Het geschil
8. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op verzoek en in opdracht van partijen heeft [de bindend adviseur] op 20 december 2006 in het kader van de afwikkeling van de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden een bindend advies gegeven. In dit advies heeft zij omschreven hoe de financiële afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen dient plaats te vinden. De man is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat partijen ter zake die afwikkeling gebonden zijn aan de beslissingen zoals die zijn vermeld in het bindend advies, zodat de stellingen van de man die dit advies bestrijden buiten beschouwing zijn gebleven. De vrouw daarentegen wenst de man te houden aan het bindend advies. Zij heeft in de dagvaarding in eerste aanleg nakoming van de verbintenissen die volgen uit het bindend advies gevorderd.
9. Het hof overweegt vooreerst als volgt.
10. Partijen zijn in beginsel gebonden aan een bindend advies. Een bindend advies kan slechts op beperkte gronden in rechte worden aangetast. Artikel 7:904 lid 1 BW bepaalt dat de bindende kracht van het advies kan worden aangetast indien gebondenheid hieraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten, doch slechts hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden.
11. Voormeld artikel kent een tweetal toetsingsgronden:
- een beslissing kan naar zijn inhoud de redelijkheidstoets niet doorstaan indien de bindend adviseur, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen;
- de wijze waarop het bindend advies tot stand is gekomen, dient eveneens aan de redelijkheid en billijkheid te worden getoetst. De fundamentele beginselen van procesrecht moeten in beginsel gehonoreerd worden.
12. Uit dit alles volgt dat in geval van een beroep op artikel 7:904 lid 1 slechts plaats is voor een marginale toetsing van het bindend advies.
13. Het hof zal de grieven van de man waar mogelijk gezamenlijk bespreken.
Buitengerechtelijke ontbinding
14. De man voert aan dat hij niet gebonden is aan het bindend advies omdat hij de overeenkomst tot bindend advies bij brief van 30 januari 2007 buitengerechtelijk heeft ontbonden.
15. De vrouw heeft het door de man gestelde gemotiveerd betwist.
16. Het hof overweegt als volgt. In voormelde aan [de bindend adviseur] gerichte brief geeft de man - kort gezegd - als reden voor de ontbinding aan dat [de bindend adviseur] jegens de man toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de man uit hoofde van de aan haar verstrekte opdracht tot het uitbrengen van het bindend advies. Dit alles is volgens de tekst van de brief voor de man ook reden om de met de vrouw gesloten bindend adviesovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden.
17. Het hof stelt voorop dat de man in beginsel gebonden is aan de mede door hem ondertekende overeenkomst bindend advies van juli 2005, waarbij partijen zijn overeengekomen bindend advies te vragen aan [de bindend adviseur] en haar daartoe opdracht te verlenen. Daarvan staat los de opdrachtrelatie die tussen de man en de vrouw enerzijds en [de bindend adviseur] anderzijds bestaat. Ingevolge artikel 7:401 BW dient de bindend adviseur bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen
.De bewijslast voor zijn stelling dat [de bindend adviseur] dit heeft nagelaten en wanprestatie heeft gepleegd, rust op de man. Dat sprake is van wanprestatie dient te worden vastgesteld in een procedure waarin [de bindend adviseur] als procespartij is betrokken. In de onderhavige procedure is [de bindend adviseur] geen procespartij. Alleen al hierom treffen de grieven 1 en 2 van de man geen doel en behoeven deze geen verdere bespreking. Aan het bewijsaanbod van de man ter zake de gestelde wanprestatie gaat het hof om diezelfde reden voorbij. Gelet op het vorenstaande is van buitengerechtelijke ontbinding geen sprake.
Toetsing van het bindend advies
18. Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft in zijn uitspraak van 30 september 2009 als volgt overwogen:
“De man heeft in deze procedure naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat het bindend advies, hetzij uit hoofde van de inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze waarop het tot stand is gekomen, zozeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de vrouw handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de man aan het advies gebonden te willen houden.”
19. Anders dan de man betoogt, is hier niet sprake van het geval dat de rechter het gevorderde niet heeft toegewezen omdat hij niet in staat werd gesteld een beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil te geven omdat de man zou zijn tekort geschoten in zijn stelplicht. Het hof heeft zich wel in staat geacht daarover een oordeel te geven, maar heeft geoordeeld dat de stellingen van de man niet toereikend waren, om te komen tot het hiervoor weergegeven oordeel. Dit is een inhoudelijk oordeel van het hof (geweest). De vrouw heeft daarom terecht een beroep gedaan op het gezag van gewijsde. Het gaat hier wel om dezelfde rechtsbetrekking die in geschil is. De rechtbank heeft dit beroep daarop terecht gehonoreerd. Dit leidt er toe dat de derde grief van de man faalt. Het zelfde lot treft de vierde grief.
Hypothecaire rente, polis levensverzekering, effectendepot en vergoedingsrecht
20. De man klaagt in grief 5 dat de rechtbank ten aanzien van een aantal geschilpunten niet is ingegaan op de stellingen van de man, omdat zij daarbij het bindend advies als uitgangspunt heeft genomen. Volgens de man geldt ten aanzien van die geschilpunten het volgende:
- de in de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te betrekken hypothecaire rente van de woning aan de [adres] die geheel door de man is voldaan, bedraagt geen € 45.170,-, maar € 76.210,51. Dit omdat de gehele periode dat de vrouw het huis alleen bewoonde in aanmerking moet worden genomen;
- de polis levensverzekering [X] met nummer [222] komt niet voor verrekening in aanmerking. Deze polis is al voor het einde van het huwelijk in ander te verrekenen vermogen opgegaan. De rechtbank betrekt de uitkering op deze polis tweemaal in de verrekening;
- het effectendepot op naam van de vrouw is geheel gefinancierd met door de man geërfd vermogen en komt op grond van artikel 1:133 lid 2 BW aan de man toe;
- de man heeft een vergoedingsrecht wegens zijn investering met geld afkomstig van zijn [buitenlandse] bankrekening in de woning aan de [adres].
21. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
22. Het hof overweegt als volgt. Hiervoor is reeds vastgesteld dat partijen zijn gebonden aan het bindend advies van [de bindend adviseur]. De rechtbank heeft derhalve terecht het bindend advies als uitgangspunt genomen voor haar beslissingen inzake de hierboven onder 20 vermelde geschilpunten, waarvan (alleen) de cijfermatige uitwerking nog diende te volgen. Het hof neemt de gronden van de rechtbank ten aanzien van deze beslissingen over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.
23. Ten aanzien van de hypothecaire rente overweegt het hof nog dat uit de stukken blijkt dat tussen partijen in confesso is dat deze rente over de volgens het bindend advies in aanmerking te nemen periode tussen 1 augustus 2005 en 18 september 2006 € 45.170,- bedroeg. De omvang van het door de rechtbank berekende fiscale voordeel is evenmin door partijen bestreden. Uitgaande van het bindend advies heeft de rechtbank derhalve een juiste berekening over de juiste periode gemaakt van het bedrag dat de vrouw wegens voldoening van de totale netto hypothecaire rente door de man nog aan hem moet voldoen. Het bindend advies biedt geen ruimte voor een vergoeding over een langere periode, zoals door de man wordt gevorderd.
24. Ten aanzien van de polis levensverzekering [X] met nummer [222] overweegt het hof dat uit de recapitulatie onder 2.4 van de beschikking van 28 november 2012 geenszins blijkt van de door de man gestelde dubbeltelling.
25. Ten aanzien van de bij de vrouw in bezit zijnde effecten tekent het hof aan dat de grief van de man zich kennelijk niet richt tegen de cijfermatige uitwerking van de rechtbank met betrekking tot deze effecten, zodat ook het hof van deze berekening uitgaat.
Afwijking van het bindend advies
26. In grief 6 klaagt de man dat de rechtbank een aantal beslissingen heeft genomen die afwijken van het bindend advies. Het gaat daarbij om de volgende punten:
- de rechtbank heeft het vergoedingsrecht van de man van € 39.700,- ter zake door de man in privé ingebracht vermogen in de gemeenschappelijke woning aan de [adres] niet meegenomen;
- de rechtbank heeft het saldo van de bankrekening met nummer [333] ten name van [de man] niet in de verrekening betrokken;
- de rechtbank heeft de gemeenschappelijk inboedel gewaardeerd op een bedrag van € 10.000,-, waarbij het bedrag waarmee de vrouw ter zake is overbedeeld, is gesteld op € 7.000,-;
- de rechtbank heeft de kosten van de tuchtprocedure niet in de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden betrokken;
- de rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat het saldo van de bankrekening met [nummer] [111] in de verrekening moet worden betrokken. De rechtbank heeft de omstandigheid dat de man ter zake geen bankafschriften heeft overgelegd zoals in het tussenvonnis van de rechtbank was bepaald ten nadele van de man gebracht.
27. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. Zij heeft in incidenteel appel een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de man aan de vrouw ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ter zake de bankrekening met [nummer] [111] de helft van het saldo per 25 mei 2005 ofwel € 40.213,50 is verschuldigd. Het hof begrijpt dat de vrouw, gelet op de houding van de man, in hoger beroep van mening is dat het gehele saldo van die rekening ad € 80.427,- aan haar dient toe te komen en dat geen rekening moet worden gehouden met door de man geërfde gelden die wellicht ook op deze rekening staan.
28. Ten aanzien van het gestelde vergoedingsrecht van € 39.700,- overweegt het hof dat in het bindend advies - kort samengevat - is beslist dat de man, door erin toe te stemmen dat het huis aan de [adres] aan partijen samen, ieder voor de onverdeelde helft, werd geleverd zonder daarbij een regeling te treffen voor het door hem meer ingebrachte vermogen, heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis. Voormeld bedrag behoeft derhalve niet in de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen te worden betrokken. Anders dan de man stelt, heeft de rechtbank overeenkomstig het bindend advies beslist. Zijn grief faalt in zoverre.
29. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man dat de rechtbank in afwijking van het bindend advies het saldo van de [rekening met nummer 333] niet in de verrekening heeft betrokken, nu de man aan deze stelling geen concrete consequenties heeft verbonden. Ditzelfde lot treft zijn stelling omtrent de inboedel: ook aan deze stelling heeft de man verder geen consequenties verbonden.
30. Ten aanzien van de door de man betaalde kosten van de tuchtprocedure van de vrouw overweegt het hof dat de rechtbank, anders dan de man stelt, heeft beslist overeenkomstig het bindend advies. De grief van de man faalt in zoverre.
31. Ten aanzien van [de bankrekening met nummer] [111] overweegt het hof dat - anders dan de man stelt - in het bindend advies is besloten dat het positieve saldo op deze rekening per 1 november 2004 te verrekenen is, waarbij aan de man geen vergoeding toekomt voor de bedragen die van deze rekening zijn gebruikt voor de verbouwing van het huis aan de [adres], op grond van de eerder in het advies aangenomen natuurlijke verbintenis. Derhalve is slechts aan de orde het saldo per 1 november 2004 dat tussen partijen moet worden verrekend. Er is geen grond om het verloop van deze rekening verder of anders te onderzoeken.
32. Het hof is van oordeel dat de man, na daartoe diverse malen in de gelegenheid te zijn gesteld, geen volledig overzicht ([-]) heeft gegeven van het aan voormeld [rekeningnummer] verbonden saldo per peildatum. Immers, zoals het hof uit de stukken afleidt, bestaat [de bankrekening met nummer] [111] uit een rekening-courant met daaraan gekoppeld een beleggingsfonds. De man heeft slechts afschriften van de rekening-courant overgelegd. Het had op de weg van de man gelegen volledig inzicht te verschaffen in het saldo behorende bij voormeld [rekeningnummer] per peildatum. Nu hij zulks heeft nagelaten, gaat het hof, evenals de rechtbank en op dezelfde gronden, uit van een saldo per peildatum van € 80.427,-, waarvan de vrouw overeenkomstig het bindend advies toekomt de helft, ofwel € 40.213,50. In hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. De uiterste termijn die de man vermeldt voor het opvragen van financiële bescheiden bij de [Y] Bank was ten tijde van dit hoger beroep nog niet verstreken, zodat de man daaraan geen argumenten kan ontlenen.
33. Geen van partijen heeft buiten de hierboven reeds besproken posten grieven gericht tegen de overige door de rechtbank bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in aanmerking genomen posten, zodat het hof daarvan uitgaat. Grief 7, wat daar verder ook van zij, behoeft derhalve geen verdere bespreking.
34. De vrouw heeft in hoger beroep haar oorspronkelijke eis gewijzigd in die zin dat zij thans een rentevergoeding over de haar toekomende verrekenvordering vordert van 3% per jaar vanaf de peildatum 1 november 2004 tot aan de dag der volledige voldoening van die vordering, overeenkomstig het bepaalde in het bindend advies.
35. De man heeft tegen voormelde wijziging van eis op zich geen bezwaar gemaakt. Het hof is van oordeel dat deze wijziging niet in strijd is met de eisen van een goed procesorde, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
36. De man is van mening dat voor het verschuldigd worden van rente verzuim nodig is en dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling en niet reeds op het moment waarop de aanspraak bestaat. Volgens de man is van dit alles geen sprake zodat de gewijzigde eis van de vrouw moet worden afgewezen.
37. Het hof overweegt dat partijen ook ten aanzien van wat daarin is bepaald omtrent de rente zijn gebonden aan het bindend advies. In het advies is beslist dat de rente is verschuldigd vanaf de peildatum, 1 november 2004. De door de man gestelde nadere vereisten van verzuim en ingebrekestelling zijn in het advies niet opgenomen. Het vorenstaande brengt met zich mee dat de vordering van de vrouw moet worden toegewezen. Het bestreden vonnis moet in zoverre worden vernietigd.