dat er na het leeghalen van het pand in juli 2011, hetgeen onder bestuurlijke verantwoordelijkheid van [appellant] heeft plaatsgevonden, geen activa (en administratie) meer in het bedrijfspand aanwezig waren. Gelet hierop zal de voor de afwikkeling van belang zijnde informatie over de periode dat Steel Trading nog operationeel was – die thans grotendeels ontbreekt – vooral van [appellant] en niet, althans slechts in mindere mate, van [X] kunnen worden verkregen. Daarnaast is mede met inachtneming van hetgeen de curator verder nog heeft aangevoerd - o.a. de (mogelijk paulianeuze) betalingen per bank van Steel Trading aan [appellant] en/of aan hem gelieerde vennootschappen, het onderzoek van de FIOD - niet onaannemelijk dat [appellant] ook na zijn uitschrijving nog als feitelijke bestuurder van Steel Trading heeft gehandeld.
14. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat (ook) [appellant] dient te worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 106 Fw. Op hem rust derhalve de verplichting om alle inlichtingen te verschaffen die voor de afwikkeling van het faillissement van belang zijn. Dit heeft hij, ondanks de herhaalde verzoeken van de curator, tot op heden nagelaten. Om de nakoming van deze verplichting af te dwingen acht het hof het middel van in verzekerde bewaringstelling passend en geboden. Het bevel tot de inbewaringstelling van [appellant] zal dan ook alsnog worden gegeven.”
In hetgeen [appellant] in dit hoger beroep heeft aangevoerd ter betwisting van zijn informatieplicht ziet het hof geen aanleiding om terug te komen op de hiervoor geciteerde overwegingen en het hierop gebaseerde oordeel van de rechtbank in de thans bestreden beschikking, waarbij nog opmerking verdient dat tegen de eerdere beslissing van het hof (voor zover het hof bekend) door [appellant] geen beroep in cassatie is ingesteld. Zijn betoog dat hij met zijn gezin al vier jaar in de Dominicaanse Republiek woonachtig is, betekent geenszins dat hij geen bestuurlijke en feitelijke bemoeienis heeft gehad met Steel Trading. Ook de verwijzing naar (slecht leesbare) stempels van de douane in zijn paspoort vormt daarvoor geen voldoende aanwijzing, reeds omdat hij ook vanuit de Dominicaanse Republiek invloed heeft kunnen uitoefenen op de bedrijfsvoering binnen Steel Trading, inclusief het laten verdwijnen van de activa en administratie van de onderneming. Namens de curator is ter zitting gehandhaafd dat het er voor gehouden wordt dat die verdwijning heeft plaatsgevonden in de periode dat [appellant] als bestuurder bij Steel Trading betrokken was. Ook overigens is volgens de curator hetgeen in de eerdere beslissing is overwogen nog onverkort van toepassing.
7. [appellant] is, na een eerste contact vlak na de faillietverklaring, voor de curator onbereikbaar gebleken en heeft tot op heden zijn huidige adres en woon- of verblijfplaats niet bekendgemaakt. Ook per e-mail heeft hij zich niet bereikbaar getoond. Door de waarnemend curator is er ter zitting van het hof bovendien op gewezen dat [appellant] vaker als bestuurder betrokken is geweest bij faillissementen van ondernemingen – genoemd zijn Cannenburgh Services B.V. en Intercession Reinigingsdienten B.V. – waarbij de activa en administratie plotseling verdwenen zijn, of in de woorden van de waarnemend curator:
“[appellant] heeft dit kunstje vaker geflikt”.
“[appellant] heeft dit kunstje vaker geflikt”.
De raadsvrouw van [appellant] heeft ter zitting van het hof weliswaar in algemene zin verklaard dat [appellant] niet onwelwillend is om alsnog inlichtingen aan de curator te verstrekken, maar de aanwijzingen voor het tegendeel zijn vooralsnog overheersend. Ook in de aanloop naar het hoger beroep heeft [appellant] niet doen blijken van bereidheid – ook niet in voorwaardelijke zin – om in contact te treden met de curator en aan diens informatieverzoeken te voldoen. Er is slechts een ontkenning in algemene bewoordingen van betrokkenheid bij de bedrijfsvoering van Steel Trading, terwijl de curator bijvoorbeeld melding heeft gemaakt van overboekingen vanuit Steel Trading aan [appellant] en aan hem gelieerde andere ondernemingen, waarbij de grondslag van die overschrijvingen niet gebleken is. Alles overziende ziet het hof geen aanleiding om [appellant], zoals door hem verzocht, een termijn te gunnen om de gewenste informatie aan de curator te verschaffen – waarbij het hof verstaat dat [appellant] doelt op een termijn zonder dat het bevel inbewaringstelling van kracht is – en acht het hof het gegeven bevel tot de inbewaringstelling van [appellant] (en zijn paspoortsignalering) nog steeds passend en geboden.
8. [appellant] heeft voor het geval het hof van oordeel is dat hij wel als bestuurder in de zin van artikel 106 Fw kan worden aangemerkt een beroep gedaan op het “nemo tenetur-beginsel”. Dat beroep is gegrond. Gelet op recente jurisprudentie, waaronder het door [appellant] vermelde arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:161) zal het hof bepalen dat de door [appellant] aan de curator te verstrekken informatie, waarvan het bestaan van de wil van [appellant] afhankelijk is, slechts mag worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement van Steel Trading.
9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking van de rechtbank dient te worden bekrachtigd, doch met de hiervoor bedoelde restrictie.
De beslissing
Het hof:
- verklaart [appellant] ontvankelijk in zijn hoger beroep;
- bekrachtigt de beschikking van de Rechtbank Rotterdam van 19 mei 2014, met dien verstande dat nader bepaald wordt dat de door [appellant] aan de curator te verstrekken informatie, waarvan het bestaan van de wil van [appellant] afhankelijk is, slechts mag worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement van Steel Trading;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de Rechtbank Rotterdam.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van der Klooster, J.J.I. Verburg en P.W. van Baal, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2014 in aanwezigheid van de griffier.