ECLI:NL:GHDHA:2015:145

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.133.949/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/427864

Arrest van 10 februari 2015

inzake

1.
PARALLEL GROEP ETB VOS B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

2.
[appellant 2], zowel voor zichzelf als in zijn hoedanigheid van (middellijk) statutair bestuurder van eiseres onder 1,

wonende te [woonplaats],

3.
[appellant 3], zowel voor zichzelf als in zijn hoedanigheid van (middellijk) statutair bestuurder van eiseres sub 1,

wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna te noemen: ieder voor zich ETB, [appellant 2] en [appellant 3] en gezamenlijk ETB c.s.,

advocaat: mr. E.M. van Zelm te Bilthoven, gemeente De Bilt,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische zaken),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. B.J. Drijber te 's-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van 14 juni 2013 zijn ETB c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 3 april 2013. Bij memorie van grieven hebben ETB c.s. vier grieven aangevoerd. Zij hebben daarna een akte aanvulling memorie van grieven genomen. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft de Staat de grieven bestreden en tevens twee grieven tegen het vonnis naar voren gebracht. Deze zijn door ETB c.s. bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Vervolgens hebben partijen op 1 december 2014 hun zaak doen bepleiten, ETB c.s. door mr Van Zelm voornoemd en de Staat door mr. Drijber voornoemd en mr. P.P. Huurnink, advocaat te Den Haag, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

ETB is een onderneming, werkzaam in de installatiebranche,

1.2

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder: de NMa) heeft in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2013 onderzoek gedaan naar kartelgedrag bij aanbestedingen in de deelsector installatie. De NMa merkte een onderneming als vermoedelijke deelnemer aan de kartelgedragingen aan, wanneer twee andere vermoedelijke deelnemers hebben verklaard dat de onderneming aan vooroverleg heeft deelgenomen en bevestiging van die verklaringen kan worden gevonden in ten minste twee bewijsstukken.

1.3

Op 25 april 2005 heeft de NMa aan ruim 150 ondernemingen waarvan de NMa vermoedde dat zij hadden deelgenomen aan het systeem van vooroverleg, waaronder ETB, een rapport toegezonden als bedoeld in artikel 59 van Pro de Mededingingswet (verder onderscheidenlijk: het rapport en de Mw). Bij het rapport zat een lijst met daarop de namen van bedoelde ondernemingen. De NMa meende dat ETB aan vooroverleg had deelgenomen, omdat vier andere vermoedelijke deelnemers dat zouden hebben verklaard en deze verklaringen werden bevestigd door bewijsstukken met betrekking tot de aanbestedingen betreffende “Kantoor Deloitte & Touche” en “Groeneweg”. In de begeleidende brief heeft de NMa onder meer het volgende vermeld.

“Publiciteit

De NMa maakt op dit moment het rapport en de namen van de betrokken ondernemingen niet publiekelijk bekend. De NMa maakt wel via een persbericht bekend dat zij wegens vermoeden van overtreding van het kartelverbod een rapport heeft opgemaakt met betrekking tot activiteiten in de installatie-sector in de periode tussen 1998-2001 en dat het rapport aan de betrokken ondernemingen is verzonden. (…) De NMa plaatst, zoals gezegd, aan het eind van de procedure de boetebesluiten op haar website. Ook de namen van de betrokken ondernemingen worden dan bekend.”

ETB heeft zich op het standpunt gesteld dat zij zich niet heeft schuldig gemaakt aan verboden kartelgedragingen.

1.4

Op een door de NMa op 24 maart 2006 gehouden hoorzitting heeft ETB onder meer naar voren gebracht dat zij niet heeft deelgenomen aan de aanbesteding betreffende “Kantoor Deloitte & Touche”. Zij heeft die stelling onderbouwd met een verwijzing naar informatie die was op te vragen bij de Stichting Aanbestedingsvraagstukken Installatietechniek (verder: Savi), waarbij zij als lid gehouden was al haar voornemens tot inschrijving in een aanbesteding en tot het doen van een prijsaanbieding voor een opdracht te melden. De juridische dienst van de NMa heeft hierover bij brief van 22 mei 2006 bij Savi informatie opgevraagd. Uit de door Savi verstrekte informatie bleek dat ETB heeft deelgenomen aan de aanbesteding betreffende “Kantoor Deloitte & Touche”.

1.5

Bij besluit van 31 augustus 2006 heeft de NMa ETB een boete opgelegd van € 356.157,- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw. In de brief van gelijke datum waarmee dit besluit is toegezonden aan de advocaat van ETB, is onder meer het volgende vermeld.

“Openbaarmaking en vertrouwelijkheid

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 65 Mw Pro, wordt van dit besluit, nadat het is bekendgemaakt, mededeling gedaan in de Staatscourant en wordt het ter inzage gelegd ten kantore van de NMa en via haar website openbaar gemaakt.”

In de Staatscourant van 4 september 2006 (nr.171, blz. 25) is mededeling gedaan van de boetes in de installatiesector. Op de website van de NMa is de lijst met namen gepubliceerd van de ondernemingen waaraan een boete is opgelegd.

1.4

ETB heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 31 augustus 2006. De NMa heeft bij beslissing op dat bezwaar van 1 oktober 2007 de boete verlaagd tot € 191.665,-. In de brief van gelijke datum waarmee dit besluit is toegezonden aan de advocaat van ETB is onder meer vermeld dat de NMa een persbericht zal uitbrengen, dat het besluit geen vertrouwelijke gegevens bevat en dat de NMa de beslissing ter inzage zal leggen op haar kantoor.

1.6

ETB heeft beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar bij de rechtbank Rotterdam. Die rechtbank heeft bij uitspraak van 28 april 2009 het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit herroepen, de beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft daartoe (zakelijk weergegeven) overwogen dat in artikel 54a (oud) Mw is bepaald dat binnen de NMa een feitelijke scheiding dient te bestaan tussen ambtenaren die onderzoek doen naar verboden gedragingen en ambtenaren die sanctiebeschikkingen voorbereiden, dat de juridische dienst van de NMa door specifieke gegevens bij Savi op te vragen onderzoek heeft verricht dat feitelijk gericht was op het vaststellen van de overtreding, dat dat op grond van artikel 54a (oud) Mw niet had gemogen, dat de NMa daarom het Savi-overzicht niet mag gebruiken als bewijs ter zake van deelname aan verboden vooroverleg, dat het resterende bewijs onvoldoende is om die deelname in de aanbesteding “Kantoor Deloitte & Touche” bewezen te achten, dat het bewijs voor de deelname van ETB ter zake van de aanbesteding “Groeneweg” te gering is om deelname door ETB aan het systeem van vooroverleg bewezen te achten en dat de NMa daarom niet bevoegd was een boete op te leggen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder: CBb) heeft bij uitspraak van 30 augustus 2011 de uitspraak van de rechtbank onder verbetering van gronden bevestigd.

1.7

In een artikel in het vakblad Cobouw van 12 september 2011 is het volgende vermeld.

“
Streep door kartelboete ETB Vos

Installatiebedrijf profiteert van vormfout NMa

Utrecht – Installatiebedrijf ETB Vos hoeft een kartelboete van bijna twee ton niet te betalen door een vormfout van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).

(…)

Volgens de rechter heeft de mededingingsautoriteit NMa in het onderzoek naar ETB “de eisen van objectiviteit en onbevooroordeeldheid uit het oog verloren”.

(…)

de NMa blijft er (…) bij dat ETB Vos in het verleden heeft deelgenomen aan verboden vooroverleg. Diverse andere grote installatieconcerns hadden de Dordtse onderneming aangewezen als een van de deelnemers. “Het CBb komt vanwege de procedurefouten aan dat punt echter niet meer toe.””

2. ETB c.s. hebben bij de rechtbank (kort samengevat) gevorderd dat deze voor recht zal verklaren dat de NMa jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor door hen geleden schade, de NMa zal veroordelen deze schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden en de NMa op verbeurte van een dwangsom zal veroordelen haar archief zodanig aan te passen dat ETB wordt opgenomen in de categorie van bedrijven die geen boete opgelegd hebben gekregen en wordt verwijderd uit de categorie van bedrijven die een boete opgelegd hebben gekregen, met kostenveroordeling. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de NMa onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door haar toezegging tot geheimhouding van de inhoud van het rapport en haar naam niet na te komen, door artikel 54a Mw te schenden, door haar besluit te publiceren voordat het definitief was, door het publiek vals voor te lichten door het blad Cobouw in strijd met de waarheid te informeren dat de rechtelijke instanties niet waren toegekomen aan inhoudelijke toetsing van het bewijs, zodat de onschuld van ETB niet was komen vast te staan, en te weigeren de inhoud van dat artikel doeltreffend te rectificeren, alsmede door ETB in haar voor het publiek toegankelijke deel van haar archief ten onrechte te vermelden als onderneming waaraan een sanctie is opgelegd. De rechtbank heeft de vorderingen, voor zover ingediend door [appellant 2] en [appellant 3], afgewezen en heeft de vorderingen van ETB toegewezen, met dien verstande dat zij heeft geoordeeld dat een aantal door ETB c.s. als zodanig aangemerkte gedragingen van de NMa niet onrechtmatig zijn.

3. De
eerste griefvan ETB c.s. is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de NMa niet onrechtmatig heeft gehandeld door de naam van ETB te vermelden op de lijst van ruim 150 verdachte bedrijven en deze lijst toe te zenden aan alle verdachte bedrijven. ETB c.s. menen dat de NMa daarmee haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Zij brengen naar voren dat de bekendmaking van de lijst op deze wijze het risico met zich meebrengt dat de lijst ook publiekelijk bekend wordt en dat de gegevens op internet worden vermeld. ETB c.s. stellen dat de Staat geen rekening heeft gehouden met haar gerechtvaardigde belangen om niet op die lijst te worden geplaatst. Zij meent dat haar imago daardoor ernstig is geschaad. Van een belangenafweging is volgens ETB c.s. niet gebleken. Met hun
tweede griefklagen ETB c.s. over de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [appellant 2] en [appellant 3]. Zij stellen voorop dat [appellant 2] en [appellant 3] schade lijden door verminderde winstgevendheid van hun aandelen. Zij stellen voorts dat [appellant 2] en [appellant 3] zijn te vereenzelvigen met hun onderneming, dat zij verantwoordelijk zijn voor het relatiebeheer en dat hun geloofwaardigheid door de publicaties van de NMa op te tocht is komen te staan. De
derde griefvan ETB c.s. valt het oordeel van de rechtbank aan dat de kosten die ETB c.s. in de bestuursrechtelijke procedure hebben gemaakt, niet voor vergoeding in aanmerking komen, gelet op het exclusieve en forfaitaire karakter van de regeling terzake in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Zij brengen naar voren dat de toezichtbevoegdheden op grond van de Mw zijn aan te merken als opsporingsbevoegdheden, vergelijkbaar met die van politieambtenaren. Zij menen dat wel degelijk sprake was van toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden. Zij beroepen zich in dit kader tevens op Europese jurisprudentie. Zij stellen dat vast staat dat ETB onschuldig is en dat niet valt in te zien waarom zij anders moet worden behandeld dan in het strafrecht. Zij voeren voorts aan dat de NMa in het kader van de bestuursrechtelijke procedure misbruik heeft gemaakt van procesrecht. De
vierde griefkeert zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld door na de uitspraak van het CBb in het blad Cobouw een valse voorstelling van zaken te geven. ETB c.s. betogen dat het CBb een zeer duidelijke uitspraak heeft gedaan en dat de Staat daarom de door haar aan een journalist van Cobouw gegeven informatie niet had mogen verstrekken, althans had moeten eisen dat het te publiceren artikel vooraf kon worden ingezien. ETB c.s. voeren aan dat de NMa de uitspraak van het CBb in verdraaide vorm heeft becommentarieerd.

4. De Staat klaagt er in zijn
eerste incidentele griefover dat de rechtbank niet op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval een uitzondering heeft willen maken op de hoofdregel dat de onrechtmatigheid van een besluit is gegeven als de (bestuurs)rechter een besluit vernietigt. De Staat betoogt dat een parallel moet worden getrokken tussen het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 56 Mw Pro en het toepassen van strafvorderlijke dwangmiddelen. Dat zou ertoe leiden dat de Staat uitsluitend aansprakelijk kan worden gehouden als het dwangmiddel is toegepast in strijd met de wet dan wel met inachtneming van fundamentele vereisten of als achteraf uit het strafdossier blijkt dat de verdenking op grond waarvan het dwangmiddel is toegepast, ten onrechte heeft bestaan. Naar de mening van de Staat doet geen van deze situaties zich in de onderhavige zaak voor. De
tweede incidentele griefvan de Staat is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat aansprakelijk is voor de door ETB geleden schade. De Staat betoogt dat hij ook rechtmatig had kunnen handelen en dat dan dezelfde schade was opgetreden. Volgens de Staat ontbreekt daarom het causaal verband tussen de schade en de grond voor vernietiging van het besluit.

5. Aan de vaste jurisprudentie, inhoudende dat, indien de bestuursrechter een besluit van een bestuursorgaan heeft vernietigd, de onrechtmatigheid van dat besluit voor de burgerlijke rechter vaststaat, ligt ten grondslag dat de burgerlijke rechter de uitspraken van de gespecialiseerde bestuursrechter heeft te eerbiedigen en de juistheid van die beslissing niet door een eigen oordeel mag ontkrachten, zodat tegenstrijdige beslissingen worden voorkomen. Niet valt in te zien waarom dat anders zou moeten zijn wanneer de bestuursrechter als gespecialiseerde rechter een bestuursbesluit waarbij een sanctie is opgelegd, heeft vernietigd. Maar ook als de burgerlijke rechter wel de analogie met strafvorderlijke sanctionering zou aannemen, zou dat niet tot een ander resultaat leiden. In de strafvorderingsprocedure is het de rechter-commissaris (die het onderzoek verricht) niet toegestaan deel te nemen aan het onderzoek ter terechtzitting, dat wordt verricht door de rechter(s) die de sanctie oplegt/opleggen (artikel 268, tweede lid, Sv). Dit voorschrift heeft de wetgever zodanig fundamenteel geacht dat aan niet-inachtneming daarvan de sanctie van nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting is verbonden. Schending van de vergelijkbare regel in de Mw zou, als de strafvorderlijke regels analoog zouden worden toegepast, moeten worden aangemerkt als schending van een fundamentele wettelijke procedureregel.^[1]De eerste incidentele grief leidt niet tot resultaat.

6. Dat de NMa ter zake van de onderhavige gedragingen van ETB (mogelijk) ook zonder schending van de wettelijke procedureregel aan ETB een boete had kunnen opleggen, moge zo zijn, maar zij heeft daartoe artikel 5:43 van Pro de Awb slechts eenmaal de bevoegdheid. Blijft haar beslissing bij het CBb in stand, dan heeft de Staat kennelijk rechtmatig gehandeld en komt de daardoor bij ETB veroorzaakte schade voor rekening van ETB. Wordt haar beslissing, zoals in het onderhavige geval, door het CBb vernietigd, dan dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat de Staat onrechtmatig een boete heeft opgelegd. Het rechtsgevolg is dan dat diezelfde schade voor rekening van de Staat komt. Ook de tweede incidentele grief faalt. De Staat heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat ETB c.s. de mogelijkheid van schade bij ETB voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De omvang van de schade, waaronder begrepen vragen van causaal verband, zal zo nodig onderwerp kunnen zijn van de schadestaatprocedure.

7. De eerste en de vierde grief van ETB c.s. hebben betrekking op beweerdelijk onrechtmatig publicitair optreden van de NMa. Dat betreft in de eerste plaats het meezenden van de lijst met alle verdachte ondernemingen met het rapport aan die ondernemingen. In de tweede plaats betreft het antwoorden op vragen van een journalist van Cobouw, nadat het CBb uitspraak had gedaan.

8. Met betrekking tot het meezenden van de lijst stelt het hof voorop dat dat meezenden niet valt te beschouwen als het openbaar maken van de lijst. Daarvan is pas sprake als de namen van de verdachte ondernemingen door de NMa voor derden beschikbaar worden gemaakt. Daarvan is geen sprake. Weliswaar bestaat bij een verspreiding van een lijst over 150 (rechts)personen het risico dat door gedragingen van anderen dan de NMa de naam van ETB als verdachte algemeen bekend wordt, maar niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake is geweest. Evenmin is gesteld of gebleken dat een persoon voor wie de NMa de verantwoordelijkheid draagt, ETB tegenover een derde als verdachte heeft bestempeld. Zoals de Staat terecht opmerkt, is het ook in strafrechtelijk onderzoek gebruikelijk dat medeverdachten in eenzelfde onderzoek in dat kader van elkaars namen en daarmee in verband gebrachte gegevens op de hoogte worden gesteld, ter verdere onderbouwing of ontkrachting van de verdenking. De eerste grief slaagt niet.

9. Met betrekking tot het artikel in Cobouw gaat het hof ervan uit dat, zoals de Staat naar voren brengt, de persvoorlichter van de NMa vragen van een journalist van Cobouw heeft beantwoord. ETB c.s. hebben geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die aannemelijk maken dat sprake is geweest van een verder gaand “interview”. Mocht dat wel het geval zijn geweest, dan was het, afhankelijk van de inhoud van het interview, wellicht uit oogpunt van zorgvuldigheid noodzakelijk geweest dat de NMa voorinzage van het artikel had verlangd. Bij het beantwoorden van een aantal vragen is naar het oordeel van het hof het afzien van voorinzage niet onrechtmatig. Voor het overige richt de grief zich in het bijzonder tegen de ook naar het oordeel van het hof aan de NMa toe te rekenen volzin “Het CBb komt vanwege de procedurefouten aan dat punt echter niet meer toe”, waarbij “dat punt” moet worden begrepen als “de vraag of ETB in het verleden heeft deelgenomen aan verboden vooroverleg”. De uitspraak van het CBb komt er in de kern op neer dat de NMa door haar handelwijze de schijn van vooringenomenheid op zich heeft geladen en dat de negatieve invloed daarvan niet alleen kleeft aan de incorrect verzamelde gegevens, maar tevens aan de waardering van het reeds in de onderzoeksfase ten aanzien van ETB verzamelde bewijsmateriaal (het einde van rechtsoverweging 5.8). Over de vraag of ETB heeft deelgenomen aan verboden vooroverleg (de inhoud van het bewijsmateriaal) heeft het CBb zich in zijn uitspraak in het geheel niet uitgelaten. Dat brengt het hof tot de slotsom dat de aan de NMa toe te schrijven volzin niet onjuist en, bij gebreke van een tot een andere conclusie leidende, door ETB te stellen en te onderbouwen context, ook niet onrechtmatig is. Ook de vierde grief leidt niet tot resultaat.

10. Ter zake van de tweede grief van ETB c.s. constateert het hof dat ETB c.s. zelf stellen dat [appellant 2] en [appellant 3] dienen te worden vereenzelvigd met ETB. In dat licht kan ETB hun schade, als die als schade van het bedrijf valt aan te merken, in de schadestaatprocedure vorderen en hebben [appellant 2] en [appellant 3] geen belang bij een veroordeling van de Staat tegenover henzelf in persoon en q.q. ETB c.s. hebben overigens ook niet geconcretiseerd in welk opzicht de Staat jegens [appellant 2] en [appellant 3] een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, noch dat dezen zelfstandig schade hebben geleden. De tweede grief faalt eveneens.

11. Het hof acht de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van de volledige advocaatkosten juist. Het maakt de daartoe strekkende rechtsoverweging 4.10 in het vonnis tot de zijne. ETB c.s. hebben niet onderbouw dat sprake is geweest van een opsporingsonderzoek onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie. Dat vergelijkbare bevoegdheden ingevolge (de bestuursrechtelijke bepalingen in) de Mw in een bestuursrechtelijk onderzoek kunnen worden toegepast, maakt dat niet anders. Evenmin is de (niet onderbouwde) stelling van ETB c.s. juist dat de Staat op grond van artikel 6 van Pro het EVRM gehouden is de volledige advocaatkosten te vergoeden. Het hof deelt de slotsom van de rechtbank dat voor een doorbreking van de bevoegdheidsregel van artikel 8:75 van Pro de Awb alleen aanleiding zou kunnen bestaan als de NMa misbruik van procesrecht heeft gemaakt. ETB c.s. hebben in hoger beroep een aantal gedragingen van de NMa opgesomd die zij als misbruik van procesrecht kwalificeren. De Staat heeft de stellingen van ETB c.s. op dit punt gemotiveerd betwist. ETB c.s. hebben aangeboden hun stellingen ter zake van misbruik van procesrecht te bewijzen (onder grief 3 bij punt 8 met een algemeen bewijsaanbod en aan het eind van de memorie van grieven door aan te bieden het gehele dossier betrekking hebbend op de administratieve, beroeps- en hoger beroepsprocedure over te leggen), maar het hof gaat aan dat aanbod voorbij omdat zij die stellingen niet hebben onderbouwd. Voor zover zij bewijs hadden willen bijbrengen door het overleggen van stukken, geldt dat ETB c.s. dat bij de memorie van grieven hadden dienen te doen. Het hof zal ETB c.s. daartoe niet alsnog in de gelegenheid stellen. Getuigenbewijs wordt door ETB c.s. niet aangeboden. De derde grief leidt evenmin tot vernietiging van het vonnis.

12. De slotsom is dat alle grieven over en weer geen doel treffen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Bij deze uitkomst past compensatie van de proceskosten in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 april 2013;

- bepaalt dat elke partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en B.M.P. Smulders en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over onrechtmatige overheidsdaad door NMa bij kartelboete ETB Vos