ECLI:NL:GHDHA:2014:3949 - Gerechtshof Den Haag - Veroordeling coöperatie voor schade door handhaving risic...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummers : 105.002.397/01, 105.002.399/01, 105.002.400/01,

105.002.401/01 en 105.002.974/01

Rolnummers (oud) : C04/1553, C04/1555, C04/1556, C04/1557 en C05/513

Rolnummers rechtbank : 98/3655, 98/2640, 98/3712, 98/3714 en 00/2149

Arrest van 16 december 2014

in de zaken van:

105.002.397/01

1.
de vennootschap onder firma […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
- a.
[naam],
- b.
[naam],

2.
DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP […] .,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoot is:
[naam],

3.
DE MAATSCHAP […],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
- a.
[naam],
- b.
[naam],

4.
[naam],
wonende te [woonplaats] ,

5.
[naam],
wonende te [woonplaats] ,

6.
[naam],
wonende te [woonplaats] ,

105.002.399/01

1.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te Oirschot,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

2.
de vennootschap onder firma […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

3.
de commanditaire vennootschap, […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

4.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

5.
FIRMA […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

6.
de vennootschap onder firma […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,- 3.
[naam] ,

7.
[naam] ,wonende te [woonplaats] ,

8.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

9.
[naam] ,wonende te [woonplaats] ,

10.
[naam] ,wonende te [woonplaats] ,

11.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,- 3.
[naam] ,

12.
[naam] ,wonende te [woonplaats] ,

13.
[naam] ,wonende te [woonplaats] ,

14.
[…] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

15.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

16.
[naam] ,wonende te [woonplaats] ,

17.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

18.
[naam] ,wonende te [woonplaats] ,

19.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

20.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

21.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,- 3.
[naam] ,

22.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

23.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

24.
de vennootschap onder firma […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

25.
MAATSCHAP […] ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

26.
de vennootschap onder firma […] .,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

27.
MAATSCHAP […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
- 1.
[naam] ,- 2.
[naam] ,

28.
[naam] ,handelende onder de naam
[…] ,te [woonplaats] ,

105.002.400/01

1.
KWEKERIJ […] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
de commanditaire vennootschap […] C.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
-
[naam] ,-
[…] B.V., voorheen […] B.V.,

3.
[…] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4.
[naam],
wonende te [woonplaats] ,
5.
MAATSCHAP […],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
-
[naam] ,-
[naam],

6.
MAATSCHAP […],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,-
[naam],

105.002.401/01

1.
de maatschap […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,

2.
de vennootschap onder firma […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,

3. de maatschap
[…] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,

4.
de maatschap […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,

5.
de vennootschap onder firma […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,

6.
de commanditaire vennootschap […] C.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,

7.
de vennootschap onder firma […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,

8.
de vennootschap onder firma […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,

9.
de vennootschap onder firma […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,

10.
de maatschap […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de maten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,-
[naam] ,

105.002.974/01

1.
de vennootschap onder firma […] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoten zijn:
-
[naam] ,-
[naam] ,

2.
[naam],
wonende te [woonplaats] , gemeente [vestigingsplaats] ,

3. de maatschap
[…],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
waarvan de vennoot is:
-
[naam],

appellanten,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag,

tegen

de coöperatieve vereniging
COÖPERATIE COFORTA U.A.,

voorheen genaamd
COÖPERATIE THE GREENERY U.A.,

voorheen genaamd
COÖPERATIE VOEDINGSTUINBOUW NEDERLAND U.A.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: VTN,

advocaat: mr. F.L. Bolkestein te Den Haag.

Het verdere verloop van het geding

1. Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 15 april 2014 verwijst het hof naar dat arrest. Het hof heeft in dat tussenarrest VTN op de voet van artikel 22 Rv Pro bevolen het volledige LEI-rapport over te leggen. Bij akte houdende overlegging productie heeft VTN dit rapport (‘The Greenery prijsvorming komkommers; wetenschappelijke verantwoording’ van LEI-DLO Afdeling Tuinbouw, van 2 december 1997, hierna: het LEI-rapport) in het geding gebracht en toegelicht. Vervolgens hebben appellanten bij akte hun zienswijze op het LEI-rapport gegeven. Ten slotte hebben appellanten de procesdossiers gefourneerd in alle zaken en VTN in twee zaken, en hebben partijen arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

Inleiding

2. Bij de verdere beoordeling van het hoger beroep dient er allereerst aan te worden herinnerd dat het hof in zijn tussenarrest van 25 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP2953, heeft overwogen dat appellanten, stellende dat het in rechtsoverweging 8 van dat tussenarrest vermelde handelen van VTN een onrechtmatige daad, wanprestatie en/of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid oplevert, tot uitgangspunt hebben gekozen hetgeen het hof tot maatstaf nam in rechtsoverweging 6 van zijn arrest van 2 mei 2006 in een soortgelijke zaak tussen enkele komkommertelers enerzijds en VTN en The Greenery anderzijds. VTN heeft ingestemd met deze maatstaf (pleitnotities 3 april 2014 onder 10). Het hof gaat van deze maatstaf uit. De centrale vraag is derhalve of de invoering en wijze van uitvoering van het nieuwe prijsvormingssysteem door VTN zodanig voorzienbaar hebben geleid tot een bepaald financieel nadeel bij de telers dat zij zich in redelijkheid van de introductie en wijze van uitvoering van dit systeem had moeten onthouden.

3. Voorts dient er aan te worden herinnerd dat het hierbij gaat om het nieuwe
prijsvormingssysteem, te weten het ‘boardsysteem’ waarbij werd gewerkt met een tevoren vastgestelde weekprijs, de ‘Bruto Product Prijs’ (hierna: BPP). Contractverkoop en -bemiddeling als zodanig staan in dit hoger beroep niet ter discussie, zo onderkennen partijen ook. Vgl. ook rechtsoverweging 14 van het tussenarrest van 25 januari 2011.

4. Ter beantwoording van voormelde vraag zijn drie rapporten in het geding gebracht, te weten:

het deskundigenrapport van prof. dr. ir. J.A.L. Viaene, emeritus hoogleraar landbouweconomie aan de Universiteit Gent te België, benoemd tot deskundige bij tussenarrest van 18 oktober 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU2142, welk rapport ter griffie van het hof is gedeponeerd op 15 maart 2013 (hierna: het deskundigenrapport),

een rapport van onderzoeksbureau SEO, opgesteld door de heren R. van der Noll en R. Scholte in opdracht van The Greenery, van september 2013, overgelegd door VTN als productie 1 bij memorie na deskundigenbericht (hierna: het SEO-rapport), en

het in overweging 1 genoemde LEI-rapport en de daarvan opgemaakte ‘telerssamenvatting’ (productie 3 bij memorie van grieven).

5. Bij brief van 29 januari 2013 aan de deskundige heeft de advocaat van VTN een aantal bezwaren geuit tegen het deskundigenrapport (bijlage 4 bij dit rapport). De deskundige heeft daarop gereageerd (bijlage 5 bij zijn rapport) en zijn rapport op een onderdeel gewijzigd. Bij memorie na deskundigenbericht heeft VTN vastgesteld dat het deskundigenrapport veel bevindingen bevat die haar stellingen lijken te onderschrijven maar voor het overige heeft zij haar bezwaren tegen het rapport gehandhaafd. Appellanten hebben bij memorie na deskundigenbericht onder verwijzing naar pagina’s 11 en 15 van het deskundigenrapport geconcludeerd dat de deskundige vaststelt dat VTN tekort geschoten is.

6. Bij het tweede pleidooi in hoger beroep (3 april 2014) hebben appellanten een aantal bezwaren geuit tegen het SEO-rapport. Daarnaast hebben zij bezwaar gemaakt tegen overlegging door VTN van dit rapport. Volgens hen is het rapport te laat in de procedure overgelegd en heeft VTN alles voor het laatst bewaard, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. Het hof verwerpt dat bezwaar. Met het SEO-rapport heeft VTN willen en mogen reageren op het deskundigenrapport, terwijl appellanten op hun beurt de gelegenheid hebben gehad op het SEO-rapport te reageren, hetgeen zij ook gedaan hebben.

7. Over het LEI-rapport, dat VTN na een daartoe strekkend bevel van het hof op de voet van artikel 22 Rv Pro heeft overgelegd, hebben partijen zich bij akte uitgelaten.

8. Het hof zal de drie rapporten, en de eventuele daarop geuite opmerkingen, in zijn oordeel betrekken.

9. Voor de volledigheid merkt het hof op dat appellanten zich met grief 2 en de daarop gegeven toelichting niet keren tegen rechtsoverweging 3.20 van de bestreden vonnissen (rechtsoverweging 3.15 van het bestreden vonnis in zaak 105.002.974/01), waarin de rechtbank overwoog dat de vordering niet kan worden toegewezen op de subsidiaire grondslag (onvoldoende toezicht). Dit valt dus buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. Daarnaast hebben appellanten niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over strijd met EG-recht (rechtsoverweging 7 van het tussenarrest van 25 januari 2011).

Invoering van het nieuwe prijsvormingssysteem

10. In de eerste plaats zal het hof onderzoeken of VTN in strijd met voormelde maatstaf heeft gehandeld door het hiervoor omschreven nieuwe prijsvormingssysteem
in te voeren.

11. Vooropgesteld moet worden dat de Nederlandse tuinbouwwereld, inclusief de komkommersector, er medio jaren negentig slecht voor stond door overproductie op de Europese markt en toenemende concurrentie vanuit met name Spanje. Voor de middellange en lange termijn was sprake van een structureel neergaande tendens. Aan de vraagzijde van de markt traden bovendien meer en meer grootwinkelbedrijven op die een omvangrijk en uniform aanbod alsmede een stabiel prijsniveau wensten. Dit alles heeft er toe geleid niet alleen dat een aantal tuinbouwcoöperaties heeft besloten om te fuseren in VTN, maar ook dat werd gezocht naar een nieuwe verkoopmethode als alternatief voor het bestaande systeem van de veilingklok (vgl. overweging 2(vii) van het tussenarrest van 25 januari 2011). Verandering was nodig. De veilingklok, zo is in confesso tussen partijen, voldeed niet meer.

12. Tegen de achtergrond van deze (markt)ontwikkelingen heeft VTN, op aanraden van adviesbureau Coopers & Lybrand, besloten om in 1997 een nieuwe verkoopmethode in te voeren, te weten contractverkoop met het boardsysteem als prijsvormingssysteem (advies Coopers & Lybrand van 30 augustus 1996, productie 1 bij conclusie van antwoord). Zij heeft dat eerst - bij wijze van proef - alleen voor de bij haar aangeleverde komkommers gedaan.

13. Dit experiment was volgens de deskundige keurig voorbereid en het concept was duidelijk. Dat neemt niet weg, zo blijkt eveneens uit het rapport van de deskundige, dat met de grootscheepse ommezwaai van de klokverkoop naar het boardsysteem risico’s werden genomen en dat ernstige problemen te verwachten waren.

14. Zo was in de eerste plaats te voorzien dat de BPP niet geheim gehouden kon worden zodat concurrenten daarop konden inspelen met een (iets) lagere verkoopprijs (rechtsoverweging 15 van het tussenarrest van 25 januari 2011; SEO-rapport, p. 20-22). VTN heeft in dit verband bij tweede pleidooi in hoger beroep nog opgemerkt dat zij nooit de illusie heeft gehad dat de BPP steeds strikt vertrouwelijk zou blijven, maar dat alleen de snelheid waarmee de prijzen algemeen bekend werden, is tegengevallen. Ook dit was naar het oordeel van het hof echter te verwachten: hier geldt naar het oordeel van het hof evenzeer hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 15 van voormeld tussenarrest.

15. Het gevolg van het niet-geheim blijven van de BPP was dat concurrenten daarop konden inspelen met een (iets) lagere verkoopprijs waardoor de afzet van VTN daalde en, gelet op het specifieke karakter van de markt van komkommers, de doordraai steeg, met vanaf een bepaald percentage doordraai als gevolg een drukkend effect op de uitbetaalprijs van VTN aan haar telers; uit het LEI-rapport blijkt dat dit in een theoretische economische analyse voorzienbaar is, en dat dit zich uiteindelijk ook aldus heeft voltrokken (LEI-rapport, onder meer p. 13 en 33). Voor zover VTN stelt dat de grote doordraai niet te wijten is aan het boardsysteem maar louter aan het feitelijke gegeven dat er overaanbod was, is die stelling gelet op het LEI-rapport dus onjuist. Overigens blijkt uit het LEI-rapport wat betreft het aanbod dat de Nederlandse productie van komkommers, alsmede de aanvoer bij VTN, in 1997 was gedaald ten opzichte van voorgaande jaren (LEI-rapport, p. 5).

16. In dit opzicht nam VTN dus een voorzienbaar risico (wat betreft de
hoeveelheiddoordraai zie rechtsoverweging 34).

17. Een tweede risico betreft marktmacht. Appellanten stellen dat VTN bij de invoering van het boardsysteem onvoldoende marktmacht had om dat systeem verantwoord in te kunnen voeren. VTN heeft dat gemotiveerd betwist.

18. Marktmacht, waarvoor marktaandeel een belangrijke bron vormt (vgl. SEO-rapport, p. 10), was enerzijds doel van de fusie die tot VTN heeft geleid (doel van de fusie was immers, onder meer – naast kostenbesparing door schaalvergroting en herstel van het onevenwicht dat was ontstaan door concentratie aan de vraagzijde in de vorm van een toenemend marktaandeel van groothandelsbedrijven – om meer marktmacht te veroveren), terwijl anderzijds marktmacht nodig is om een prijsvormingssysteem als het onderhavige verantwoord in te kunnen voeren. Voor invoering van een dergelijk systeem is een aanzienlijke marktmacht nodig (vgl. SEO-rapport, p. 10 en telerssamenvatting bij LEI-rapport, p. 3). Een ‘vrijwel absolute marktmacht’, zoals appellanten lijken te stellen, is daarvoor dus niet vereist.

19. In dit verband volgt het hof appellanten niet in hun stelling dat Coopers & Lybrand in feite geen positief advies had gegeven omdat niet zou zijn voldaan aan met name de randvoorwaarde van voldoende marktmacht, of het voorbehoud van vrijwel absolute marktmacht. In het advies wordt weliswaar geadviseerd om, voordat het boardsysteem wordt ingevoerd, het marktaandeel te vergroten via gelieerde exporteurs (p. 14 e.v. (p. 16, 24), ‘prijsvorming: een groeipad’, zie overweging 2(x) van het tussenarrest van 25 januari 2011), maar daarmee is nog niet gezegd dat voor de komkommersector onvoldoende marktmacht aanwezig is, terwijl – integendeel – voor die productgroep in het advies een sterk marktaandeel en een sterke positie worden geschetst. Daarnaast wordt in de tijdschema’s geadviseerd om de eerste product pilot in 1997 operationeel te hebben. Al met al blijkt het uit advies van Coopers & Lybrand naar het oordeel van het hof niet dat VTN over een te geringe marktmacht beschikte om het boardsysteem in 1997 voor komkommers te kunnen invoeren. Het hof passeert daarmee in zoverre het bewijsaanbod van appellanten in de memorie van grieven op p. 38-39 onder (vi) en (xii) op de grond dat de desbetreffende stellingen in het licht van het aanwezige bewijsmateriaal een voldoende onderbouwing missen. In zoverre faalt grief 1 dus.

20. De vraag of VTN ten tijde van de invoering van het boardsysteem ook daadwerkelijk over voldoende marktmacht in de komkommersector beschikte om het boardsysteem verantwoord in te kunnen voeren, laat zich niet eenvoudig beantwoorden.

21. Wat betreft het marktaandeel blijkt uit het deskundigenrapport dat VTN in 1996 74% van het Nederlandse aanbod beheerste en dat de concurrentie uit het buitenland, met name uit Spanje, in zoverre moet worden gerelativeerd dat het productieverloop in Nederland en de aanvoer vanuit het buitenland, met name Spanje, een (grotendeels) tegengestelde seizoenale ontwikkeling kennen gedurende de twaalf maanden van het jaar. De concurrentie vanuit het buitenland is eerder complementair op de aanvoer, de prijs en de marktsituatie in Nederland. In het advies van Coopers & Lybrand wordt gesproken over een ‘erg groot’ aandeel van VTN in de Nederlandse productie van tomaat, komkommer en paprika (75-84%, p. 24; p. 55). Net als de deskundige (deskundigenrapport, p. 13), spreken ook appellanten zelf over een ‘dominante marktpositie’ van VTN in 1996.

22. Voorts blijkt dat VTN een sterke positie in de exportmarkten had. Een groot deel van de in Nederland geproduceerde en ingevoerde komkommers werd geëxporteerd (in de jaren 1996 en 1997 was dat iets meer dan 70%): ongeveer driekwart van de export ging naar Duitsland, het overige kwart naar andere EU-lidstaten. Daarmee was de Duitse markt verreweg de belangrijkste afzetmarkt voor Nederlandse komkommers (vgl. ook LEI-rapport, p. 23). Op die markt had VTN een marktaandeel van 51% in 1994 (advies van Coopers & Lybrand, cijfers zonder import voor re-export, p. 58; memorie van grieven onder 28), terwijl VTN’s positie in exportmarkten ‘sterk’ wordt genoemd in dit advies (p. 24). In deze procedure zijn geen cijfers gesteld of gebleken die duiden op een kleiner marktaandeel of een zwakkere positie op de Duitse markt ten tijde van de invoering van het boardsysteem; ook het LEI-rapport biedt daarvoor geen grond (vgl. ook memorie van grieven onder 28 en 36; de marktaandelen in Engeland en Frankrijk zijn, gelet op het bovenstaande, minder van belang).

23. VTN had, voorafgaand aan de invoering van het nieuwe prijsvormingssysteem, op de verschillende markten voor komkommers tezamen genomen dus minst genomen een aanzienlijk marktaandeel en een sterke positie. Dat lijkt er op te duiden dat zij, anders dan appellanten hebben betoogd, op zichzelf genomen over voldoende marktmacht beschikte om het boardsysteem als pilot in te kunnen voeren voor komkommers.

24. Daarbij moet wel in aanmerking worden genomen dat sprake was van verdringingsmarkten. Ook VTN onderkent dit. In het advies van Coopers & Lybrand wordt dit ook uitdrukkelijk opgemerkt: ‘
Sterke positie in exportmarkten (het zijn echter verdringingsmarkten)’. Dat betekent dat gevestigde handelspartners en -verhoudingen kunnen worden verdrongen door nieuwe spelers uit binnen- en buitenland en dat er sprake is van prijsconcurrentie. Komkommers, zo hebben appellanten onbetwist gesteld, zijn ook redelijk uniforme producten, terwijl het eenvoudig is om die te produceren en om op de productie daarvan over te stappen.

25. Marktaandeel en positie van VTN waren dus geen rustig bezit: zij konden ook weer afbrokkelen. In dat opzicht nam VTN dus risico’s door het boardsysteem in te voeren.
Ex postbezien is het aandeel van VTN inderdaad afgenomen van 74% in 1996 tot 41% in 1998, zo blijkt uit het deskundigenrapport. Overigens moet VTN in dit verband worden meegegeven dat zij, gelet op het opzegsysteem, er van uit mocht gaan dat dit gedurende de pilot in 1997 niet zou gebeuren in die zin dat telers zouden weglopen (ten (tweede) pleidooie in hoger beroep heeft VTN onbetwist gesteld dat zij, gelet op het opzegsysteem, er eind 1996 van uit mocht gaan dat haar toenmalige leden tot tenminste 31 december 1997 aan VTN gebonden zouden blijven). Dat laat onverlet dat, zoals appellanten tijdens dit pleidooi onbetwist hebben gesteld, er in 1997 wel veel opzeggingen binnenkwamen bij VTN.

26. Gelet op het bovenstaande hebben appellanten hun stelling dat VTN bij de invoering van het nieuwe prijsvormingssysteem onvoldoende marktmacht had voor een verantwoorde invoering van dat systeem, naar het oordeel van het hof niet bewezen. Het hof gaat voorbij aan bewijsaanbiedingen van appellanten in dit verband nu de vraag of sprake was van voldoende marktmacht zich niet leent voor getuigenbewijs.

27. Tezamen genomen blijkt uit het bovenstaande dat VTN risico’s nam wat betreft het openbaar worden van de BPP, alsmede, hoewel onvoldoende marktmacht niet is bewezen, wat betreft de verdringingsmarkt. Daarnaast nam VTN ook in andere opzichten risico’s.

28. Zo was, volgens de deskundige en ook volgens het SEO-rapport, te voorzien dat de eigen telers zouden anticiperen op de BPP door hun levering aan VTN qua moment en/of hoeveelheid daarop af te stemmen; dit maakte de aanvoerprognose voor VTN minder betrouwbaar, en deed daarmee afbreuk aan de nauwkeurigheid waarmee de BPP kon worden bepaald. Volgens de deskundige heeft VTN hier in feite onvoldoende rekening mee gehouden. Dit risico lijkt echter beperkt te zijn geweest: de eigenschappen c.q. timing van het productieproces beperken immers de mate waarin anticipatie effect kan sorteren, en daarnaast bood een hoge BPP geen garantie op een hoge uitbetaalprijs omdat de hoeveelheid doordraai daarbij ook een rol speelde.

29. Ook was te voorzien, zo blijkt uit het deskundigenrapport, dat uit de markt genomen komkommers uiteindelijk toch op de reguliere markt zouden worden gebracht, waardoor marktbederf optreedt. Volgens de deskundige heeft het management van VTN het effect van de communicerende vaten tussen de alternatieve en reguliere marktkanalen (‘arbitrage’) vooraf onvoldoende ingezien. VTN heeft dit betwist. Wat hier ook van zij, ook dit risico lijkt echter beperkt te zijn geweest, zo blijkt uit het SEO-rapport: ten eerste was het de opzet van het boardsysteem om dit te voorkomen door middel van afspraken, en waar die afspraken niet werden nagekomen heeft VTN maatregelen getroffen, ten tweede is maximaal 6,6% van de productie in 1997 blootgesteld aan dit risico. Appellanten zijn daar niet op ingegaan.

30. Voorts was de verwachting van VTN om vaste relaties op te bouwen met grote afnemers in de korte periode van een productieseizoen volgens de deskundige ‘enigszins overmoedig’, nu dat is gebaseerd op vertrouwen; en dat vergt tijd. Volgens de deskundige kan de verwachting om vaste relaties met grote afnemers op te bouwen, pas vanaf 1998 realistisch genoemd worden.

31. Ten slotte is de omslag van klokverkoop naar het board-systeem volgens de deskundige ‘vrij drastisch doorgevoerd’ terwijl met dat laatste systeem nog weinig ervaring was opgedaan: het was, aldus de deskundige, gebaseerd op
deskresearchvan een groot adviesbureau (Coopers & Lybrand) met beperkte ervaring in de verkoop van groenten en fruit. Ook is pas naderhand de les getrokken dat de directeur (CEO) van VTN ervaring moet hebben in de land- en tuinbouwsector. Bij dit alles komt dat er weinig draagvlak onder de telers lijkt te zijn geweest en viel, zo blijkt ook uit het SEO-rapport, te verwachten dat onvrede onder de telers op de langere termijn zou leiden tot uittreding. De deskundige merkt in dat verband op dat het gebrek aan zeggenschap voor de telers een bijkomende reden was om VTN te verlaten.

32. Al met al nam VTN met de grootscheepse ommezwaai van de klokverkoop naar het boardsysteem dus verschillende risico’s en waren er, aldus de deskundige, ernstige problemen te verwachten. Daar staat echter tegenover dat een aantal factoren die van invloed waren op het mislukken van het boardsysteem, niet voorzienbaar was.

33. Zo was in de eerste plaats niet voorzienbaar dat de eigen leden, buiten VTN om, producten onder de BPP gingen verkopen, zulks in strijd met hun statutaire verplichting om hun volledige komkommerproductie bij VTN c.q. The Greenery af te zetten en daarmee de nieuwe verkoopmethode een kans te geven (rechtsoverweging 16 van het tussenarrest van 25 januari 2011). In dat verband constateert de deskundige dat de pogingen van VTN om de prijsvorming voor de telers te verbeteren en ‘countervailing power’ uit te oefenen onder meer zijn stukgelopen op het ‘free rider’ gedrag van rivaliserende telers, coöperaties en handelshuizen ‘
en niet te vergeten van de eigen telers’
.

34. Daarnaast is van groot belang dat de
hoeveelheiddoordraai die het gevolg was het nieuwe prijsvormingssysteem, niet goed voorzienbaar was.

35. De doordraai is een belangrijke factor geweest: uit het LEI-rapport blijkt, zowel in de theoretische analyse als in de empirische toetsing daarvan, dat de totale omzet, dus de gemiddelde uitbetaalprijs maal de aanvoer, is verlaagd door de doordraai. Met andere woorden, het marktprijsverhogende effect van het uit de markt nemen van producten heeft niet opgewogen tegen het omzetverlies door het afzetverkleinende effect hiervan. Hoe groter de doordraai, des te groter het drukkend effect op de uitbetaalprijs aan de telers. Voor zover VTN deze mechanismen bestrijdt, wordt dat weerlegd door het LEI-rapport en het deskundigenrapport.

36. Uit het deskundigenrapport blijkt dat de doordraai in 1997 nagenoeg het
dubbelewas ten opzichte van 1996 en 1998, terwijl tegenover een marktsituatie die gekenmerkt is door een geringere productie en aanbod dan in 1996 de doordraai van week 14-30 in 1997 nagenoeg 3,3 maal hoger is, ofwel bijna 30 miljoen stuks. Ook uit het LEI-rapport blijkt dat de doordraai in 1997 buiten verhouding hoog was: de doordraai was in 1997 meer dan 2 keer zo hoog als de hoogste percentages in het daaraan voorafgaande decennium; ten opzichte van het gemiddelde van de periode 1984 tot en met 1996 was de doordraai in 1997 driemaal zo hoog. In dat verband wordt in het LEI-rapport opgemerkt dat de grote fluctuaties in de doorgedraaide hoeveelheden aangeven dat de inschatting van de aanvoer en van de afzetmogelijkheden blijkbaar een moeilijk proces was.

37. Dat de doordraai en de kosten
zodanig buiten verhoudingzouden oplopen, was vooraf niet te voorzien, aldus de deskundige in zijn antwoord op vraag 5 (‘In hoeverre was (…) voor VTN vooraf voorzienbaar dat het board-systeem zou noodzaken tot het vernietigen en/of anderszins uit de markt nemen van komkommers, en daardoor zou leiden tot extra kosten, en dus tot een lagere Bruto Uitbetaal Prijs?’). Dat betekent dat een cruciale factor bij het mislukken van het boardsysteem (de zojuist genoemde disproportionaliteit) vooraf niet goed voorzienbaar is geweest.

38. Dit brengt het hof, alle omstandigheden afwegend, tot de conclusie dat VTN weliswaar risico’s heeft genomen door het boardsysteem in te voeren waarbij
ex antegrote problemen te verwachten waren, maar dat niet kan worden gezegd dat de invoering van dit prijsvormingssysteem
zodanig voorzienbaarheeft geleid tot een bepaald financieel nadeel bij de telers dat VTN zich in redelijkheid van de invoering van dit systeem had moeten onthouden. Invoering van het systeem was zonder meer riskant maar, zeker tegen de achtergrond van de slechte situatie en de neergaande tendens in ook de komkommersector, en in aanmerking nemende dat invoering van een nieuw prijsvormingssysteem, zeker in een markt als de onderhavige, onvermijdelijk enig risico inhoudt, als zodanig niet onverantwoord. Het hof onderschrijft daarmee de opvatting van de deskundige die erop neerkomt dat de invoering van de komkommerpilot als zodanig zeker riskant maar uiteindelijk niet onverantwoord kan worden genoemd en dat niet mocht worden verwacht dat de nieuwe verkoopmethode vanaf de eerste dag foutloos zou functioneren. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat VTN als coöperatie volgens artikel 3 van Pro haar statuten ten doel had, kort gezegd, het rendement voor haar leden zo goed mogelijk te verbeteren (vgl. overweging 2(iii) van het tussenarrest van 25 januari 2011), waarbij, zoals appellanten hebben onderkend, ook rekening gehouden diende te worden met het duurzaam belang van alle bij de coöperatie betrokkenen (artikel 4 lid 2 statuten Pro). VTN diende dus ook de
duurzameverbetering van het rendement op de (middel)lange termijn in het oog te houden. Denkbaar is dat, ter behartiging van dat belang, op de korte termijn enige risico’s en problemen op de koop toe moeten worden genomen.

39. Uit het voorgaande volgt dat grief 2, die zich richt tegen de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.19 alsmede 3.21 tot en met 3.23 van het bestreden vonnis in de zaak met het rechtbank-rolnummer 98.2640 (zaaknummer hof: 105.002.399/01) en de vergelijkbare rechtsoverwegingen in de vonnissen in de andere zaken, faalt voor zover het de invoering van het prijsvormingssysteem betreft, alsook dat aan de bewijsaanbiedingen van appellanten, zoals vervat in de memorie van grieven en aangevuld bij pleidooi, – voor zover hiervoor niet besproken – voorbij kan worden gegaan op de gronden dat (a) hun desbetreffende stellingen in het licht van het aanwezige bewijsmateriaal een voldoende onderbouwing missen, (b) deze niet ter zake dienend zijn en/of (c) deze onvoldoende gespecificeerd zijn.

40. Volledigheidshalve merkt het hof op dat de grief niet ingaat op het in eerste aanleg aangevoerde verwijt dat VTN zonder voorafgaand overleg met de telers heeft besloten tot invoering van het nieuwe prijsvormingssysteem (rechtsoverweging 3.7 e.v. van de bestreden vonnissen). Hetgeen in de memorie van grieven onder 38 en 39 wordt opgemerkt, kan niet als zodanig gelden. Deze kwestie valt derhalve buiten de rechtsstrijd in hoger beroep.

Uitvoering van het nieuwe prijsvormingssysteem

41. Vervolgens zal het hof onderzoeken of VTN in strijd met de in rechtsoverweging 2 genoemde maatstaf heeft gehandeld bij de wijze van
uitvoeringvan het nieuwe prijsvormingssysteem. Tussen partijen staat vast dat VTN dit systeem in 1997 heeft ingevoerd voor komkommers en dat zij na het seizoen 1997 de verkoopmethode heeft aangepast: contractverkoop en –bemiddeling bleef gehandhaafd, maar prijsvorming door middel van het boardsysteem werd verlaten. Volgens VTN was de voornaamste reden om het boardsysteem te verlaten dat het op onvoldoende vertrouwen en medewerking in de markt kon rekenen (brief van de advocaat van VTN van 29 januari 2013, bijlage 4 bij het deskundigenrapport); in de conclusie van antwoord stelt VTN dat belangrijke nadelen aan het licht waren gekomen die mede aanleiding waren geweest het systeem vooralsnog te verlaten.

42. Over de wijze van uitvoering van het nieuwe prijsvormingssysteem heeft de deskundige een duidelijke opvatting. Reeds bij het begin van het productieseizoen in 1997, vanaf week 13 tot 17, was het duidelijk dat de doordraai bijna 3,5 maal (ofwel 11,7 miljoen stuks) hoger lag dan in 1996, terwijl in diezelfde vijf weken de export, vooral op de Duitse markt, 11.500 ton lager lag. Een doordraai van circa 10% van de aanvoer (vgl. ook SEO-rapport, p. (i)) duidt op een structureel probleem, aldus de deskundige. Die negatieve marktsignalen waren duidelijk, maar VTN greep niet in: de deskundige constateert dat het management in de daaropvolgende periode vanaf week 18-30 de soepelheid en slagkracht miste om de afzetstrategie bij te sturen en niet heeft gereageerd om de marktverhoudingen te corrigeren. De deskundige stelt in zijn rapport vast dat het handhaven van het boardsysteem desastreus is geweest (‘
Het handhaven van het board-systeem heeft een bijzonder nefast effect.’): in de eerste plaats is de hoeveelheid doordraai aanzienlijk hoger in 1997 dan in 1996 (in de periode week 14-30 zelfs 3,3 maal hoger); ten tweede loopt de uitvoer terug met 26 miljoen kg komkommers in 1997 tegenover 1996, waarbij VTN vooral op de Duitse markt, waar nagenoeg drie vierden van de export gaat, kansen heeft laten liggen (in het LEI-rapport wordt geconcludeerd dat Nederland een deel van de afzetmogelijkheden op de Duitse markt heeft gemist); ten derde weegt de meeropbrengst voor de producenten niet op tegenover de hogere kosten van de doordraai en de geringere export. Daarbij geldt een aanloopperiode waarin moeilijkheden niet te vermijden zijn, aldus de deskundige op pagina 15 van zijn rapport:

‘De eerste vijf weken moeilijkheden met het boardsysteem in 1997 zijn in feite niet te vermijden. Daarna het systeem handhaven en niet bijsturen is een gebrek aan goed management. Midden in het seizoen kon sneller en met meer slagkracht overgestapt worden op contractbemiddeling zonder het boardsysteem.’

43. Het LEI-rapport ondersteunt dit in dier voege dat daarin wordt opgemerkt dat doordraai op de korte termijn nuttig kan zijn om overaanbod te corrigeren en zo al te lage prijzen op een zeker moment te voorkomen, maar op de middellange en lange termijn volgens de gehanteerde modellen een omzetverlagend effect heeft. Uit eerdere LEI-onderzoeken was ook al gebleken dat de prijs van Nederlandse komkommers op de middellange termijn inelastisch reageert op het aanbod van Nederlandse komkommers.

44. Het hof deelt het oordeel van de deskundige dat het handhaven van het board-systeem een desastreus effect heeft gehad, en dat het een gebrek aan goed management van VTN was om het boardsysteem na de eerste vijf weken te handhaven. Dit was naar het oordeel van het hof een ernstige, verwijtbare fout van VTN. Daar komt bij dat, zoals hiervoor aan de orde kwam, invoering van het systeem voorzienbaar riskant was (vgl. rechtsoverweging 14 e.v. en 24 e.v.): VTN had dus bedacht moeten zijn op problemen, en had voorbereid moeten zijn om, waar het boardsysteem dreigde te mislukken, dit systeem te verlaten en over te stappen op een alternatief.

45. VTN heeft daar tegenin gebracht dat haar verkopers de verkoopmethode in 1997 bij voortduring hebben geëvalueerd en bijgestuurd.

46. In de eerste plaats voert VTN aan dat haar verkopers vanaf mei 1997 beduidend minder producten uit de markt hebben gehaald. Uit het deskundigenrapport blijkt evenwel dat de doordraai in mei, juni en juli 1997 nog altijd zeer groot was in vergelijking met de dezelfde maanden in 1996 (in mei circa 5,2 maal zo veel; in juni circa 2,7 maal; in juli circa 2,8 maal). Dat de verkoopresultaten in de periode augustus tot en met oktober goed waren, lijkt niet te zijn veroorzaakt door het boardsysteem: de deskundige vermeldt dat de productie in augustus en september afneemt waarbij de prijzen enigszins aantrekken terwijl de import uit Spanje nog niet op gang komt, en dat de maand september een gering aanbod met een goede vraag kende waarbij de prijzen in enkele weken stegen van 40 naar zelfs 100 cent per stuk.

47. In de tweede plaats voert VTN aan dat zij maatregelen tegen arbitrage heeft ingesteld. Wat er verder ook van zij van dergelijke maatregelen, zij betroffen slechts een klein deel van de productie (vgl. ook rechtsoverweging 29 en het SEO-rapport).

48. Voor zover VTN in deze periode heeft bijgestuurd, betrof het derhalve slechts maatregelen
en margebinnen de kaders van het boardsysteem, terwijl zij naar het oordeel van de deskundige sneller en met meer slagkracht, midden in het seizoen, had moeten en kunnen overstappen op contractbemiddeling
zonderhet boardsysteem, hetgeen zij pas na het seizoen 1997 heeft gedaan.

49. VTN heeft zich verzet tegen de stelling dat zij de verkoopmethode gedurende het seizoen geheel had moeten verlaten door de retorische vraag op te werpen of zij dan gedurende het seizoen en zonder enig onderzoek van de ene op de andere dag had moeten overgaan op weer een andere verkoopmethode, die nog minder transparant was; dat zou, aldus VTN, zijn uitgelegd als een paniekbeslissing met onvoorspelbare en potentieel zeer ernstige gevolgen (memorie na deskundigenbericht, onder 21).

50. Zoals hiervoor bleek, had VTN naar het oordeel van de deskundige – en het hof volgt de deskundige daarin – inderdaad gedurende het seizoen de verkoopmethode moeten aanpassen in die zin dat prijsvorming door het boardsysteem werd verlaten. Dat had zij natuurlijk niet ‘zonder enig onderzoek’ moeten doen. Juist gelet op de vele, hiervoor geschetste, voorzienbare risico’s en problemen rondom het boardsysteem, had VTN naar het oordeel van het hof dergelijk onderzoek al tevoren moeten doen: waar invoering van het boardsysteem zonder meer riskant was, had VTN tevoren onderzoek moeten doen naar alternatieven waarop zou kunnen worden teruggevallen indien de risico’s en problemen zich inderdaad zouden verwezenlijken. Dat zij dergelijk onderzoek heeft gedaan, is gesteld noch gebleken, terwijl VTN’s retorische vraag lijkt te impliceren dat zij dat niet heeft gedaan. VTN heeft niet aangegeven waarom het, zoals zij stelt, niet reëel was om het prijsvormingssysteem aan te passen noch heeft zij de gestelde ‘onvoorspelbare en potentieel zeer ernstige gevolgen’ onderbouwd.

51. Vervolgens rijst, in het kader van de hiervoor in rechtsoverweging 2 genoemde maatstaf, de vraag of appellanten een bepaald financieel nadeel hebben geleden. Volgens VTN hebben appellanten geen nadeel geleden. Zij wijst er op dat appellanten geen nadeel hebben geleden in die zin dat de door hen ontvangen uitbetaalprijs lager was dan zonder het boardsysteem haalbaar zou zijn geweest (memorie na deskundigenbericht onder 4 en bijlage 4 bij het deskundigenrapport onder 4). Hieruit is overigens af te leiden dat in de visie van VTN van nadeel reeds sprake is wanneer de door de telers ontvangen uitbetaalprijs lager was dan deze zonder het boardsysteem had kunnen zijn.

52. In dat verband overweegt het hof dat de doordraai in 1997 buiten verhouding hoog was: de doordraai was in 1997 meer dan 2 keer zo hoog als de hoogste percentages in het daaraan voorafgaande decennium; ten opzichte van het gemiddelde van de periode 1984 tot en met 1996 was de doordraai in 1997 driemaal zo hoog (zie rechtsoverweging 36; dit blijkt uit het LEI-rapport). De periode na week 30, toen de doordraai zich stabiliseerde op een gebruikelijker niveau (zie rechtsoverweging 46; deskundigenrapport, p. 8), heeft de buitengewoon hoge doordraai in week 14 tot en met 30 dus niet kunnen goedmaken.

53. De disproportioneel hoge doordraai in 1997 heeft een drukkend effect op de uitbetaalprijs aan de telers. Zoals uit het LEI-rapport en het deskundigenrapport blijkt, heeft het marktprijsverhogende effect van het uit de markt nemen van producten immers niet opgewogen tegen het omzetverlies door het afzetverkleinende effect hiervan. Hoe groter de doordraai, des te groter het nadeel voor de telers. Door de grotere doordraai in 1997, is de uiteindelijke uitbetaalprijs lager, zo wordt ook geconcludeerd in het LEI-rapport. Daar komt bij dat de export in 1997 is teruggelopen met 26 miljoen kg komkommers ten opzichte van 1996, waarbij VTN vooral op de Duitse markt, waar nagenoeg drie vierden van de export gaat, kansen heeft laten liggen, zo blijkt uit het deskundigenrapport en het LEI-rapport. De door appellanten ontvangen uitbetaalprijs was dus lager dan zonder het boardsysteem haalbaar zou zijn geweest (vgl. rechtsoverweging 51).

54. Ook de deskundige is van oordeel dat de telers nadeel hebben geleden doordat VTN het boardsysteem na de eerste vijf weken heeft gehandhaafd. Met de kanttekening dat het bepalen van het nadeel, zelfs bij benadering, niet eenvoudig is, draagt de deskundige twee berekeningsmethodes aan. De eerste methode, waarbij wordt vergeleken met Veiling ZON, geeft volgens de deskundige een gemiddeld beeld van het nadeel. Deze methode komt uit op een nadeel van 1,8 cent per komkommer. De tweede methode is de opbrengstderving van de (afgezet tegen 1996) hogere doordraai tijdens de periode mei-juli 1997 te verdelen over de aanvoer van die periode, waarbij de maand april als leerperiode buiten beschouwing wordt gelaten (deskundigenbericht, p. 16). Deze methode komt uit op een nadeel van 2,5 cent per komkommer.

55. VTN heeft tegen beide methodes bezwaren aangevoerd. De bezwaren tegen de eerste methode snijden naar het oordeel van het hof hout nu Veiling ZON (en andere Nederlandse telers buiten VTN) profiteerde, ten koste van VTN, van de strategie van VTN waardoor zij in de regel betere opbrengsten kon realiseren. De deskundige geeft ook aan dat aan deze methode een aantal bedenkingen kleeft.

56. De tweede methode is volgens VTN, onder verwijzing naar het SEO-rapport, ook onjuist omdat geen rekening wordt gehouden met de positieve aspecten van het boardsysteem, namelijk de hogere verkoopprijzen. Het hof deelt dat bezwaar niet. Zoals uit het LEI-rapport en het deskundigenrapport blijkt, heeft het marktprijsverhogende effect van het uit de markt nemen van prodcuten immers niet opgewogen tegen het omzetverlies door het afzetverkleinende effect hiervan. Hoewel met deze methode nog geen precieze berekening van het nadeel is verkregen – ook de deskundige geeft aan dat dit moeilijk te bepalen is - , geeft deze methode naar het oordeel van het hof wel een goede indicatie van het door de telers geleden financieel nadeel. In aanmerking genomen hetgeen de deskundige vemeldt over de marktprijs en kostprijs van een komkommer in 199 en hetgeen appellanten onbetwist hebben gesteld over de winstmarges voor telers in de komkommmersector, moet dat financieel nadeel voor betrokken telers naar het oordeel van het hof worden bepaald als aanmerkelijk. Daarbij komtnog bij dat het referentiejaar (1996) een minder goed jaar was voor de komkommertelers, waarin het aanbod hoger was en de marktprijs lager (in de maanden juli-september 1996 was er overaanbod). Daar komt voorts nog bij dat het zojuist genoemde nadeel betrekking heeft op de doordraai maar het totale nadeel is groter omdat VTN (los daarvan) ook afzet gemist heeft op de Duitse markt, zoals blijkt uit het deskundigenrapport en het LEI-rapport (dit is ook door appellanten ten (tweede) pleidooie in hoger beroep gesteld en niet door VTN betwist). Dit alles tezamen genomen is naar het oordeel van het hof sprake van een zodanig groot nadeel voor de betrokken telers dat VTN zich, gelet op hun gerechtvaardigde (commerciële) belangen, in redelijkheid van deze wijze van uitvoering van het boardsysteem had moeten onthouden.

57. In dit verband merkt het hof op dat niet is gesteld of gebleken dat het nadeel over de periode tot en met juli 1997 is gecompenseerd door de rest van het seizoen 1997 (augustus, september en oktober), waardoor in 1997 per saldo geen nadeel geleden zou zijn. Afgaande op de doordraaicijfers met betrekking tot die maanden (deskundigenrapport p. 8), ligt dat ook niet voor de hand. Die cijfers zouden dan immers aanzienlijk lager moeten zijn.

58. Voorts merkt het hof op dat VTN niet heeft aangevoerd dat (eventueel) nadeel van telers is gecompenseerd of verminderd door de regeling genoemd in overweging 2(xiv) van het tussenarrest van 25 januari 2011, noch heeft zij een beroep op verrekening gedaan. In de ogen van VTN was in dit verband geen sprake van compensatie doch van een beloning (conclusie van antwoord onder 65).

59. VTN heeft aangevoerd dat de uitbetaalprijs voor de telers (dus na aftrek van de doordraaikosten) in 1997 niet opvalt vergeleken met andere jaren, hetgeen er opduidt dat de telers geen nadeel hebben geleen. Daarmee verliest VTN echter uit het hoog dat door de hogere doordraai de doordraaikosten in 1997 veel hoger zijn uitgevallen. Daardoor is sprake van opbrengstderving en dus van nadeel.

60. VTN heeft aangegeven zich nog nader te willen uitlaten over de omvang van het geleen nadeel omdat haars inziens tot nu toe in de procedure vrijwel uitsluitend is gedebatteerd over de vraag naar de aansprakelijkheid. Daarmee verlies VTN uit het oog dat in het kader van de vraag naar de aansprakelijkheid gedebatteerd moest worden – en gedebateerd is- over nadeel, nu dat deel uitmaakt van de aansprakelijkheidsmaatstaf. Dat neemt niet weg dat de precieze schade in de schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld; alsdan kan VTN zich daarover nader uitlaten. Overigens geeft het hof parijen in overweging om thans, zeventien jaar na dato, de zaak na dit arrest in der minne te schikken.

61. Het bovenstaande tezamen genomen leidt het hof tot de slotsom dat de wijze van uitvoering van het nieuwe prijsvormingssysteem (het handhaven van het boardsysteem na de eerste vijf weken) door VTN zodanig voorzienbaar heeft geleid tot een bepaald financieel nadeel bij de telers dat zij zich in redelijkheid van die wijze van uitvoering van dit systeem had moeten onthouden.

62. Uit het voorgaande volgt dat grief 2 slaagt voor zover het de wijze van uitvoering van het prijsvormingssysteem betreft.

63. Daarmee wijkt het hof dus af van zijn arrest van 23 augustus 2007 met het rolnummer 00/901 in onder meer de zaak […] c.s. tegen The Greenery International B.V., waarin het hof oordeelde dat […] c.s. onvoldoende feiten had gesteld waaruit kan voortvloeien dat The Greenery gehouden was eerder in te grijpen en dat zij het nieuwe systeem tegen beter weten in te lang heeft gehandhaafd (rechtsoverweging 8). In de onderhavige zaken zijn de vorderingen van appellanten beter onderbouwd en zijn rapporten in het geding gebracht.

Vorderingen

64. Nu grief 2 gedeeltelijk slaagt, zal het hof de bestreden vonnissen in de verschillende zaken in zoverre vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof – nu gelet op het voorgaande de mogelijkheid van schade aannemelijk is – VTN veroordelen om aan appellanten de schade te vergoeden die zij in 1997 hebben geleden en die het gevolg is van het handhaven van het boardsysteem na de eerste vijf weken na de invoering daarvan, zulks nader op te maken bij staat en de vereffenen volgens de wet met – zoals gevorderd – de wettelijke rente vanaf 1 januari 1998 tot aan de dag der algehele voldoening.

65. Voor zover partijen het geschil na dit arrest niet in der minne weten te schikken zal in de schadestaatprocedure per teler het geleden nadeel moeten worden bepaald. Dat nadeel zal per teler verschillen; bovendien is denkbaar dat sommige telers reeds enige compensatie hebben ontvangen (vgl. rechtsoverweging 67 e.v.). Het hof acht het daarom niet mogelijk om het gevorderde voorschot van EUR 34.033,51(NLG 75.000,-) toe te wijzen.

66. Nu VTN zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door appellanten geleden schade, hebben appellanten geen belang bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat VTN jegens hen toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld door de wijze van uitvoering van het nieuwe prijsvormingssysteem.

67. Dat geldt ook voor zover deze gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op punt (b) genoemd in rechtsoverweging 8 van het tussenarrest van 25 januari 2011. Appellanten hebben zich in dat verband op het standpunt gesteld dat VTN onzorgvuldig heeft gehandeld door de in overweging 2(xiv) van dat tussenarrest genoemde regeling in de vorm van een provisiekorting alleen open te stellen voor telers die lid zijn gebleven van VTN. Volgens appellanten hebben meerdere onder hen in die tijd opgezegd, en zijn velen nog wel lid gebleven.

68. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Appellanten hebben gesteld dat deze regeling een regeling was ter vergoeding van geleden schade (‘een aanbod aan de kwekers die lid bleven van VTN/The Greenery om in 1998 hun schade te vergoeden door een korting op de provisies die de kwekers anders aan VTN/The Greenery hadden moeten betalen voor de dienstverlening (…)’, memorie van grieven onder 18 en 41 e.v. (met name de als 41 genummerde paragraaf op p. 33); inleidende dagvaarding onder 26). Uitgaande van deze eigen stelling hebben appellanten geen belang bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht ter zake. Immers, VTN zal bij dit arrest worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die appellanten – ongeacht of zij lid zijn gebleven of niet – hebben geleden. Wel is denkbaar dat voor zover appellanten gebruik hebben gemaakt van deze regeling, dat in mindering wordt gebracht op de nog uit te keren schadevergoeding.

69. Volledigheidshalve merkt het hof op dat VTN zich op het standpunt heeft gesteld dat de regeling moet worden gezien als een beloning (conclusie van antwoord onder 65). Als de regeling zo zou moeten worden gezien, zou zij dus niet strekken tot vergoeding van geleden schade. In dat geval zou de gevorderde verklaring voor recht ter zake moeten worden afgewezen. Immers, het stond VTN dan vrij om telers die lid bleven daarvoor te belonen (maar dat laat onverlet dat zij de schade van appellanten dient te vergoeden).

70. VTN zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. In dat verband merkt het hof ambtshalve op dat de proceskostenveroordelingen van de rechtbank onjuist zijn wat betreft de griffierechten. De genoemde bedragen zijn destijds geïnd in guldens, terwijl de rechtbank heeft veroordeeld in euro’s. Het hof zal de desbetreffende bedragen in guldens tot uitgangspunt nemen en omrekenen in euro’s. VTN zal ook de schadeloosstelling en het loon van de deskundige dienen te vergoeden aan appellanten, die dit bedrag hebben voorgeschoten ingevolge het tussenarrest van 18 oktober 2011. Bij beschikking van 16 april 2013 heeft het hof schadeloosstelling en loon, conform de declaratie van de deskundige, vastgesteld op € 5.330,-. Het hof stelt de kosten van het voegingsincident, dat heeft geleid tot het tussenarrest van 17 november 2009, op nihil; appellanten hebben bij memorie van grieven om deze voeging verzocht en VTN heeft zich bij tweeregelige akte gerefereerd aan het oordeel van het hof.

71. De veroordelingen zullen zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door appellanten gevorderd.

72. VTN heeft ten aanzien van appellanten onder 3 in zaaknr. 105.002.401/01 ( […] c.s.) aangevoerd dat zij reeds in een andere procedure op identieke gronden schadevergoeding hebben gevorderd van The Greenery B.V., de dochtervennootschap waarin VTN haar onderneming heeft ondergebracht, welke vordering is afgewezen door dit hof bij arrest van 23 augustus 2007 met het rolnummer 00/901, terwijl het daartegen gerichte cassatieberoep door de Hoge Raad is verworpen bij arrest van 20 maart 2009. Volgens VTN dient de beoordeling in de onderhavige zaak hetzelfde te luiden als in de eerdere procedure, behoudens voor zover appellanten nieuwe feiten of argumenten hebben aangevoerd hetgeen volgens VTN niet of nauwelijks het geval is. Het hof volgt VTN niet in dit betoog. In de zaak die leidde tot voormeld arrest van 23 augustus 2007 was The Greenery B.V. procespartij, en niet VTN. Dat arrest komt derhalve geen gezag van gewijsde toe in de onderhavige procedure. Overigens zijn, zoals uit het voorgaande blijkt, in de onderhavige zaak nieuwe feiten en inzichten boven water gekomen, die een ander licht op de zaak werpen. Vgl. ook rechtsoverweging 13 van het tussenarrest van 25 januari 2011.

Samenvatting

73. Samengevat oordeelt het hof in dit arrest dat de
invoeringvan het nieuwe prijsvormingssysteem in 1997 door VTN voorzienbaar riskant was maar niet onverantwoord. Bij de
uitvoeringvan dat systeem heeft VTN echter ten opzichte van appellanten onjuist gehandeld door dit systeem na de eerste vijf weken te handhaven. Het hof komt daarmee tot hetzelfde oordeel als de deskundige die door het hof is ingeschakeld, prof. dr. ir. J.A.L. Viaene. VTN wordt veroordeeld tot betaling van de schade die appellanten als gevolg hiervan hebben geleden. Als partijen de zaak niet in der minne weten te schikken, zal die schade moeten worden begroot in een schadestaatprocedure.

Beslissing

Het hof:

a. vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, van 16 maart 2005 (zaaknummer 105.002.974/01) en van 25 augustus 2004 (zaaknummers 105.002.397/01, 105.002.399/01, 105.002.400/01 en 105.002.401/01),

en opnieuw rechtdoende in deze zaken,

veroordeelt VTN om aan (thans) appellanten te vergoeden de schade die zij in 1997 hebben geleden als gevolg van het handhaven van het nieuwe prijsvormingssysteem na de eerste vijf weken na de invoering daarvan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt VTN in de kosten van het geding in eerste aanleg,

- in de zaak met het zaaknummer 105.002.974/01: aan de zijde van (thans) appellanten tot op 16 maart 2005 begroot op € 881,32 aan verschotten en € 1.158,- aan salaris advocaat,

- in de zaak met het zaaknummer 105.002.397/01: aan de zijde van (thans) appellanten tot op 25 augustus 2004 begroot op € 1.434,21 aan verschotten en € 5.172,- aan salaris advocaat,

- in de zaak met het zaaknummer 105.002.399/01: aan de zijde van (thans) appellanten tot op 25 augustus 2004 begroot op € 294,46 aan verschotten en € 6.672,- aan salaris advocaat,

- in de zaak met het zaaknummer 105.002.400/01: aan de zijde van (thans) appellanten tot op 25 augustus 2004 begroot op € 1.434,21 aan verschotten en € 5.172,- aan salaris advocaat,

- in de zaak met het zaaknummer 105.002.401/01: aan de zijde van (thans) appellanten tot op 25 augustus 2004 begroot op € 1.434,21 aan verschotten en € 5.172,- aan salaris advocaat;

veroordeelt VTN in de kosten van het geding in hoger beroep,

- in de zaak met het zaaknummer 105.002.974/01: aan de zijde van appellanten tot op heden begroot op € 71,93 aan kosten appeldagvaarding, € 291,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat,

- in de zaak met het zaaknummer 105.002.397/01: aan de zijde van appellanten tot op heden begroot op € 70,40 aan kosten appeldagvaarding, € 288,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat,

- in de zaak met het zaaknummer 105.002.399/01: aan de zijde van appellanten tot op heden begroot op € 70,40 aan kosten appeldagvaarding, € 1.025,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat,

- in de zaak met het zaaknummer 105.002.400/01: aan de zijde van appellanten tot op heden begroot op € 70,40 aan kosten appeldagvaarding, € 1.020,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat,

- in de zaak met het zaaknummer 105.002.401/01: aan de zijde van appellanten tot op heden begroot op € 70,40 aan kosten appeldagvaarding, € 1.020,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat;

veroordeelt VTN tot betaling aan de gezamenlijke appellanten in de verschillende zaken van een bedrag van in totaal € 5.330,- in verband met de kosten van de deskundige;

verklaart dit arrest tot zover voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vorderingen voor het overige af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, S.J. Schaafsma en D.J. de Brauw, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.