ECLI:NL:GHDHA:2014:4643

Uitspraak

Rolnummer: 22-000463-13

Parketnummers: 09-817129-13

Datum uitspraak: 20 maart 2014

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 22 januari 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortejaar] 1970,

ten tijde van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uit anderen hoofde gedetineerd in de P.I. Ter Apel, Gevangenis te Ter Apel.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van
6 maart 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 12 januari 2013 te
's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekeningen betoogd dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu de verdachte door het openbaar ministerie telkenmale wordt vervolgd ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, hetgeen geen redelijk strafrechtelijk doel meer dient en in strijd is met de Terugkeerrichtlijn.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zijn medewerking heeft verleend aan de pogingen van de autoriteiten tot uitzetting en zelf adequate pogingen heeft ondernomen zijn verblijf in Nederland op legale wijze te beëindigen. Voorts acht het hof niet aannemelijk geworden dat de verdachte voldoende inspanningen heeft verricht om zijn identiteit vast te stellen.

Nu de verdachte nog steeds in Nederland verblijft, valt hij wederom onder de delictsomschrijving van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zodat hij voor het onder 2 ten laste gelegde feit kan worden vervolgd.

Voor zover het verweer strekt ten betoge dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten volgen, omdat de strafoplegging geen redelijk doel meer dient, gaat het eraan voorbij dat de beantwoording van de vraag of en zo ja welke sanctie passend is niet aan de orde is bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie maar bij de beantwoording van de laatste materiële vraag van artikel 350 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof zal indien en voor zover het daaraan toekomt, het verweer van de raadsman onder dat hoofdstuk bespreken.

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het beroep van de raadsman op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op
of omstreeks12 januari 2013 te
's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist
of ernstige reden had te vermoedendat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen betoogd dat de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu sprake is van overmacht.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Vooropgesteld dient te worden dat een ongewenst verklaarde vreemdeling in principe onmiddellijk Nederland dient te verlaten. Uit het sfeerprocesverbaal van Bureau Vreemdelingenpolitie van de Directie Opsporing en Informatie d.d. 18 oktober 2012 en 3 oktober 2013 en de informatie van de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V) van het Ministerie van Veiligheid & Justitie d.d. 12 juli 2013 is gebleken dat de verdachte in de loop der jaren herhaalde keren zowel schriftelijk als mondeling door de Vreemdelingenpolitie is aangezegd Nederland te verlaten. De verdachte heeft echter tot op heden Nederland nimmer op legale wijze verlaten of hiertoe adequate pogingen ondernomen. Gebleken is voorts dat de verdachte op geen enkele manier heeft meegewerkt aan de vaststelling van zijn identiteit. Tijdens de regelmatig terugkerende verhoren is hij niet meewerkend. Hij frustreert kennelijk bewust het onderzoek tot vaststelling van zijn identiteit.

De verdachte heeft aldus niet al hetgeen gedaan wat van hem verlangd kan worden om Nederland te verlaten. De verdachte komt dan ook geen beroep op overmacht toe.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte is ongewenst verklaard, maar heeft Nederland desondanks niet verlaten. Door aldus te handelen heeft de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen en daarmee het belang van de openbare orde geschonden.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 20 februari 2014, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY3151, als voorbeeld van een bestendige lijn in de jurisprudentie, volgt dat de rechter bij de strafoplegging moet bezien of ten aanzien van de verdachte de stappen zijn gevolgd die zijn voorgeschreven door de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (verder: de Terugkeerrichtlijn).

In dit geval kan aangaande de stappen uit de Terugkeerrichtlijn op grond van het zogeheten sfeerprocesverbaal en de reeds genoemde brief van DT&V het volgende worden vastgesteld.

Bij besluit van 28 december 2009 is de verdachte ongewenst verklaard en dit besluit is op 30 december 2009 aan de verdachte in persoon uitgereikt. Dit besluit is aan te merken als een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 6, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn.

De verdachte heeft sindsdien voldoende tijd gehad voor een vrijwillige nakoming van de uit het terugkeerbesluit voortvloeiende verplichting tot terugkeer, aangezien artikel 7, eerste lid van de richtlijn bepaalt dat bij dat besluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen wordt vastgesteld.

Nu door de verdachte niet binnen de voor vrijwillig vertrek toegestane termijn aan de terugkeerverplichting is voldaan, volgt uit artikel 8, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn dat, teneinde de doeltreffendheid te verzekeren van de terugkeerprocedures, die bepalingen aan de lidstaat die een terugkeerbesluit heeft genomen tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land, de verplichting opleggen om door het nemen van de nodige maatregelen, met inbegrip van eventuele dwangmaatregelen, op evenredige wijze en, met name, met eerbiediging van de grondrechten, over te gaan tot verwijdering.

Blijkens informatie van de DT&V d.d. 12 juli 2013 heeft de verdachte meerdere keren in vreemdelingenbewaring gezeten en heeft hij voor het laatst in vreemdelingen-bewaring verbleven vanaf 20 februari 2010 tot 20 januari 2011. Op 2 maart 2010 is de verdachte gepresenteerd aan de Algerijnse autoriteiten, hetgeen niet heeft geleid tot de afgifte van een reisdocument. Voorts blijkt uit het sfeerprocesverbaal van Bureau Vreemdelingenpolitie van de Directie Opsporing en Informatie d.d. 3 oktober 2013 dat de verdachte in de loop der jaren herhaalde keren zowel schriftelijk als mondeling door de Vreemdelingenpolitie is aangezegd Nederland te verlaten. De verdachte heeft echter tot op heden Nederland nimmer op legale wijze verlaten of hiertoe adequate pogingen ondernomen. Gebleken is voorts dat de verdachte onvoldoende heeft meegewerkt aan de vaststelling van zijn identiteit. Uit een taalanalyse is gebleken dat de verdachte vermoedelijk van Algerijnse afkomst is, maar dit zal officieel moeten worden vastgesteld na onderzoek in Algerije, en vermoed wordt dat de naam van de verdachte niet de juiste is.

Bij deze stand van zaken is – naar het oordeel van het hof - gebleken dat de Nederlandse overheid de nodige maatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte kan worden uitgezet. Voorts overweegt het hof dat het niet aan de Nederlandse overheid, maar aan de verdachte te wijten is dat de inspanningen van de Nederlandse overheid tot op heden niet tot het gewenste resultaat hebben geleid en zeer waarschijnlijk ook niet tot dat resultaat kunnen leiden bij een ongewijzigde opstelling van de verdachte. Daartoe heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte het onderzoek tot nadere vaststelling van zijn identiteit frustreert en nimmer (aantoonbaar) een bijdrage heeft geleverd aan het vaststellen van zijn identiteit.

De stelling van de raadsman dat na de beëindiging van de vreemdelingenbewaring in 2011 de terugkeerprocedure opnieuw is aangevangen en dat de verdachte opnieuw aangezegd had moeten worden Nederland te verlaten, vindt geen steun in het recht. Naar het oordeel van het hof zijn, gelet op de omstandigheden van het geval zoals hiervoor overwogen, de voorgeschreven stappen van de Terugkeerrichtlijn voldoende doorlopen.

Het hof ziet gelet op het voorgaande, anders dan door de raadsman is aangevoerd, geen aanleiding tot toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. A.A. Schuering,
mr. J.W. van Rijkom en mr. J.M. van de Poll, in bijzijn van de griffier mr. C.J.A. Sabatier.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 20 maart 2014.

mr. A.A. Schuering is buiten staat dit arrest te ondertekenen.