ECLI:NL:GHDHA:2015:3088

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.156.907 / 01

Zaaknummer rechtbank : C/09/444070

Arrest van 17 november 2015

inzake

de gemeente Haarlemmermeer,

zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. J.C. Binnerts te Haarlem,

tegen

Stichting ICTU,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: ICTU,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

Het geding

1. Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 19 mei 2015 in het incident tot oproeping in vrijwaring verwijst het hof naar dat arrest. De Gemeente heeft vervolgens een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen. Partijen hebben op 15 oktober 2015 de zaak doen bepleiten, ICTU door mrs. J. Koëter en C.G.A.J. van Seeters, advocaten te Amsterdam, en de Gemeente door mr. S. Peekel, advocaat te Haarlem. De advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

ICTU is in 2001 opgericht door het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Vereniging Nederlandse Gemeenten. Sinds 2006 voert ICTU in opdracht van verschillende gemeenten het programma GovUnited uit. Op 1 januari 2009 heeft de Gemeente zich bij GovUnited aangesloten.

Op 14 april 2008 heeft ICTU, mede namens de bij GovUnited aangesloten gemeenten, met Logica Nederland B.V. (hierna: Logica) de “Samenwerkingsovereenkomst Midoffice Suite” gesloten. Deze samenwerkingsovereenkomst was gericht op de levering van de software “MidOffice Suite Triple C” (hierna: “Triple C”) aan de aangesloten gemeenten. In het als bijlage G bij die overeenkomst gevoegde “Dossier Financiële Afspraken” is opgenomen dat alle facturen van Logica aan de gemeenten via ICTU dienen te lopen.

De Gemeente heeft er, anders dan andere gemeenten, voor gekozen Triple C fysiek te installeren op haar eigen IT-systemen. Daartoe is op 31 december 2010 tussen de Gemeente en Logica een “Leveringsovereenkomst Midoffice Suite” gesloten en is een zogenaamde Behoeftestelling (hierna: “de Behoeftestelling”) tot stand gekomen. Deze Behoeftestelling is ondertekend namens de Gemeente, namens ICTU en namens Logica. In de Behoeftestelling is onder meer opgenomen dat de facturen van Logica die betrekking hebben op de Gemeente, door ICTU worden betaald
zodrade Gemeente aan haar betalingsverplichtingen jegens ICTU heeft voldaan.

Op 27 mei 2011 heeft P. Prooij, verbonden aan de Gemeente, aan S. Blom, verbonden aan ICTU (verder: Blom), laten weten dat de Gemeente niet tot betaling over gaat wanneer
“er niet na(ar) behoren”wordt geleverd.

Op 30 augustus 2011 hebben de Gemeente en Logica naar aanleiding van een discussie die was ontstaan over de oplevering van Triple C, een aanvullende overeenkomst gesloten (hierna: de Aanvullende Overeenkomst”). In die Aanvullende Overeenkomst hebben de Gemeente en Logica onder meer afspraken gemaakt over de vergoedingen die door Logica konden worden gefactureerd.

In een e-mail van 26 maart 2012 van E. Vos (verder: Vos), verbonden aan de Gemeente, aan Blom is onder meer opgenomen dat de acceptatietest “niet voorspoedig” is verlopen.

In een e-mail van 29 maart 2012 van Vos aan Blom is naar aanleiding van een vraag daarover van ICTU, onder meer opgenomen dat de facturen van CGI (de rechtsopvolgster van Logica)
“niet betaalbaar mogen worden gesteld”.

ICTU heeft in 2011 en 2012 voor de Gemeente vijf facturen met betrekking tot Triple C aan CGI voldaan voor een totaalbedrag van € 418.260,70 (inclusief BTW).

In een brief van 7 februari 2012 van de Gemeente aan Logica is Logica gesommeerd om uiterlijk op 1 maart 2012 ervoor te zorgen dat
“overeenkomstig de afspraken in de Aanvullende Overeenkomst alle issues als vermeld in artikel 2 lid 1 sub c zijn verholpen”. De Gemeente heeft in die brief ook aanspraak gemaakt op vergoeding van haar schade voor het geval dat Logica niet aan de sommatie zal voldoen. Bij brief van 15 maart 2012 heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat Logica niet aan haar verplichtingen heeft voldaan en in verzuim is. Voorts heeft zij aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 15.000,-. In een brief van 27 april 2012 heeft de Gemeente aangegeven dat naar haar mening nog steeds niet alle gebreken zijn verholpen en heeft zij de boete “ingevorderd”. Daarbij heeft de Gemeente Logica tot 15 mei 2012 de tijd gegeven om “alle openstaande issues te verhelpen” en er aan toegevoegd dat wanneer Logia hieraan niet voldoet de zaak wordt overgedragen aan haar huisadvocaat, “
die de ontbinding dan voor ons zal afhandelen”. Logica heeft de Gemeente op 16 mei 2012 een credit-factuur gestuurd voor het bedrag van € 15.000,-.

In een brief van de Gemeente aan Logica van 10 augustus 2012 is onder meer opgenomen:
“(…) Wij nodigen u uit voor een gesprek op 29 augustus 2012 over deze situatie. (…) Onze inzet in dit gesprek is erop gericht om op constructieve en zuivere wijze verdere uitvoering van het contract plaats te laten vinden. (…).”De Gemeente besluit de brief met:
“Volledigheidshalve merken wij op dat wij onze rechten voorbehouden dat gemeente, op basis van de uitkomsten van het overleg, de overeenkomst van rechtswege zou kunnen of zelfs zouden moeten ontbinden”.

3. ICTU vordert in dit geding de veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 418.260,70, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten, alsmede de veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. In haar tussenvonnis van 8 januari 2014 heeft de rechtbank ICTU een bewijsopdracht gegeven. In het eindvonnis van 23 juli 2014, aangevuld bij herstelvonnis van 27 augustus 2014, heeft de rechtbank geoordeeld dat ICTU niet in het bewijs is geslaagd, maar heeft zij de hoofdsom, vermeerderd met wettelijke handelsrente, op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking toegewezen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen.

4. De Gemeente vordert in hoger beroep vernietiging van het (eind)vonnis van de rechtbank, afwijzing van de vorderingen van ICTU en veroordeling van ICTU tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank heeft voldaan.

5. De
grieven 1 tot en met 5zijn op verschillende gronden gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van de Gemeente. De Gemeente voert in dit verband aan dat zij door het optreden van ICTU is verarmd. Zij heeft, omdat CGI een niet-werkend systeem heeft opgeleverd, haar betalingsverplichtingen opgeschort. Verder heeft de Gemeente schade geleden omdat door derden noodzakelijke maar ook aanvullende werkzaamheden zijn verricht die door het “uitzetten/ontmantelen” van Triple C waardeloos zijn geworden. Die schade kan de Gemeente verrekenen met de vordering van CGI, zodat van de betaling van een opeisbare schuld van de Gemeente door ICTU geen sprake is geweest.
Grief 6is gericht tegen de veroordeling tot betaling van de hoofdsom. De Gemeente voert aan dat ICTU eigen schuld heeft aan de schade en dat de schade niet aan de Gemeente kan worden toegerekend. Met
grief 7komt de Gemeente op tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente en met
grief 8tegen de veroordeling als zodanig.

6. De grieven 1 tot en met 5 zullen gezamenlijk worden behandeld. Bij beoordeling van die grieven is uitgangspunt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, voor zover dit redelijk is, verplicht is diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Van een verrijking is onder meer sprake indien bevrijding van een schuld plaatsvindt. Tussen partijen is niet in geschil dat ICTU tot het bedrag van € 418.260,70 is verarmd omdat zij dit bedrag aan CGI heeft voldaan. Beoordeeld moet daarom worden of de Gemeente door de betaling van ICTU aan CGI is verrijkt. Niet in geschil is dat, als sprake is van een verrijking van de Gemeente, die verrijking ongerechtvaardigd is in de zin van artikel 6:212 BW en dat er tussen de verarming van ICTU en de verrijking van de Gemeente causaal verband bestaat.

7. Als juist is dat ICTU voor de Gemeente een betaling heeft verricht waartoe de Gemeente zelf gehouden was, is de Gemeente in beginsel door die betaling verrijkt omdat een schuld van haar is voldaan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ICTU met haar productie 6 bij inleidende dagvaarding een deugdelijke onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat de door CGI verzonden facturen opeisbaar waren. Het hof onderschrijft ook het oordeel van de rechtbank dat uit de Aanvullende Overeenkomst moet worden afgeleid dat tussen de Gemeente enerzijds en ICTU anderzijds, afspraken waren gemaakt die de Gemeente tot betaling conform artikel 4 van die Aanvullende Overeenkomst verplichtten. Dat de Gemeente eerst bij een volledige en naar haar mening deugdelijke oplevering van het systeem tot betaling verplicht was, is uit de Aanvullende Overeenkomst niet af te leiden. Het is juist dat in artikel 2.3 van de Aanvullende Overeenkomst is opgenomen dat het in gebruik nemen van Triple C niet betekent dat het systeem is geaccepteerd, maar dat die acceptatie een voorwaarde was voor betaling van de in het geding zijnde facturen, is er niet uit af te leiden. Integendeel, uit artikel 4 van de Aanvullende Overeenkomst volgt dat er duidelijke betalingsafspraken zijn gemaakt. De stelling van de Gemeente dat er een verschil is tussen factureerbaarheid en betaalbaarstelling (onder meer paragraaf 54 memorie van grieven) is in zoverre juist dat de Gemeente inderdaad na ontvangst van een factuur kan onderzoeken of zij tot opschorting of verrekening zal overgaan. Als die bevoegdheid daadwerkelijk bestaat, kan dat invloed hebben op de vraag of er sprake is van een verrijking van de Gemeente door de betaling van ICTU aan CGI.

8. Het enkele feit dat de Gemeente niet tevreden was over het door CGI geleverde product, brengt echter niet mee dat van een verrijking door betaling van de facturen geen sprake kan zijn, omdat dit enkele feit aan de verschuldigdheid van de facturen van CGI niet afdoet. Ook als juist is dat de Gemeente haar verplichtingen jegens CGI kon opschorten, brengt dat niet mee dat van een verrijking van de Gemeente door de betaling door ICTU geen sprake kan zijn. Opschorting is immers een verweermiddel dat de verplichting tot betaling als zodanig niet teniet doet. ICTU heeft er in dit verband verder terecht op gewezen dat opschorting niet oneindig kan duren, terwijl van een ontbinding van de overeenkomst met CGI, die de Gemeente wél van haar betalingsverplichting zou kunnen ontheffen, geen sprake is.

9. Als juist is dat de Gemeente een te verrekenen vordering op CGI had, kan dit wel leiden tot de conclusie dat zij door de betaling van ICTU aan CGI niet is verrijkt. In dat geval zou de vordering van CGI immers teniet zijn gegaan door die verrekening. De Gemeente heeft in dit verband aangevoerd dat zij in ieder geval € 717.752,98 schade heeft geleden. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling verwezen naar haar productie 3 bij memorie van grieven, die een overzicht bevat van (kennelijk) door de Gemeente aan derden betaalde facturen. ICTU heeft betwist dat de Gemeente schade heeft geleden door enig tekortschieten van CGI.

10. Het hof stelt voorop dat een beroep op verrekening een bevrijdend verweer is. Het impliceert immers het bestaan van een betalingsverplichting van – in dit geval – de Gemeente aan CGI. Daarmee is de verrijking, die inderdaad door ICTU moet worden gesteld en waar nodig bewezen, gegeven en kan deze door een beroep op verrekening ongedaan worden gemaakt. Ten aanzien van de mogelijkheid van verrekening van geleden schade rust dus de stelplicht en de bewijslast op de Gemeente. Het hof is van oordeel dat de Gemeente niet voldoende heeft onderbouwd dat zij door enig tekortschieten van CGI schade heeft geleden. Tegenover de betwisting daarvan door ICTU kon de Gemeente niet volstaan met de enkele opsomming van facturen van derden. Op geen enkele wijze is inzichtelijk – en uit de omschrijving in de kolom “Toelichting grootboek” van het bij memorie van grieven als produktie 3 overgelegde overzicht is het ook niet af te leiden - waar die facturen betrekking op hebben en in welke relatie deze staan tot de werkzaamheden van CGI en haar eventuele tekortschieten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de Gemeente de overeenkomst met CGI – anders dan in haar brieven van 27 april 2012 en 10 augustus 2012 in het vooruitzicht gesteld - niet heeft ontbonden, hetgeen bij een tekortkoming door CGI voor de hand had gelegen, en kennelijk evenmin een procedure tegen CGI aanhangig heeft gemaakt om haar schade (al dan niet voor zover deze het bedrag van de facturen te boven gaat) te verhalen. Ook de in hoger beroep overgelegde brieven van de Gemeente van 7 februari 2012, 15 maart 2012, 27 april 2012 en 10 augustus 2012 geven in ieder geval geen inzicht in de door de Gemeente gestelde schade. Het feit dat in die laatste brief door de Gemeente is aangegeven dat de Gemeente
“op constructieve en zuivere wijze verdere uitvoering van het contract”wil laten plaatsvinden, verhoudt zich zonder nadere toelichting ook niet tot haar stelling dat CGI structureel en ernstig tekort is geschoten en dat de Gemeente daardoor schade heeft geleden.

11. Het hof passeert ook de stelling van de Gemeente dat zij door het handelen van ICTU een “zeer slechte (onderhandelings)positie heeft verkregen ten opzichte van CGI” (paragraaf 62 memorie van grieven). Nu in dit geding niet kan worden aangenomen dat de Gemeente schade heeft geleden door enig tekortschieten van CGI, kan evenmin worden aangenomen dat zij is benadeeld wanneer haar onderhandelingspositie met CGI is verslechterd.

12. Het bewijsaanbod dat ertoe strekt dat de Gemeente ter onderbouwing van haar stelling dat zij verrekenbare schade heeft geleden, nadere documentatie in het geding zal brengen, miskent dat van de Gemeente verwacht had mogen worden deze stukken zonder bewijsopdracht in het geding te brengen, zodat zij daartoe niet meer zal worden toegelaten.

13. Het bovenstaande brengt mee dat het hof niet kan concluderen dat er sprake is geweest van enige voor verrekening vatbare vordering van de Gemeente. In het verlengde daarvan moet de conclusie zijn dat de Gemeente is verrijkt doordat ICTU de betalingsverplichtingen van de Gemeente heeft voldaan.

14. De grieven 1 tot en met 5 falen.

15. Grief 6 neemt tot uitgangspunt dat de schade die ICTU heeft geleden door de verrijking van de Gemeente, niet aan de Gemeente kan worden toegerekend, althans dat ICTU aan die schade eigen schuld heeft. Het hof verwerpt dat betoog. Ook als juist is dat ICTU in strijd met haar verplichtingen jegens de Gemeente de facturen heeft voldaan voordat de Gemeente deze aan ICTU heeft voldaan (dit kan gelet op het bovenstaande in het midden blijven), laat dit onverlet dat de Gemeente, althans voor zover daarover in dit geding tussen ICTU en de Gemeente kan worden geoordeeld, gehouden was de openstaande facturen van CGI volledig, dus zonder verrekening, te voldoen. De eventueel voortijdige betaling door ICTU heeft daarvoor dus geen relevantie, zodat er geen reden is om een deel van de schade voor rekening van ICTU te laten. In het verlengde daarvan kan ook niet worden geoordeeld dat het niet redelijk is dat de Gemeente de hoofdsom aan ICTU voldoet. Evenmin is in te zien waarom het feit dat CGI boetes heeft verbeurd, meebrengt dat de Gemeente ICTU niet schadeloos zou behoeven te stellen. De Gemeente onderbouwt dat ook niet, bijvoorbeeld door aan te geven dat die boetes niet reeds op de facturen in mindering zijn gebracht of anderszins zijn voldaan. Grief 6 stuit daarop af.

16. Grief 7 slaagt wel, omdat de verplichting van de Gemeente om ICTU te betalen een schadevergoedingsverplichting is. Daarover is de wettelijke rente en niet de wettelijke handelsrente verschuldigd. Grief 8 slaagt voor zover deze opnieuw op de wettelijke handelsrente betrekking heeft, maar faalt voor het overige.

17. In het
principaal appelbetekent dit dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd voor zover daarin de wettelijke handelsrente over de hoofdsom is toegewezen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd, terwijl het hof de Gemeente zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom. De Gemeente heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding. De vordering van de Gemeente die ertoe strekt dat ICTU wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente heeft voldaan ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank, is toewijsbaar voor zover de Gemeente, door betaling van de wettelijke handelsrente, méér heeft voldaan dan de hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten (ook weer vermeerderd met de wettelijke rente overeenkomstig 3.2 van het dictum van het vonnis van 23 juli 2014).

18. Het
incidenteel appelis ingesteld onder de voorwaarde dat het hof ICTU niet in de gelegenheid stelt CGI in vrijwaring op te roepen en voor zover het hof geen toepassing geeft aan artikel 118 Rv. Die voorwaarde is met het arrest van 19 mei 2015 in het incident ingetreden, zodat het hof ook het incidenteel appel zal beoordelen. Zoals in het arrest van 19 mei 2015 reeds is overwogen, kan een incidenteel appel zich slechts richten tegen een partij die principaal appel heeft ingesteld. Nu het incidenteel appel van ICTU zich richt tegen CGI, die geen principaal appel heeft ingesteld, moet ICTU niet-ontvankelijk worden verklaard in het incidenteel appel. Zij zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

19. In het arrest van 19 mei 2015 in
het incident tot vrijwaringheeft het hof de beslissing over de proceskosten aangehouden. In het incident tot vrijwaring heeft ICTU te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij moet worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente in het incident.

20. Het bewijsaanbod, voor zover niet reeds hierboven besproken, heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden, en zal dus worden gepasseerd.

Beslissing

Het hof:

in het principaal appel:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 juli 2014, aangevuld bij vonnis van 27 augustus 2014, voor zover tussen partijen gewezen, doch uitsluitend voor zover daarbij de wettelijke handelsrente over de hoofdsom van € 418.260,70 is toegewezen,
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige

en,
in zoverre opnieuw recht doende,

- veroordeelt de Gemeente om aan ICTU de wettelijke rente te betalen over de toegewezen hoofdsom van € 418.260,70 vanaf de dag van opeisbaarheid van de desbetreffende facturen tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt ICTU tot terugbetaling aan de Gemeente van hetgeen zij ter voldoening aan het vonnis méér heeft betaald dan de hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente overeenkomstig dit arrest, en de proceskosten (ook weer vermeerderd met de wettelijke rente overeenkomstig 3.2 van het dictum van het vonnis van 23 juli 2014);
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ICTU tot op heden begroot op € 5.114,- aan griffierecht en € 11.685,- aan salaris advocaat;
veroordeelt ICTU in de kosten van het incident tot vrijwaring, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 7.790,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incidenteel appel:

verklaart ICTU niet-ontvankelijk;
veroordeelt ICTU in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van de Gemeente, tot op heden begroot op € 1.947,50 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.J. van der Helm en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.