ECLI:NL:GHDHA:2015:1281 - Gerechtshof Den Haag - Beoordeling opzegging en geheimhoudingsbeding managemento...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.133.892/01

Zaaknummer rechtbank :C/09/424494/HA ZA 12-923

arrest van 9 juni 2015

inzake

Soram B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante in het principaal beroep,

geïntimeerde in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: Soram,

advocaten: mr. J. Mouthaan en A. Nagy te Amsterdam,

tegen

Orange Pearl B.V.,

gevestigd te Delft,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: OP,

advocaat: mr. S.J.M. de Neeve te Zeist.

Het verdere verloop van het geding

1.1

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 12 november 2013. Daarbij is een comparitie van partijen bepaald.

1.2

Vervolgens heeft OP een memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel tevens houdende akte tot vermeerdering van eis (verder: MvA) ingediend.

1.3

De comparitie heeft plaatsgevonden op 22 januari 2014. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal behoort tot de stukken van het geding.

1.4

Vervolgens heeft OP een akte houdende producties genomen.

1.5

Daarna heeft Soram een memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoord akte genomen.

1.6

Bij afzonderlijke akte heeft Soram nog een aanvullende productie overgelegd.

1.7

Ter zitting van 13 februari 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de pleitzitting heeft OP nog een productie aan het hof en aan Soram doen toekomen. Aan OP is akte verleend van het in het geding brengen van die productie.

1.8

Ten slotte is arrest gevraagd op het voor het pleidooi ingediende kopiedossier.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof zal in hoger beroep uitgaan van de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis heeft vastgesteld, met uitzondering van de vaststelling onder 2.1 van het vonnis dat [A] vanaf 1 januari 200
8werkzaam was als algemeen directeur van OP, tegen welke vaststelling OP opkomt met
grief 1 in het incidenteel hoger beroep. In de toelichting op die grief betoogt OP dat [A] met ingang van 1 januari 200
9werd toegelaten tot de directie van Bioclin als (titulair) algemeen directeur en dat het de bedoeling van partijen was dat hij na toetreding als aandeelhouder ook statutair directeur van Bioclin zou worden, maar dat hij niet formeel is benoemd als zodanig. Een en ander heeft Soram op zichzelf niet betwist, daar de betwisting de periode na het aangaan van de managementovereenkomst betreft, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3. Uit de stellingen van partijen over en weer en de overgelegde producties blijkt het volgende. [A] en [B], oprichter en (groot)aandeelhouder van de OP groep, zijn met elkaar in contact gekomen op de hockeyclub. [A] is vanaf augustus 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst een aantal maanden bij OP in dienst geweest. [B] was uitermate enthousiast over de komst in zijn bedrijf van [A]. Partijen hebben hun samenwerking vervolgens voortgezet, maar zij hebben deze anders vorm gegeven door middel van een in oktober 2010 gesloten managementovereenkomst tussen OP en de speciaal voor dat doel opgerichte vennootschap van [A], Soram. Daarbij werd [A] algemeen directeur / CEO van de organisatie (zie bijvoorbeeld de mail d.d. 29 januari 2012 van [B] aan [A], productie 18 bij conclusie van antwoord) en was het de bedoeling dat hij naast [B] en [C] statutair bestuurder werd van OP (artikel 1.1 van de managementovereenkomst). [A] is vervolgens als statutair bestuurder van Bioclin B.V., een dochtervennootschap van OP waarin de belangrijkste bedrijfsactiviteiten plaatsvonden (verder: Bioclin), ingeschreven in het Handelsregister (MvA 93). Tevens werd Soram minderheidsaandeelhouder (15%) in Bioclin. Daarbij werd tussen de directe en indirecte aandeelhouders een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Gedurende de samenwerking onder de managementovereenkomst en de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst is gebleken dat partijen er verschillende visies en werkwijzen op nahielden. Zo was [B] het niet eens met de stijl van leidinggeven en managen van [A] (conclusie van antwoord onder 1.19). Verder is, mede uit hetgeen ter pleitzitting in hoger beroep door [B] en [A] is verklaard, gebleken dat partijen een verschillende perceptie hadden ten aanzien van de rol van Soram ([A]). Laatstgenoemde claimde in zijn rol van CEO van de Orange Pearl groep een ruime mate van handelings- en beleidsvrijheid. Volgens de verklaring van [A] ter zitting bij het hof was afgesproken dat [B] alles zou doen wat nieuw was, zoals het ontwikkelen van nieuwe business en de ontwikkeling van buitenlandse activiteiten, en dat [A] (Soram) de bestaande zaken zou runnen. [B] daarentegen ging ervan uit dat hij de baas van de organisatie was en bleef en wilde de touwtjes stevig in handen houden. [B] vond dat hij daar ook het recht toe had op basis van zijn oprichterschap en meerderheidsaandeelhouderschap van de organisatie. Deze verschillen gaven aanleiding tot wrijving en uiteindelijk tot de overtuiging bij [B], daarin gesteund door de andere minderheidsaandeelhouder [C], dat [A] een andere functie zou moeten gaan vervullen binnen Orange Pearl, een functie die meer op het commerciële en uitvoerende vlak zou zijn gelegen en niet meer op het bestuurlijke vlak.

OP heeft dit in januari 2012 aan [A] kenbaar gemaakt. Deze reageerde daarop afwijzend en deed een tegenvoorstel om onder bepaalde voorwaarden geheel afscheid van elkaar te nemen. Dat voorstel aanvaardde OP op haar beurt niet. Uiteindelijk is na e-mailwisseling tussen [A] / Soram en [B] / OP begin maart 2012 de samenwerking feitelijk geëindigd.

4. Soram vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat OP jegens Soram toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst en veroordeling van OP tot betaling van de management fee over de opzegtermijn alsmede over de maand maart 2012, in totaal € 56.000,- exclusief BTW, te vermeerderen met rente en kosten.

OP heeft deze vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd

een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten managementovereenkomst is beëindigd, althans ingekrompen door Soram;
een verklaring voor recht dat Soram is tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst;
subsidiair: een verklaring voor recht dat de aan de beëindiging ten grondslag liggende redenen aan Soram te wijten zijn;
veroordeling van Soram tot betaling van een contractuele boete van € 100.000,- of tot betaling van een in goede justitie te bepalen boete;
veroordeling van Soram in de kosten van het geding.

5. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie voor recht verklaard dat OP de overeenkomst met Soram niet op de juiste wijze heeft beëindigd en OP veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag van € 56.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Soram is tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst en voorts dat de aan de beëindiging ten grondslag liggende redenen aan Soram verwijtbaar zijn.

6. In het principale hoger beroep heeft Soram haar eis vermeerderd, in die zin dat zij, naast de vorderingen die zij in eerste aanleg had ingesteld, tevens vordert

een verklaring voor recht dat Soram niet is tekortgeschoten in de nakoming van de Managementovereenkomst;
een verklaring voor recht dat de aan de beëindiging van de Managementovereenkomst door OP ten grondslag gelegde redenen niet aan Soram verwijtbaar zijn;
veroordeling van OP in de kosten van het geding in hoger beroep.

7. Bij de MvA heeft OP gevorderd:

in het principaal beroep (bedoeld zal zijn: incidenteel beroep):

een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten managementovereenkomst is beëindigd, althans ingekrompen door Soram;
een verklaring voor recht dat Soram is tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst en aansprakelijk is voor de hierdoor geleden schade;
Soram te veroordelen tot vergoeding van de door OP als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;
Soram te veroordelen tot betaling van € 30.000,- of een in goede justitie te bepalen bedrag als voorschot op de vergoeding van de door OP geleden schade;
subsidiair: een verklaring voor recht dat de aan de beëindiging ten grondslag liggende redenen aan Soram te wijten zijn;
veroordeling van Soram tot betaling van een contractuele boete van € 100.000,- of tot betaling van een in goede justitie te bepalen boete;

in het incidenteel beroep:

- veroordeling van Soram tot terugbetaling van de teveel betaalde managementvergoeding van een bedrag groot € 56.000,- vermeerderd met wettelijke rente;

in beide beroepen:

- veroordeling van Soram in de kosten van het geding in beide instanties.

8. Alvorens over te gaan tot de beoordeling van de grieven, overweegt het hof als volgt. Tegenover elkaar in dit geding staan de partijen bij de managementovereenkomst, Soram en OP, en niet de partijen bij de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst (verder ook: de PAO), Top Floor B.V., [C] Beheer B.V., Soram, Bioclin B.V., [B], [C] en [A] Eijkelenburg. Het hof zal daarom geen oordeel geven over de vraag of zich één van de situaties voordoet zoals genoemd in artikel 7.2, in het bijzonder onder a en b, van laatstgenoemde overeenkomst. Die vraag, die van belang is voor de wijze van vaststelling van de waarde waartegen Soram haar aandelen Bioclin dient aan te bieden aan de twee andere aandeelhouders in Bioclin bij het einde van de managementovereenkomst, dient te worden beantwoord in een geding tussen de partijen bij de PAO. Aan een in dit geding daarover te geven oordeel zou geen gezag van gewijsde toekomen tussen die partijen, reden waarom onvoldoende belang bestaat bij verklaringen voor recht op dit punt. Het criterium zoals opgenomen in artikel 7.2 onder b van de PAO betreffende de wijze van vaststelling van de waarde van de aandelen is overigens ook niet gelijkluidend aan dat van artikel 9.2 van de Managementovereenkomst betreffende de opzegging van de managementovereenkomst. Voor zover de over en weer gevraagde verklaringen voor recht zien op de waardering van de door Soram aan te bieden aandelen en niet van doorslaggevend belang zijn voor de vraag naar de (on)regelmatigheid van de opzegging, zal het hof die verklaringen voor recht dan ook afwijzen wegens gebrek aan belang.

9. Het hof zal wel beoordelen of sprake is van de situatie zoals aangeduid in artikel 9.2 van de managementovereenkomst, in het bijzonder of Soram op zodanige wijze in strijd met het bepaalde in die overeenkomst heeft gehandeld dat van OP in redelijkheid niet kon worden gevergd dat zij de overeenkomst liet voortduren, zodat zij de overeenkomst met onmiddellijke ingang mocht beëindigen. Ook zal het hof beoordelen of Soram haar in artikel 5 van Pro de managementovereenkomst neergelegde geheimhoudingsverplichting heeft geschonden en daarom op grond van artikel 7 van Pro die overeenkomst boete(s) heeft verbeurd.

10. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het niet [A], maar OP is geweest die in de onder 3, slot geschetste patstelling de managementovereenkomst heeft opgezegd. Het hof verwijst naar de overwegingen van de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.1 en 4.2 en maakt die tot de zijne. Het hof overweegt naar aanleiding van de hiertegen gerichte grief 2 in het incidenteel beroep van OP nog dat het kenbaar maken door [A] (Soram) dat hij niet meer de functie van accountmanager voor Bioclin wenste uit te oefenen in de gegeven omstandigheden onder toepassing van de Haviltex-maatstaf niet kan worden beschouwd als een opzegging, ook niet als een gedeeltelijke opzegging c.q. inkrimping, van de managementovereenkomst door Soram. Soram was en is immers, zoals ook aan OP bekend was (gelet op de brief van Soram aan OP van 27 februari 2012), van mening dat de functie van accountmanager voor Bioclin een extra, tijdelijk door Soram uitgeoefende functie was, zodat de wens tot beëindiging van die functie niet de wens tot (gedeeltelijke) beëindiging / inkrimping van de managementovereenkomst impliceerde. Het bewijsaanbod van OP zoals gedaan in de MvA onder 109 wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. Het hof volgt OP voorts niet in haar stelling dat Soram een gerechtelijke erkentenis zou hebben gedaan waar zij in de inleidende dagvaarding onder 14 stelt:

“Gedaagde stelt zich op het standpunt dat niet zij, maar Soram de Managementovereenkomst heeft opgezegd bij brief van 27 februari 2012, welke gedaagde vervolgens heeft aanvaard. Echter, Soram heeft bij haar schrijven d.d. 27 februari 2012 opgezegd in het kader van een regeling welke door gedaagde zou worden getroffen. Tot een dergelijke regeling heeft het echter nooit geleid waardoor het schrijven van Soram dan ook niet als een formele opzegging kan worden beschouwd."

Deze stelling diende OP naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aldus op te vatten dat Soram nu juist betwistte dat zij (onvoorwaardelijk) had opgezegd, omdat de door haar gedane opzegging werd gedaan “in het kader van een regeling” die er niet is gekomen.

11. De door OP gevorderde verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten managementovereenkomst is beëindigd, althans ingekrompen door Soram, is derhalve niet toewijsbaar.
Grief 2 in het incidenteel beroepfaalt.

12. Het hof is verder van oordeel dat van ernstig tekortschieten door [A] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de Managementovereenkomst, zodanig dat dit een onmiddellijke beëindiging zonder opzegtermijn van de managementovereenkomst rechtvaardigde, niet blijkt uit de producties waarnaar OP verwijst. [A] heeft de stellingen van OP hierover gemotiveerd betwist. OP heeft haar stellingen ter zake (bijvoorbeeld MvA onder 15b, conclusie van antwoord onder 1.15 tot en met 1.20) onvoldoende gespecificeerd en geconcretiseerd, mede in het licht van het gegeven dat [A] (Soram) op grond van de managementovereenkomst als algemeen directeur / CEO was aangesteld en als beoogd statutair (mede)bestuurder van OP. Uit de stukken blijkt, zoals overwogen, dat de samenwerking van partijen niet goed liep en dat het overige management en een aantal personeelsleden niet tevreden was over het functioneren en de houding van [A]. Dat [A] ernstig tekortschoot in de nakoming van de managementovereenkomst, blijkt niet. Dat [B] en [C] niet tevreden waren over de wijze waarop [A] functioneerde, leiding gaf en samenwerkte, is daarvoor niet voldoende. Het moge zo zijn dat OP als opdrachtgeefster een zekere instructiebevoegdheid had ten opzichte van Soram als opdrachtneemster. Soram had als medebestuurder echter ook haar eigen verantwoordelijkheid voor het te voeren beleid. OP heeft bovendien geen concrete gevallen genoemd van het niet-opvolgen door Soram van instructies van OP, afgezien van de hierna te bespreken BSI-kwestie. De situatie was er veeleer een van partijen die verschilden in hun wijze van aanpak en visie op hoe het bedrijf moest worden gerund en die voorts van mening verschilden over de grenzen van de bevoegdheden van [A] als medebestuurder / minderheidsaandeelhouder ten opzichte van de bevoegdheden van [B] als medebestuurder / meerderheidsaandeelhouder. Voor een dergelijke situatie stond aan OP, als zij van [A] afscheid wilde nemen, de mogelijkheid ten dienste van opzegging tegen het eind van een kalendermaand met een opzegtermijn van drie maanden.

13. Dat Soram ([A]) niet bereid was een nieuwe functie binnen de geplande nieuwe structuur te aanvaarden, betekent voorts naar het oordeel van het hof, anders dan de rechtbank heeft overwogen in het bestreden vonnis onder 4.10, nog niet dat Soram is tekortgeschoten in de naleving van de managementovereenkomst. De beoogde nieuwe functie vormde immers een ingrijpende wijziging van de afspraken in de managementovereenkomst, zodat OP deze wijziging in beginsel niet zonder de instemming van Soram kon doorvoeren. Eens te minder vormde de weigering van die instemming een tekortschieten in de nakoming van de managementovereenkomst op een wijze die onmiddellijke beëindiging daarvan rechtvaardigde. Aan het bewijsaanbod van OP zoals gedaan in de MvA onder 54 gaat het hof daarom voorbij als niet ter zake dienend. De
grieven in het principaal beroep, die gericht zijn tegen de door de rechtbank in eerste aanleg in reconventie toegewezen verklaringen voor recht, slagen in zoverre en behoeven voor het overige geen behandeling wegens gebrek aan belang. Het bestreden vonnis, voor zover gewezen in reconventie, zal worden vernietigd en de in reconventie toegewezen verklaringen voor recht zullen alsnog wegens gebrek aan belang (zie hiervoor onder 8, slot) worden afgewezen.

14. Hetzelfde als onder 13 is overwogen ten aanzien van de weigering van [A] / Soram om in te stemmen met een functiewijziging, geldt voor het door [A] in zijn brief van 27 februari 2012 gedane tegenvoorstel. Het doen van een dergelijk voorstel, waarbij niet alleen de managementovereenkomst maar ook de aandeelhouders- en participatie overeenkomst zou worden afgewikkeld met een terugkoop van de aandelen Bioclin door de overige aandeelhouders tegen een hogere koopprijs dan de door [A] betaalde, stond [A] / Soram vrij, evenals het afwijzen van dat voorstel vrijstond aan OP en de mede-aandeelhouders in Bioclin. Niet valt in te zien dat [A] / Soram OP en de overige aandeelhouders met dit voorstel ongeoorloofd onder druk zette. Dat dit voorstel onbetamelijk was omdat partijen bij de PAO waren overeengekomen dat [A] / Soram bij een uitstap als aandeelhouder binnen tien jaar steeds maximaal het door hem betaalde aankoopbedrag voor de aandelen zou terugkrijgen (MvA onder 52), heeft OP onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van de bepalingen in artikel 7.2, aanhef en sub a en b van de PAO, die in dat geval immers geen toegevoegde waarde zouden hebben. Wat daar ook van zij, OP had, zoals gezegd, de managementovereenkomst, toen partijen er niet uitkwamen, kunnen opzeggen tegen het einde van een kalendermaand en op een termijn van drie maanden.
Grief 3 in het incidenteel beroepfaalt op grond van het voorgaande.

15. Uit het voorgaande volgt dat OP haar stelling dat zij reden had voor een opzegging met onmiddellijke ingang als bedoeld in artikel 9.2 van de managementovereenkomst, onvoldoende heeft onderbouwd. In het midden kan dan ook blijven of OP wel of niet een ingebrekestelling richting [A] / Soram heeft doen uitgaan dan wel had moeten doen uitgaan. De daarop betrekking hebbende
grief 4 in het incidenteel beroepbehoeft geen behandeling.

16. De meer concrete verwijten die OP Soram maakt in de MvA zijn voor een opzegging met onmiddellijke ingang als geregeld in artikel 9.2 van de managementovereenkomst eveneens onvoldoende, zowel elk op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, ook wanneer deze worden bezien tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste moeizame samenwerking. Het hof zal dit per verwijt hierna afzonderlijk motiveren.

Het nog niet volledig voldaan hebben van de koopprijs voor de aandelen Bioclin

17. Per 31 december 2011 had [A] / Soram nog niet de volledige koopprijs voor de aandelen Bioclin voldaan. Naar het oordeel van het hof vormt dit geen grond voor de opzegging van de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang. Van schending van een verplichting uit die overeenkomst is op dit punt geen sprake. Dat de participatie-en aandeelhoudersovereenkomst nauw samenhing met de managementovereenkomst, maakt nog niet dat het niet-tijdig betalen van de koopprijs voor de aandelen een schending van de managementovereenkomst opleverde, laat staan een schending die opzegging met onmiddellijke ingang rechtvaardigde als bedoeld in artikel 9.2 van de managementovereenkomst. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de opzeggingsbrief van 5 maart 2012 het niet-volledig betaald zijn van de koopprijs niet als grond voor de onmiddellijke opzegging noemt. Tevens neemt het hof hierbij in aanmerking dat [A] / Soram op 3 maart 2012 de aandelen (nagenoeg) volledig had afbetaald (productie 48 bij akte van OP d.d. 25 februari 2014), terwijl voorts partijen van mening verschilden over de hoogte van een door OP aan Soram te betalen bonus alsmede een vertraging in de uitbetaling van die bonus, waarmee Soram de prijs voor de aandelen deels zou kunnen betalen. Voor zover OP zich erop beroept dat het verzuim van Soram onder de PAO haar het recht geeft haar verplichtingen onder de managementovereenkomst op te schorten, faalt dit beroep reeds omdat OP onvoldoende heeft toegelicht welk bedrag van de aankoopprijs nog openstaat en in hoeverre zij derhalve de betaling van de door haar nog verschuldigde managementvergoeding zou mogen opschorten.
Grief 6 in het incidenteel beroepfaalt.

schending van het geheimhoudingsbeding

18. Het hof is met de rechtbank (onder 4.12 van het bestreden vonnis) van oordeel dat geen sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding van artikel 5 van Pro de managementovereenkomst. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [A] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het geheimhoudingsbeding, waarin wordt gesproken van het openbaren van “enige kennis, informatie of gegevens met betrekking tot de door de management BV verleende diensten en/of financiën, de werkwijze, de relaties en andere zaken van de groep” zich ook uitstrekte tot informatie over de prijs die [A] / Soram voor de aandelen in Bioclin had betaald. Mutatis mutandis valt evenmin in te zien dat [A] / Soram hiermee de geheimhoudingsbepaling van artikel 4.3 van de PAO heeft geschonden, nog daargelaten dat dit zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn aangevoerd, niet een onmiddellijke opzegging onder de managementovereenkomst zou rechtvaardigen. Dat beide overeenkomsten samenhangen is daarvoor niet voldoende. Nu [A] / Soram artikel 5 van Pro de managementovereenkomst niet heeft overtreden, is hij geen boete verschuldigd.
Grief 7 in het incidenteel beroepfaalt.

Het tegenhouden van een uitkering uit het eigen vermogen van Bioclin aan de mede-aandeelhouders

19. OP heeft deze verweten gedraging onvoldoende geconcretiseerd en onvoldoende onderbouwd dat deze de door haar gedane opzegging in maart 2012 met onmiddellijke ingang van de managementovereenkomst rechtvaardigde.

Uitbarstingen tegenover het personeel; negatief uitlaten over mede-aandeelhouders / management team tegenover personeel;

20. Dat [A] de koopprijs die hij had betaald voor de aandelen in Bioclin achteraf ter discussie stelde, ook tegenover personeelsleden, acht het hof evenmin een schending van de managementovereenkomst. Dat het de verstandhouding tussen partijen geen goed heeft gedaan, is iets anders. De verwijten over het gedrag van [A] tegenover het personeel zijn te vaag en tegenover de gemotiveerde betwisting van Soram onvoldoende gespecificeerd, in elk geval om tot de conclusie te voeren dat sprake was van een zodanig met het in de managementovereenkomst bepaalde in strijd handelen dat in maart 2012 in redelijkheid van OP niet kon worden gevergd dat zij die overeenkomst gedurende de overeengekomen opzegtermijn liet voortduren.

BSI probleem

21. In hoger beroep heeft OP als nieuwe grond aangevoerd dat [A] ernstig verwijtbaar in strijd met de managementovereenkomst heeft gehandeld door stelselmatig en structureel instructies van [B] / OP ten aanzien van het verlaten van BSI en Eurocat als certificerende instantie te negeren, zijn bevoegdheden te overschrijden en zijn eigen koers te varen. OP stelt dat het haar “pas in de loop van 2013 – na een reconstructie van de correspondentie die hierover is gevoerd – duidelijk [is] geworden welke cruciale rol [A] heeft gespeeld bij het verloop van de certificeringskwestie” (MvA 7) en dat zij eerst “in retrospectief de omvang en het aandeel van [A] heeft overzien” (MvA 63). Nu het hier aldus gaat om feiten die volgens de eigen stellingen van OP geen rol hebben gespeeld bij de opzegging van de managementovereenkomst, kan onderzoek naar de gegrondheid van de stellingen van OP op dit punt achterwege blijven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat een opzegging met onmiddellijke ingang als bedoeld in artikel 9.2 van de managementovereenkomst, waarbij de maatstaf is of van de opzeggende partij in redelijkheid kan worden gevergd dat zij de overeenkomst laat voortduren, achteraf zou kunnen worden gerechtvaardigd met naderhand bij de opzeggende partij bekend geworden gedragingen. De vermeerdering van eis waarbij OP in hoger beroep een verklaring voor recht en schadevergoeding vordert ter zake van het hier bedoelde tekortschieten in de nakoming van de managementovereenkomst, acht het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde. Doordat het hier gaat om een nieuw verwijt dat OP in eerste aanleg in het geheel niet ter sprake heeft gebracht, zou het onderzoek naar dit verwijt slechts in één feitelijke instantie kunnen plaatsvinden, hetgeen het hof onwenselijk voorkomt gelet op de belangen van beide partijen die met dit verwijt zijn gemoeid. Tevens zou het onderzoek naar de toewijsbaarheid van deze nieuwe vorderingen nadere instructie vergen waardoor de voortgang van dit geding onredelijk zou worden vertraagd. Het hof zal deze eisvermeerdering daarom buiten beschouwing laten.

Ziekmelding [A] en beschikbaarheid voor werkzaamheden

22. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het niet [A] (Soram) is geweest die vanaf 12 maart 2012 niet meer beschikbaar was voor het uitvoeren van de werkzaamheden, maar OP die weigerde hem nog langer op het werk toe te laten zolang hij niet instemde met de door OP voorgestelde exit-regeling, inclusief de voorwaarde van het terugverkopen van zijn aandelen aan de overige aandeelhouders tegen de aankoopprijs. Het hof verwijst naar de motivering zoals opgenomen in het bestreden vonnis onder 4.5 en maakt die tot de zijne. De ziekmelding van [A] dient naar het oordeel van het hof te worden bezien in het licht van de door OP gedane opzegging en de weigering van OP hem tot zijn werkzaamheden toe te laten zolang hij niet instemde met de door OP voorgestelde regeling.
Grief 5 in het incidenteel beroepfaalt.

23. Uit al het voorgaande volgt

- dat het principaal beroep in zoverre doel treft dat het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, dient te worden vernietigd en de door de rechtbank toegewezen vorderingen van OP alsnog zullen worden afgewezen, waarbij OP als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg,

- dat het principaal beroep voor het overige faalt en de vorderingen van Soram zullen worden afgewezen,

- dat het incidenteel beroep faalt en dat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen dient te worden bekrachtigd,

- dat de overige vorderingen van OP evenmin toewijsbaar zijn,

- dat partijen in het principaal beroep over en weer in het gelijk zijn gesteld zodat de kosten in dat beroep zullen worden gecompenseerd;

- dat OP, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

in het principaal en het incidenteel beroep:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 juli 2013 voor zover in reconventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van OP in reconventie alsnog af;

- veroordeelt OP in de kosten van het geding in reconventie, bepaald op € 4.263,- voor salaris van de advocaat;

- bekrachtigt dat vonnis voor zover in conventie gewezen;

- compenseert de kosten van het principaal beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt OP in de kosten van het geding in het incidenteel beroep, aan de zijde van Soram begroot op € 3.948,- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn indien voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt;

- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, V. Disselkoen en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.