Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.135.585/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/396906 / HA ZA 11-1860
arrest van 18 augustus 2015
inzake
[naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. G.A.J. Boekraad te Amsterdam,
tegen
Mr. Hendrik Jan Daniël ter Waarbeek, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Culi-d’Or B.V.,
kantoorhoudende te Velp,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. H.J.D. ter Waarbeek te Velp.
Het geding
Bij exploot van 6 juni 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 13 maart 2013. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] 18 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft de curator de grieven bestreden. Partijen hebben op 7 april 2015 de zaak doen bepleiten, de curator door hemzelf en [appellant] door mr. Boekraad, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft [appellant] een akte uitlating producties tevens akte overlegging 6 producties genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
1.1
Culi-d’Or maakte deel uit van het [… concern] , bestaande uit ongeveer 35 vennootschappen. [appellant] was enig (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van Culi-d’Or en van de andere vennootschappen van dit concern.
1.2
Naast Culi-d’Or behoorden onder meer de volgende vennootschappen tot het [… concern] : [bedrijf] (hierna: [M] ), producent van room ten behoeve van de gebaksdivisie van het [… concern] , [bedrijf] (hierna: [H] ), producent van taarten, [bedrijf] (hierna: [DS] ), onder meer producent van klein gebak dat zij ook zelf verkocht aan vliegtuigmaatschappijen, [BT] B.V. (hierna: [BT] ), binnen het [… concern] (onder meer) verantwoordelijk voor de inkoop van alle oliën en vetten benodigd voor het vervaardigen van gebakproducten, en [… Holding] B.V. (hierna: [… Holding] ).
1.3
Culi-d’Or hield zich bezig met de productie van slagroomsoesjes en éclairs (hierna: de soesjesactiviteiten), welke producten voor een groot deel uit slagroom bestaan. Daarnaast verzorgde Culi-d’Or de export van de taarten van [H] en het klein gebak van [DS] , en verzorgde zij de verkoop van deze producten aan Lidl in Nederland (hierna: de verkoopactiviteiten).
1.4
In het kader van een reorganisatie van het [… concern] zijn [M] en de soesjesactiviteiten van Culi-d’Or verkocht aan het Belgische bedrijf N.V. Ficaf (hierna: Ficaf). Partijen hebben in april/mei 2009 een akkoord bereikt. In juli 2009 zijn gebouwen, machines en inventaris, deels toebehorend aan Culi-d’Or en deels aan [M] , overgedragen aan Ficaf tegen voldoening van een bedrag van
€ 12.467.500,00. Op diezelfde datum hebben partijen een onderhandse overeenkomst gesloten waarin aan Ficaf het recht werd verleend om de productieactiviteiten van [M] en de soesjesactiviteiten van Culi-d’Or te kopen. Ficaf heeft eind 2009 te kennen gegeven dat zij dit optierecht wenste uit te oefenen. De productieactiviteiten van [M] en de soesjesactiviteiten van Culi-d’Or zijn per 1 januari 2010 naar Ficaf overgegaan. In verband daarmee heeft Ficaf nog een aanvullend bedrag betaald.
1.5
Naar rato van de hen toebehorende activa, is een deel van de totale verkoopopbrengst toegerekend aan Culi-d’Or en een deel aan [M] . Een deel van het aan Culi-d’Or toekomende bedrag is in mei en juni 2009 doorgeleend aan andere vennootschappen van het [… concern] .
1.6
Nadat de soesjesactiviteiten per 1 januari 2010 waren overgedragen, heeft Culi-d’Or haar verkoopactiviteiten voortgezet.
1.7
Op 12 oktober 2010 heeft de rechtbank Rotterdam Culi-d’Or failliet verklaard, met de benoeming van geïntimeerde tot curator. Bij vonnis van 1 november 2010 heeft de rechtbank het verzet van [appellant] tegen de faillietverklaring afgewezen.
1.8
Daarna zijn verschillende andere vennootschappen behorend tot het [… concern] failliet verklaard, waaronder [DS] (op 9 november 2010) en [H] (op 10 maart 2011).
1.9
De jaarrekeningen van Culi-d’Or over 2006, 2007 en 2008 zijn tijdig gepubliceerd. Deze jaarrekeningen zijn niet voorzien van een accountantsverklaring en niet is vermeld waarom de accountantsverklaring ontbreekt.
2. In eerste aanleg heeft de curator - samengevat - het volgende gevorderd:
primair
verklaring voor recht dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Culi-d’Or in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement, althans in een nader door de rechtbank vast te stellen periode, kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van zowel artikel 2:248 lid 1 als Pro artikel 2:248 lid 2 BW Pro en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Culi-d’Or;
veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van het tekort in het faillissement van Culi-d’Or zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro, nader op te maken bij staat;
verklaring voor recht dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Culi-d’Or in de periode voorgaand aan het faillissement niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW Pro en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die Culi-d’Or dientengevolge heeft geleden;
veroordeling van [appellant] tot betaling van de onder 3. bedoelde schade, nader op te maken bij staat;
verklaring voor recht dat [appellant] in de zin van artikel 6:162 BW Pro onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Culi-d’Or en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die de schuldeisers van Culi-d’Or dientengevolge hebben geleden;
veroordeling van [appellant] tot betaling van de onder 5. bedoelde schade, nader op te maken bij staat;
veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 5.000.000,00 als voorschot op de hiervoor onder 2, 4, en 6 bedoelde schade;
subsidiair
8. veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 6.158.562,21, te vermeerderen met rente.
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Culi-d’Or kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Culi-d’Or, een en ander zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro. De rechtbank heeft [appellant] in verband daarmee veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan het boedeltekort, nader op te maken bij staat, en van een voorschot daarop van € 5.000.000,00.
4. [appellant] is tegen deze beslissing van de rechtbank in beroep gekomen. In hoger beroep vordert [appellant] - kort gezegd - dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt, de vorderingen van de curator alsnog afwijst en de curator veroordeelt om aan [appellant] als boedelschuld terug te betalen al hetgeen [appellant] op grond van het vonnis van de rechtbank aan de curator heeft voldaan, met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties. [appellant] heeft met zijn grieven en de toelichting daarop het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
Artikel 2:248 lid 1 BW Pro
5. De curator stelt zich op het standpunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellant] in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro. Daarbij maakt de curator [appellant] in de kern het volgende verwijt. [appellant] heeft als (middellijk) bestuurder van Culi-d’Or in 2009 een groot deel van de verkoopopbrengst van de activa van Culi-d’Or doorgeleend aan andere concernvennootschappen zonder daarvoor zekerheden te vragen, op een moment dat hij wist, althans had behoren te weten, dat Culi-d’Or niet meer levensvatbaar was. [appellant] kon en mocht er niet van uitgaan dat Culi-d’Or, na het afstoten van de soesjesactiviteiten, als verkoopmaatschappij voor de producten van [H] en [DS] winstgevend zou zijn. Bij die stand van zaken had [appellant] als bestuurder de belangen van de externe schuldeisers van Culi-d’Or in acht moeten nemen door de verkoopopbrengst van de activa in Culi-d’Or te houden of door bij het uitlenen van de gelden aan andere concernvennootschappen in ieder geval solide zekerheden te verlangen, zodat als er dan werd uitgeleend, terugbetaling van die gelden in ieder geval gewaarborgd was. In de gegeven omstandigheden had [appellant] als bestuurder van Culi-d’Or de belangen van de andere vennootschappen van het concern niet mogen stellen boven die van de externe schuldeisers van Culi-d’Or, aldus nog steeds de curator.
6. [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn standpunt inhoudende dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur uitgebreid toegelicht en met stukken onderbouwd. Hij heeft in dit verband - samengevat - het volgende aangevoerd:
6.1
Voor de gebakgroep van het [… concern] was 2006 het meest succesvolle jaar ooit. Vanaf mei 2007 kregen Culi-d’Or en de rest van het [… concern] echter onverwacht te maken met explosief gestegen grondstofprijzen van botervet (de belangrijkste grondstof voor slagroom), onder meer wegens het wegvallen van subsidies voor dit product. Daardoor liepen de marges op de producten van met name Culi-d’Or (slagroomsoesjes en éclairs) en [M] (slagroom) sterk terug, aangezien de hogere kostprijs niet kon worden doorberekend aan de afnemers in verband met langlopende contracten waarbij de prijs vast lag. Als gevolg daarvan ontstond in de loop van 2008 liquiditeitskrapte bij Culi-d'Or en [M] . In verband met het voorgaande heeft [appellant] eind 2008 het besluit tot reorganisatie van het [… concern] genomen. Belangrijkste onderdeel van deze reorganisatie was de verkoop van de activiteiten van [M] en de soesjesactiviteiten van Culi-d’Or. Het lag voor de hand om deze activiteiten af te stoten omdat de marge op slagroom, slagroomsoesjes en éclairs zo goed als helemaal was verdwenen.
6.2
In april/mei 2009 is met Ficaf overeenstemming bereikt over de verkoop van [M] en van de soesjesactiviteiten van Culi-d’Or. Ficaf heeft uiteindelijk een bedrag van totaal ruim € 15.515.610,00 betaald: € 12.467.500,00 voor de per 17 juli 2009 geëffectueerde overdracht van gebouwen, inventaris en machines van [M] en Culi-d’Or, en € 3.048.110,00 voor de overdracht van de productie van [M] en Culi-d’Or (voorraden en goodwill, en de aan de productieactiviteiten verbonden werknemers) die per 1 januari 2010 is geëffectueerd. Een groot deel van de totale koopsom, te weten € 11.214.150,00, is besteed aan betaling van schulden die voldaan moesten worden om de verkochte zaken onbezwaard aan Ficaf te kunnen leveren (te weten de schuld aan Fortis Bank die een hypotheekrecht op de onroerende zaken had die toebehoorden aan [M] en de schuld aan de Belastingdienst die (bodem)beslag had gelegd op bepaalde aan Culi-d'Or en [M] toebehorende roerende zaken) dan wel aan de betaling van eigen schuldeisers van [M] en Culi-d’Or. Culi-d’Or heeft daarnaast een bedrag van
€ 4.274.597,00 doorgeleend aan andere concernvennootschappen. Het grootste deel daarvan (ca. € 3.000.000,00) is uitgeleend in mei en juni 2009, uit het door Ficaf als vooruitbetaling op de koopsom verstrekte bedrag.
6.3
Het doorlenen van de gelden aan andere concernvennootschappen was niet alleen in het belang van die vennootschappen, maar ook van Culi-d’Or zelf. Dit heeft alles te maken met de operationele verwevenheid tussen Culi-d’Or en de rest van het concern: de activiteiten van Culi-d’Or waren - zowel vóór als na de transactie met Ficaf - in belangrijke mate afhankelijk van die van de andere groepsvennootschappen waaraan zij het vrije deel van de koopsom heeft uitgeleend. Zo is een groot deel van het vrij beschikbare bedrag, namelijk bijna € 1.900.000,00, in het voorjaar van 2009 doorgeleend aan [BT] , zodat die haar schuldeiser [… ] kon voldoen. [… ] was een van de belangrijkste leveranciers van grondstoffen voor de gebakgroep. Zou deze partij haar leveranties staken, dan zou Culi-d’Or de productie van slagroomsoesjes en éclairs niet hebben kunnen voortzetten (welke productie zij tot 1 januari 2010 nog heeft voortgezet, totdat Ficaf van haar optierecht gebruik maakte en de soesjesactiviteiten overnam). Daarnaast waren ook [H] (taarten) en [DS] (klein gebak) voor hun productie hiervan afhankelijk. Voortzetting van de productie van [H] en [DS] was voor Culi-d’Or van belang in verband met haar verkoopactiviteiten, die zij na de reorganisatie zou blijven voortzetten. Het beeld dat [appellant] de belangen van Culi-d’Or zou hebben achtergesteld bij die van het concern is derhalve niet juist: die belangen liepen parallel.
6.4
Dat het uitlenen van de gelden door Culi-d’Or aan andere concernvennootschappen zonder zekerheidstelling geschiedde, was geen uitzonderlijke constructie. Binnen het [… concern] was het gebruikelijk dat liquiditeiten die in de ene vennootschap (tijdelijk) over waren, zonder zekerheden ter beschikking werden gesteld van andere vennootschappen. In mei/juni 2009, toen het grootste deel van de vrije verkoopopbrengst van de activa van Culi-d’Or werd uitgeleend aan andere [appellant] vennootschappen, was er geen aanleiding om - in afwijking van de binnen het concern gebruikelijke gang van zaken - die liquiditeiten niet uit te lenen of om bij het uitlenen daarvan zekerheden te eisen. [appellant] verwachtte en mocht de gerechtvaardigde verwachting hebben dat door de reorganisatie de problemen het hoofd konden worden geboden, waardoor Culi-d’Or en de andere vennootschappen van het [… concern] zouden kunnen voortbestaan. Op het moment van doorlenen was noch het faillissement van Culi-d’Or noch dat van andere vennootschappen van het [… concern] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. De opgestelde prognoses voor Culi-d'Or en andere concernvennootschappen voor de periode na de reorganisatie lieten zien dat de verwachting gerechtvaardigd was dat het [… concern] , inclusief Culi-d'Or, in afgeslankte vorm levensvatbaar was. Dat Culi-d’Or en verschillende andere [appellant] vennootschappen het uiteindelijk toch niet hebben gered, was te wijten aan externe omstandigheden waarvan de structurele effecten pas duidelijk werden na de reorganisatie (o.a. excessieve concurrentie van Maître Paul, halvering van de export naar de VS door koersval van de dollar, onverwachte problemen bij zustervennootschappen van Culi-d’Or). Dat Culi-d’Or op het moment van uitlenen van de gelden (mei/juni 2009) niet op de rand van faillissement verkeerde, blijkt ook uit het feit dat 96% van de op dat moment bestaande (externe) schulden van Culi-d’Or in de periode tot aan het faillissement op van 12 oktober 2010 nog gewoon zijn voldaan.
7. Het hof stelt voorop dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, Panmo). Aangezien artikel 2:248 BW Pro beoogt schuldeisers te beschermen, ligt in deze maatstaf besloten dat aan de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt moet kunnen worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap - objectief te bepalen - dat schuldeisers door dat handelen zouden worden benadeeld. De stelplicht en bewijslast rust in dit verband op de curator.
8. Uit de door [appellant] gegeven schets van het [… concern] blijkt dat sprake was van een groep vennootschappen waartussen vele operationele verbanden bestonden. Daarnaast was sprake van een grote mate van financiële verwevenheid tussen de vennootschappen als gevolg van het feit dat beschikbare liquiditeiten door de ene vennootschap aan andere groepsvennootschappen werden uitgeleend (zonder zekerheidstelling), met als doel om vanuit het totaal bezien een zo optimaal mogelijke situatie te bewerkstelligen. De curator heeft deze feiten niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist en grotendeels zelfs erkend.
9. Het feit dat een bestuurder van een concern dit in wezen runt alsof het één onderneming is, en in dat kader liquiditeiten door de ene vennootschap zonder zekerheidstelling worden uitgeleend aan andere groepsvennootschappen, betekent op zich genomen - zonder bijkomende bijzondere omstandigheden - nog niet dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de hiervoor omschreven zin. Dit kan evenwel anders komen te liggen als de bestuurder weet, of behoort te weten, dat de uitlenende vennootschap of de vennootschap waaraan wordt uitgeleend in zwaar weer komt te verkeren (en redelijkerwijs geen reëel zicht is op verbetering).
10. Tegenover het uitgebreid toegelichte, met stukken onderbouwde verweer dat [appellant] in de procedure in hoger beroep naar voren heeft gebracht, heeft de curator zijn stelling dat wel sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro onvoldoende nader gesubstantieerd. [appellant] heeft in hoger beroep voldoende aannemelijk gemaakt dat hij er redelijkerwijs van uit mocht gaan, toen Culi-d’Or het vrije deel van de koopsom mede in haar eigen belang aan andere concernvennootschappen uitleende (zonder zekerheidstelling), dat de reorganisatie van het [… concern] , waarbij de activiteiten die het zwaarst door de explosieve prijsverhoging van botervet waren geraakt werden afgestoten, ertoe zou leiden dat de gebakgroep van het [… concern] , inclusief Culi-d’Or, zou kunnen voortbestaan. Het hof tekent hierbij aan dat een bestuurder in beginsel een behoorlijk ruime beoordelingsmarge toekomt, aangezien inherent aan ondernemen is dat risico’s worden genomen. De omstandigheid dat achteraf bezien de reorganisatie er niet toe heeft geleid dat Culi-d'Or het heeft gered, maakt het voorgaande niet anders. Het hiervoor overwogene betekent dat [appellant] - anders dan de curator stelt - op het moment dat hij een deel van de verkoopopbrengst van de activa van Culi-d'Or uitleende aan andere concernvennootschappen er redelijkerwijs niet van uit hoefde te gaan dat de schuldeisers van Culi-d’Or door zijn handelen zouden worden benadeeld. Gelet daarop levert hetgeen de curator heeft aangevoerd geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro.
Artikel 2:248 lid 2 BW Pro
11. De curator heeft ter onderbouwing van zijn primaire vordering ook een beroep gedaan op artikel 2:248 lid 2 BW Pro, daartoe onder meer aanvoerend dat het bestuur van Culi-d’Or niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:394 BW Pro. Culi-d’Or heeft haar jaarrekeningen immers niet voorzien van een accountantsverklaring en heeft niet vermeld waarom deze verklaring ontbreekt.
12. Vast staat dat Culi-d’Or in de jaren voorafgaand aan het faillissement wel haar jaarrekeningen over 2006, 2007 en 2008 heeft gepubliceerd, maar dat deze niet zijn voorzien van de vereiste accountantsverklaring en dat niet is vermeld waarom deze verklaring ontbreekt. Daarmee heeft Culi-d’Or de verplichting ex artikel 2:394 lid 4 BW Pro (juncto artikel 2:392 BW Pro) geschonden. Anders dan [appellant] betoogt, valt onder het niet-voldoen aan de verplichtingen uit artikel 2:394 BW Pro als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW Pro ook het niet voldoen aan de in art. 2:394 lid 4 BW Pro verplicht gestelde accountantsverklaring of mededeling waarom deze ontbreekt (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, Van Schilt/Jansen, r.o. 4.4.1).
13. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat het ontbreken van de accountantsverklaring en van een mededeling waarom deze ontbreekt dan in ieder geval moet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de laatste zin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de (tijdig) gepubliceerde jaarcijfers correct zijn in die zin dat ze zijn gebaseerd op de administratie van Culi-d'Or die op haar beurt ruimschoots voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. De curator heeft weersproken dat de administratie van Culi-d'Or klopt en heeft voorts betoogd dat de intercompany vorderingen hadden moeten worden afgewaardeerd. De gepubliceerde gegevens zijn derhalve niet correct, aldus de curator.
14. Op grond van vaste rechtspraak geldt dat wanneer is komen vast te staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn, het enkele verzuim de accountantsverklaring (of een mededeling waarom deze ontbreekt) te publiceren onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim kan gelden (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, Van Schilt/Jansen, r.o. 4.4.3). Het hof overweegt dat in het midden kan blijven of de gepubliceerde cijfers correct zijn en zo ja, of daarmee in dit geval het ontbreken van de accountantsverklaring en van de mededeling waarom deze ontbreekt als een onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt. Immers, ook als zou komen vast te staan dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim, zou het beroep van de curator op artikel 2:248 lid 2 BW Pro uiteindelijk falen op grond van het volgende.
15. Als er vanuit wordt gegaan dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim, staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro vast dat het bestuur van Culi-d’Or zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Culi-d’Or. Het is vervolgens aan [appellant] om het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Culi-d’Or te ontzenuwen. Hiertoe dient hij aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
16. [appellant] heeft aangevoerd dat externe factoren een belangrijke oorzaak van het faillissement van Culi-d’Or zijn geweest. In dit verband heeft [appellant] gewezen op de enorme prijsstijging van de grondstof voor de productie van slagroom als gevolg van het wegvallen van het aanbod van gesubsidieerd botervet, welke prijsstijging niet kon worden doorberekend aan haar afnemers gegeven de vaste prijzen in langlopende contracten, waardoor de marges en het bedrijfsresultaat van Culi-d’Or onder druk kwamen te staan. Hiernaast was sprake van een zware en voortdurende prijsconcurrentie van Maître Paul, die voor de reorganisatie al een rol speelde en die na de reorganisatie - tegen de verwachting in - alleen maar heviger werd en die langer duurde dan voorzien. Door deze concurrentie werden de omzet en marges van Culi-d'Or (en van de hele gebakgroep van het [… concern] ), zowel in Nederland als in de rest van Europa negatief beïnvloed. Daarnaast hadden ongunstige koersontwikkelingen van het Britse pond en de Amerikaanse dollar een negatieve invloed op omzet en marges. Verder is van belang dat zich bij een aantal zustervennootschappen van Culi-d'Or specifieke problemen voordeden. Zo leed [BT] circa € 2.500.000,00 aan schade doordat een buitenlandse afnemer in het voorjaar van 2009 in strijd met gemaakte afspraken een partij margarine niet afnam, welke schade niet op deze afnemer verhaald kon worden. Daarnaast raakte [DS] plotseling Emirates Airlines als klant kwijt en verloor zij als gevolg van de crisis een groot deel van haar marge en omzet bij andere luchtvaartmaatschappijen. Een en ander heeft eraan bijgedragen dat de na de reorganisatie opnieuw ontstane problemen niet meer konden worden opgevangen door onderlinge financiering binnen het concern. [appellant] heeft het voorgaande bij memorie van grieven en tijdens het pleidooi uitvoerig toegelicht en heeft een en ander op vele punten onderbouwd met concrete stukken.
17. De curator heeft hiertegenover naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de samenloop van bovengenoemde oorzaken van het faillissement zich heeft voorgedaan. Evenmin heeft de curator gesteld dat [appellant] als bestuurder van Culi-d'Or een verwijt kan worden gemaakt van het intreden van (de samenloop van) die oorzaken, in de zin dat hij heeft nagelaten het intreden daarvan te voorkomen. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] naar het oordeel van het hof het vermoeden van artikel 248 lid 2 BW Pro weerlegd door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement van Culi-d'Or.
18. Het voorgaande leidt er alles bij elkaar genomen toe dat geen sprake is van aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro.
Artikel 2:9 en Pro 6:162 BW
19. De curator heeft zijn primaire vorderingen ook gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid uit artikel 2:9 BW Pro en 6:162 BW. Daarbij baseert hij zich op hetzelfde feitencomplex als dat waarop hij zijn vordering ex artikel 2:248 lid 1 heeft Pro gegrond.
20. Het hof overweegt dat zowel voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro als van artikel 6:162 BW Pro is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen (zie r.o. 10), is van een ernstig verwijt geen sprake. Dit betekent dat ook de vorderingen gebaseerd op deze grondslagen niet slagen.
Schuldoverneming/subrogatie
21. Subsidiair vordert de curator betaling door [appellant] van een bedrag van
€ 6.158.562,21, te vermeerderen met rente. Dit heeft in de eerste plaats betrekking op het bedrag van € 4.500.000,00 dat in april/mei 2009 door Ficaf aan [appellant] privé was geleend en dat in juli 2009 door Culi-d'Or, met rente van € 54.657,60, aan Ficaf is terugbetaald door ‘verrekening’ met de door Ficaf aan Culi-d'Or te betalen koopsom voor de activa van Culi-d'Or. Volgens de curator is sprake van schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW Pro, waardoor de schuld van Ficaf aan Culi-d'Or tot betaling van de koopsom tot een bedrag van € 4.500.00,00 (plus rente) is overgegaan op [appellant] , danwel van (contractuele) subrogatie in de zin van artikel 6:150 sub d BW Pro, waardoor de vordering van Ficaf op [appellant] van
€ 4.500.000,00 (plus rente) is overgegaan op Culi-d'Or. Gevolg is dat [appellant] een bedrag van € 4.554.657,60, vermeerderd met rente aan Culi-d'Or dient te betalen. Daarnaast ziet de subsidiaire vordering op een door Fortis aan [appellant] verstrekte lening van € 1.603.907,61 die in juli 2009 door Culi-d'Or is terugbetaald uit de verkoopopbrengst van de activa van (onder meer) Culi-d'Or. Deze vordering van Fortis op [appellant] is gelet op artikel 6:150 lid Pro d BW eveneens krachtens subrogatie overgegaan op Culi-d'Or. Dat [appellant] het bedrag van totaal € 6.158.562,21 (deels) zou hebben doorgeleend aan vennootschappen van het [… concern] , betekent niet dat hij niet gehouden zou zijn tot terugbetaling van deze bedragen aan Culi-d'Or, aldus nog steeds de curator.
22. [appellant] heeft de volgende toelichting gegeven bij de door Ficaf aan [appellant] verstrekte lening van € 4.500.000,00. Voordat de levering van de gebouwen, machines en inventaris van Culi-d'Or en [M] aan Ficaf op 17 juli 2009 daadwerkelijk plaatsvond, was deze een aantal keren uitgesteld. Daardoor kwam de geplande reorganisatie van het [… concern] in gevaar. Omdat dringend liquide middelen nodig waren, hebben Culi-d'Or en [M] voorgesteld dat Ficaf een deel van de koopsom vooruit zou betalen. Ficaf was daartoe alleen bereid als de vooruitbetaling vorm werd gegeven als een lening aan [appellant] in privé, die bij levering van de gebouwen en machines zou worden verrekend met de verschuldigde koopsom. Doordat [appellant] in privé formeel als leningnemer zou optreden, had Ficaf de zekerheid dat zij, in geval de transactie onverhoopt niet zou worden afgerond, het vooruitbetaalde bedrag als lening van [appellant] kon opeisen; [appellant] had zich ertoe verplicht om bij een toerekenbare tekortkoming onder deze overeenkomst van geldlening zijn aandelen in [appellant] Gebak Groep B.V. aan Ficaf over te dragen. De lening van
€ 4.500.000,00 is daarop verstrekt: € 2.000.000,00 op 29 april 2009 en € 2.500.000,00 op 29 mei 2009. Deze bedragen zijn geheel doorgeleid naar het [… concern] . Dit gebeurde boekhoudkundig via [… Holding] , aangezien de afspraak binnen het concern was dat de privé financieringen door [appellant] via [… Holding] zouden lopen. In verband hiermee is het bedrag van € 4.500.000,00 in rekening-courant geboekt als vordering van [appellant] op [… Holding] . Bij de levering van de gebouwen, machines en inventaris op 17 juli 2009 is het aan [appellant] geleende geld (plus rente) verrekend met de door Ficaf verschuldigde koopsom, zoals ook blijkt uit de nota van afrekening van de notaris (productie 36 bij memorie van grieven). Daarna is de rekening-courant vordering van [appellant] op [… Holding] met een bedrag van € 4.500.000,00 verminderd. Het feit dat € 4.500.000,00 van de van Ficaf ontvangen koopsom via [… Holding] aan het [… concern] ter beschikking is gesteld, heeft erin geresulteerd dat Culi-d'Or een vordering ter grootte van dit bedrag heeft op [… Holding] . [appellant] heeft de boekhoudkundige verwerking van de hiervoor beschreven constructie en het doorsluizen van de formeel aan [appellant] verstrekte gelden naar de vennootschappen van het [… concern] met stukken onderbouwd. De curator heeft deze met stukken onderbouwde toelichting van [appellant] niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal dan ook uitgaan van deze gang van zaken.
23. Voor overgang van een schuld in de zin van artikel 6:155 BW Pro is vereist dat sprake is van wilsovereenstemming tussen de schuldenaar (Ficaf) en de derde die de schuld overneemt ( [appellant] ), en van toestemming van de schuldeiser (Culi-d'Or). Uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt dat partijen de lening van Ficaf aan [appellant] beschouwden als een vooruitbetaling van een deel van de koopsom met de zekerheid voor Ficaf dat zij zich op [appellant] zou kunnen verhalen als de transactie onverhoopt niet door zou gaan, dat Ficaf deze vooruitbetaling door middel van verrekening in mindering zou brengen op de later door haar aan Culi-d'Or te betalen koopsom - hetgeen ook is gebeurd - en dat [appellant] de door Ficaf aan hem verstrekte gelden via [… Holding] ter beschikking heeft gesteld aan het [… concern] dat de liquiditeiten nodig had vooruitlopend op de definitieve transactie met Ficaf. Tegen deze achtergrond kan de door partijen gehanteerde constructie - zoals [appellant] ook heeft aangevoerd - niet worden aangemerkt als schuldoverneming: Ficaf had niet de bedoeling om haar schuld aan Culi-d'Or te laten overnemen door [appellant] , [appellant] had niet de bedoeling om in privé een schuld over te houden aan de transactie tussen Culi-d'Or, [M] en Ficaf, en niet kan worden volgehouden dat Culi-d'Or ermee heeft ingestemd dat [appellant] de schuld van Ficaf aan haar voor een bedrag van (in hoofdsom)
€ 4.500.000,00 overnam. Gelet op het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat geen sprake is schuldoverneming als bedoeld in artikel 6:155 BW Pro.
24. Voor overgang van een vordering op grond van artikel 6:150 onder Pro d BW is vereist dat sprake is van een overeenkomst tot subrogatie tussen de derde die de vordering voldoet (Culi-d'Or) en de schuldenaar ( [appellant] ), en dat de schuldeiser (Ficaf) de overeenkomst tot subrogatie op het moment van de voldoening kende of hem van die overeenkomst kennis is gegeven. Gelet op de hiervoor beschreven achtergrond en uitwerking van de constructie rond de lening van Ficaf aan [appellant] , past een kwalificatie als (contractuele) subrogatie naar het oordeel van het hof niet. Niet duidelijk is uit welke feiten of gedragingen de door de curator gestelde impliciete overeenkomst tot subrogatie tussen Culi-d'Or en [appellant] zou moeten blijken, temeer nu uit het hiervoor beschrevene volgt dat [appellant] noch in privé noch als bestuurder van de betrokken vennootschappen de bedoeling heeft gehad een schuld aan de transactie met Ficaf over te houden - waarbij nog komt dat de vooruitbetaling door Ficaf meteen (boekhoudkundig via [… Holding] ) ter beschikking is gesteld aan de vennootschappen van het [… concern] , zodat er ook geen bedrijfsmatige redenen waren om dit bedrag uiteindelijk ten laste van [appellant] te laten komen. Reeds om deze reden gaat de stelling van de curator niet op.
25. Het voorgaande brengt mee dat Culi-d'Or wat betreft de door Ficaf aan [appellant] verstrekte lening van € 4.500.00,00 geen vordering heeft op [appellant] .
26. Ten aanzien van de vordering van Fortis Bank op [appellant] van
€ 1.603.907,61, die op 17 juli 2009 uit de verkoopopbrengst van de activa van [M] en Culi-d'Or is voldaan, heeft [appellant] de volgende toelichting gegeven. Dit bedrag was aan [appellant] privé verstrekt, maar is door hem geheel in het [… concern] gestoken. In verband daarmee is de vordering van [appellant] op [… Holding] met dit bedrag toegenomen. Omdat Fortis als zekerheid voor deze aan [appellant] verstrekte lening een hypothecaire inschrijving had op het onroerend goed van [M] dat aan Ficaf werd overgedragen, diende deze lening bij de overdracht van dit onroerend goed te worden afgelost. Daarop is de rekening-courant vordering van [appellant] op [… Holding] met dit bedrag verminderd. Culi-d'Or heeft als gevolg van het voorgaande een vordering van
€ 1.603.907,61 op [… Holding] gekregen, omdat uit een deel van de haar toekomende koopsom een lening is afgelost die via [… Holding] ten behoeve van het concern is aangewend. [appellant] heeft de boekhoudkundige verwerking van het voorgaande en de terbeschikkingstelling van de door Fortis aan [appellant] verstrekte gelden aan het [… concern] met stukken onderbouwd. De curator heeft deze met stukken onderbouwde toelichting van [appellant] niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof zal uitgaan van deze gang van zaken.
27. Ook ten aanzien van deze lening van € 1.603.907,61 is het hof van oordeel dat geen sprake is van contractuele subrogatie als bedoeld in artikel 6:150 onder Pro d BW. Feiten of omstandigheden waaruit kan volgen dat sprake is van een overeenkomst van subrogatie tussen Culi-d'Or en [appellant] zijn door de curator niet (voldoende) gesteld. Daarbij komt dat de lening van [appellant] bij Fortis volledig ten behoeve van het concern aangewend, zodat er ook geen enkele bedrijfsmatige reden was om de aflossing van de lening op enige wijze voor rekening van [appellant] in privé te laten komen, bijvoorbeeld door Culi-d'Or in de rechten van Fortis te laten subrogeren.
28. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen.
Slotsom
29. De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen van de curator worden afgewezen. De curator heeft nog bewijs aangeboden, maar nu zijn stellingen, tegen de achtergrond van de gemotiveerde betwisting ervan, onvoldoende zijn onderbouwd, wordt aan bewijs niet toegekomen.
30. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep
Beslissing
Het hof
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 maart 2013;
en opnieuw recht doende:
- wijst de vorderingen van de curator af;
- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.414,00 voor griffierecht en € 9.633,00 voor salaris van de advocaat, en in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 92,82 aan explootkosten, € 1.553,00 voor griffierecht en € 13.740,00 voor salaris van de advocaat;
- veroordeelt de curator om aan [appellant] als boedelschuld terug te betalen al hetgeen [appellant] op grond van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 maart 2013 aan de curator heeft voldaan;
- verklaart de voorgaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.M. Olthof en A.J. Coster, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.