ECLI:NL:GHDHA:2015:586 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep kinderontvoering: teruggeleiding minderjarig...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 18 maart 2015

Zaaknummer : 200.164.496/01

Rekestnummers rechtbank : FA RK 14-7679 & JE RK 15-58

Zaaknummers rechtbank : C/09/474592 & C/09/480900

[de moeder],

wonende te [woonplaats moeder],

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. Y.M. Schrevelius te Rotterdam,

tegen

[de vader],

wonende te [woonplaats vader], Bulgarije,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. A.H. van Haga te Den Haag.

Als degene wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van belang kan zijn, is aangemerkt:

de Stichting Jeugdbescherming West Haaglanden,

hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De moeder is op 10 februari 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 27 januari 2015 van de rechtbank Den Haag.

De vader heeft op 25 februari 2015 een verweerschrift ingediend.

Verder zijn de volgende stukken ingekomen.

Van de zijde van de moeder:

Op 3 maart 2015 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
Op 4 maart 2015 een brief van diezelfde datum met bijlagen;

Van de zijde van de vader:

- Op 3 maart 2015 een brief van 2 maart 2015 met bijlagen.

De zaak is op 5 maart 2015 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

de moeder, bijgestaan door mr. J.H. Weermeijer, die heeft waargenomen voor de advocaat van de moeder;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
mevrouw [medewerkster A] en mevrouw [medewerkster B] namens de raad;
mevrouw [medewerkster C] namens de gecertificeerde instelling.

Tevens zijn verschenen: ten behoeve van de moeder mevrouw D.V. Dimitrova en ten behoeve van de vader mevrouw M.H. Pecheva, beiden tolk in de Bulgaarse taal.

Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

De hierna te noemen minderjarige [minderjarige] is in raadkamer gehoord.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikkingen van 21 oktober 2014, 11 november 2014 en 18 november 2014 en naar de bestreden beschikking.

Bij de tussenbeschikking van 21 oktober 2014 is de raad verzocht met spoed een onderzoek te verrichten naar de vraag of de minderjarige[minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats], Bulgarije (hierna te noemen: de minderjarige), een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. De rechtbank heeft op dat moment geen grond gezien het verzoek van de vader tot voorlopige voogdij toe te wijzen en heeft voorts iedere verdere beslissing ten aanzien van de terug geleiding, de voorlopige voogdij en de kosten aangehouden en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar de meervoudige kamer.

Bij de tussenbeschikking van 11 november 2014 heeft de rechtbank het ter zitting door de raad gedane verzoek tot voorlopige ondertoezichtstelling van de minderjarige afgewezen.

Bij de tussenbeschikking van 18 november 2014 is de raad verzocht met spoed een onderzoek te verrichten ter beantwoording van de volgende vragen:

heeft de minderjarige een leeftijd en mate van rijpheid bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden?

Bestaat er een ernstig risico dat de minderjarige door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht?

Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, zijn er adequate voorzieningen getroffen om de bescherming van de minderjarige na de terugkeer te verzekeren?

De rechtbank heeft op dat moment geen grond gezien het verzoek van de vader tot voorlopige voogdij toe te wijzen en heeft voorts iedere verdere beslissing ten aanzien van de teruggeleiding, de voorlopige voogdij en de kosten aangehouden en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar de meervoudige kamer.

Bij de bestreden beschikking is:

de terugkeer gelast van de minderjarige naar Bulgarije, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar Bulgarije en voorts is bevolen dat, indien de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar Bulgarije, de moeder de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, opdat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Bulgarije;
de gecertificeerde instelling belast met de voorlopige voogdij over de minderjarige;
vastgesteld dat alle bevoegdheden ten aanzien van de persoon en het vermogen van de minderjarige aan de benoemde voogdij-instelling worden toegekend, met uitzondering van de bevoegdheid om de verblijfplaats van de minderjarige in Nederland te wijzigen;
de minderjarige van 27 januari 2015 tot 27 januari 2016 onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling;
de moeder veroordeeld tot betaling aan de vader van de door hem gemaakte advocaatkosten ter hoogte van € 1.594,92;
bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De beschikking is met betrekking tot de voorlopige voogdij uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil zijn:

de teruggeleiding van de minderjarige naar Bulgarije;
de voorlopige voogdij over de minderjarige;
de ondertoezichtstelling van de minderjarige van 27 januari 2015 tot 27 januari 2016;
de veroordeling van de moeder tot betaling van de door de vader gemaakte advocaatkosten ter hoogte van € 1.594,92.

2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de teruggeleiding van de minderjarige, de voorlopige voogdij over de minderjarige, de ondertoezichtstelling van de minderjarige en de veroordeling van de moeder tot betaling van de door de vader gemaakte advocaatkosten, en opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad:
primairde overbrenging van de minderjarige naar Nederland als niet ongeoorloofd in de zin van artikel 3 van Pro het Verdrag aan te merken en
subsidiaireen of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van Pro het Verdrag toe te passen, althans het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige naar Bulgarije af te wijzen, met veroordeling van de vader in de proceskosten, zoals tot heden gemaakt door de moeder.

3 De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van de moeder af te wijzen en te bepalen dat de moeder veroordeeld wordt in de kosten in het kader van de teruggeleidingsprocedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, daaronder begrepen de advocaatkosten.

4. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten, nu deze in hoger beroep niet zijn bestreden.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 HKOV Pro

5. De moeder betwist in de eerste grief dat de overbrenging van de minderjarige in oktober 2013 onrechtmatig is geweest, omdat de vader ten tijde van de overbrenging en alle daaraan voorafgaande jaren zijn gezagsrecht over de minderjarige nimmer heeft uitgeoefend. De moeder voert daartoe het volgende aan. Voor het niet uitoefenen van het gezagsrecht moet volgens de Hoge Raad (HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 348, met noot NJ 2007, 385/384; HR 18 juli 2008, LJN BD5981) blijken dat de met het gezag belaste persoon ervan blijk heeft gegeven de belangen van de minderjarige niet overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht te hebben behartigd. Tijdens de affectieve relatie van de ouders lag de feitelijke zorg voor de minderjarige slechts bij de moeder. Na de verbreking van de relatie heeft de vader zijn leven niet zodanig ingericht dat hij de zorg voor de minderjarige op zich zou kunnen nemen. Zo woont de vader in een tweekamer appartement, werkt hij in ploegendienst en is onduidelijk of hij de minderjarige in financiële zin kan onderhouden. De vader heeft, zo stelt de moeder, geen wezenlijke bijdrage geleverd aan de fysieke en emotionele ontwikkeling van de minderjarige, noch heeft hij zich anderszins de belangen van de minderjarige aangetrokken. Voorts stelt de moeder dat de vader zich heeft schuldig gemaakt aan kindermishandeling. De moeder concludeert dat de vader in iedere verplichting voortvloeiend uit het Bulgaarse gezagsrecht tekort is geschoten. De stellingen van de moeder worden onderschreven in de door haar overgelegde getuigenverklaringen, en de moeder biedt in hoger beroep uitdrukkelijk bewijs aan in de vorm van een getuigenverhoor.

De moeder betwist voorts in de tweede grief dat de overbrenging van de minderjarige naar Nederland ongeoorloofd is geweest. De moeder stelt dat de vader instemde met het vertrek van de minderjarige naar Nederland en berustte in het verblijf van de minderjarige in Nederland. Daartoe voert de moeder aan dat de vader in persoon aanwezig was op het moment dat de moeder met de minderjarige de Bulgaarse grens passeerde en dat hij door zijn optreden de uitreis van de moeder en de minderjarige naar Nederland mogelijk heeft gemaakt. Dat de vader in juli 2013 stappen heeft ondernomen om een eventuele overbrenging van de minderjarige tegen te houden, dient geïnterpreteerd te worden als een poging om via de minderjarige controle over de moeder te houden. De moeder concludeert dat aan de overbrenging van de minderjarige naar Nederland het ongeoorloofde karakter ontbreekt.

6. De vader verweert zich daartegen als volgt. De vader stelt voorop dat hij wel degelijk zijn gezag over de minderjarige heeft uitgeoefendDe vader stelt dat hij zich immer de belangen van de minderjarige heeft aangetrokken. De vader heeft activiteiten met de minderjarige ondernomen, hij is betrokken geweest bij de school van de minderjarige, de minderjarige is bij de familie van de vader betrokken geweest en het gezin heeft gezamenlijk activiteiten ondernomen. Toen partijen er na het uiteengaan niet in slaagden in onderling overleg een zorgregeling overeen te komen, heeft de vader bovendien juridische stappen ondernomen om het contact met de minderjarige te behouden. De vader heeft zich daarbij gehouden aan de adviezen van het Agentschap van Sociale Bijstand en onder meer een sociaal dienstverlener bezocht. De vader heeft bovendien kinderalimentatie betaald, ook toen het contact tussen hem en de minderjarige door toedoen van de moeder verbroken was. De vader stelt dan ook dat de moeder ten onrechte heeft aangevoerd dat hij niet goed gezorgd heeft voor de minderjarige. De moeder heeft dat standpunt ook niet onderbouwd en het is niet vastgesteld in de procedures in Bulgarije, noch in de procedures omtrent het beweerde huiselijk geweld, noch in de procedures met betrekking tot de ouderlijke rechten. De vader betwist met klem dat hij zich ooit heeft schuldig gemaakt aan huiselijk geweld. De vader stelt dat er geen enkele reden is om daaromtrent getuigen te horen. Niet alleen gaat een getuigenverhoor het bestek van deze procedure te buiten, ook zijn dezelfde getuigen die de moeder thans wil laten horen reeds gehoord in Bulgarije, alwaar hun verklaringen onvoldoende werden geacht. De in Bulgarije geboden gelegenheid om in de procedure omtrent de ouderlijke rechten getuigen te doen horen, heeft de moeder aan zich voorbij laten gaan.

De vader ontkent met klem dat hij ooit toestemming aan de moeder heeft gegeven om met de minderjarige naar Nederland te gaan en daar te blijven wonen. De vader betwist voorts dat hij heeft berust in een verblijf van de minderjarige in Nederland. Ook betwist de vader met klem dat hij van de moeder geld gevraagd zou hebben voor het geven van zijn toestemming om met de minderjarige naar het buitenland te mogen vertrekken. De moeder heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd en zij lijkt hiermee kennelijk de reputatie van de vader te willen ondermijnen. De vader voert voorts aan dat hetgeen de moeder ter zake haar uitreis heeft gesteld aantoonbaar onjuist is. Uit de verklaring van het ministerie van binnenlandse zaken die door de moeder is overgelegd, blijkt evenmin dat de vader toestemming heeft verleend voor de uitreis van de moeder met de minderjarige.

7. Het hof overweegt als volgt. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere beslissing rechtvaardigen. Het hof neemt daartoe het volgende in aanmerking. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat zij op het moment van de overbrenging van de minderjarige naar Nederland gezamenlijk met het gezag over de minderjarige waren belast. Op grond van vaste jurisprudentie moet worden aangenomen dat van "daadwerkelijke uitoefening" van het gezagsrecht als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, HKOV ook sprake kan zijn indien degene aan wie het gezagsrecht is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is dat de met het gezag belaste persoon of instelling ervan blijk heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken. De vader heeft zich na het uiteengaan van partijen ingespannen om contact met de minderjarige te behouden, hij heeft zijn medewerking verleend aan een door de rechtbank te [woonplaats vader] gelast onderzoek naar zijn leefsituatie en kwaliteiten als ouder, en hij heeft kinderalimentatie voldaan ten behoeve van de minderjarige. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de vader zijn gezag over de minderjarige voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland niet uitoefende, in die zin dat hij er geen blijk van zou hebben gegeven zich de belangen van de minderjarige aan te trekken. Voor het horen van getuigen is in een procedure als de onderhavige, gelet op het spoedeisend karakter, geen plaats. Het hof gaat voorbij aan hetgeen de moeder heeft aangevoerd ten aanzien van de afstamming van de minderjarige, nu in het kader van de onderhavige procedure niet de biologische verwantschap, maar het gezag over een minderjarige van doorslaggevend belang is.

8. Het hof overweegt voorts dat niet is gebleken van instemming van de vader met het overbrengen van de minderjarige naar Nederland, noch van berusting in het verblijf van de minderjarige in Nederland. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat de vader reeds in juli 2013 stappen heeft ondernomen om een eventuele overbrenging van de minderjarige te voorkomen en dat hij, nadat de moeder met de minderjarige was vertrokken, hulp heeft gezocht bij de daartoe aangewezen instanties in Bulgarije om de terugkeer van de minderjarige te bewerkstelligen. Uit de verklaring van het Bulgaarse Ministerie van Binnenlandse Zaken, hoofddirectie grenspolitie, kan naar het oordeel van het hof evenmin worden afgeleid dat de vader heeft ingestemd met de overbrenging van de minderjarige. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat in die brief uitdrukkelijk wordt medegedeeld dat personen en voertuigen uit de Europese Unie die de Bulgaarse grens overschrijden aan minimale controle worden onderworpen. Daarenboven ziet de verklaring enkel op grensoverschrijding op 27 oktober 2013, en is op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet met zekerheid vast te stellen dat de moeder en de minderjarige op die datum de grens gepasseerd zijn en dat de vader daarbij aanwezig zou zijn geweest.

9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overbrenging en achterhouding van de minderjarige in Nederland ongeoorloofd is in de zin van artikel 3 HKOV Pro en dat, nu minder dan één jaar is verstreken tussen de achterhouding van de minderjarige in Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar Bulgarije dient te volgen zoals bedoeld in artikel 12 HKOV Pro, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV Pro.

Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 HKOV Pro

10. De moeder stelt dat analoge toetsing op grond van artikel 12, eerste lid, HKOV plaats dient te vinden. De moeder voert daartoe – onder verwijzing naar de annotatie onder HR 1 december 2006, NJ 2007, 385 – het volgende aan. Een uitzondering op de strikte toepassing van de termijn van artikel 12 HKOV Pro is wellicht ook gerechtvaardigd als er sinds de ontvoering meer dan een jaar verstreken is, ongeacht de datum waarop het teruggeleidingsverzoek is ingediend, indien mag worden aangenomen dat de ontvoerende ouder in het buitenland geen kans maakt op een gezagswijziging en een eventuele omgangsregeling praktisch onuitvoerbaar is. De moeder stelt dat van een dergelijke situatie sprake is. Sinds de ontvoering zijn zestien maanden verstreken en de minderjarige is in Nederland geworteld. Bovendien mag, gelet op de juridische procedures die de vader in Bulgarije in gang heeft gezet en die tot op heden in het voordeel van de vader zijn beslist, worden aangenomen dat de moeder in Bulgarije geen kans maakt op een gezagswijziging. Vanwege de gewelddadige houding van de vader jegens de moeder en de minderjarige is de door de Bulgaarse rechtbank vastgestelde omgangsregeling bovendien praktisch onuitvoerbaar. Voorts voert de moeder aan dat zij haar schepen in Bulgarije heeft verbrand en geïnvesteerd heeft in een toekomst in Nederland, zodat zij feitelijk niet kan terugkeren.

11. De vader verweert zich daartegen als volgt. De vader heeft zijn verzoek tot teruggeleiding binnen één jaar na de overbrenging ingediend, zodat de vraag of de minderjarige in Nederland is geworteld niet relevant is. De vader betwist voorts dat er sprake is van worteling van de minderjarige in Nederland. De vader voert daartoe onder andere aan dat de minderjarige binnen Nederland ten minste één maal is verhuisd en van school is gewisseld. De minderjarige zit bovendien nog niet in een reguliere schoolklas. De vader concludeert dat de minderjarige nog in een aanpasfase zit.

12. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere beslissing rechtvaardigen. Een beroep op worteling in de nieuwe omgeving als reden om teruggeleiding te weigeren wordt niet gehonoreerd indien tussen het moment van overbrenging van het kind en het tijdstip van indiening van het inleidend verzoekschrift minder dan één jaar is verstreken (Hoge Raad 28 september 2007, NJ 2008/549).

Weigeringsgrond ex artikel 13, eerste lid, sub a van het Verdrag

13. De moeder stelt dat de bestreden beschikking op dit punt niet is gemotiveerd, nu de rechtbank wel overwegingen heeft gewijd aan de berusting en/of toestemming van de vader, maar niet aan het criterium van het daadwerkelijk uitoefenen van het ouderlijk gezag ten tijde van de overbrenging.

14. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank is in de bestreden beschikking wel degelijk ingegaan op het criterium van het daadwerkelijk uitoefenen van het ouderlijk gezag ten tijde van de overbrenging van de minderjarige. De rechtbank heeft – bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 HKOV Pro – geoordeeld dat de moeder haar stelling in het licht van de betwisting door de vader onvoldoende heeft onderbouwd en dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat de vader het gezag over de minderjarige niet daadwerkelijk uitoefende voor of op het moment van de overbrenging. Dat de rechtbank deze motivering niet heeft herhaald, maakt niet dat aan de bestreden beschikking een motiveringsgebrek kleeft.

Weigeringsgrond ex artikel 13, eerste lid, sub b van het Verdrag

15. De moeder stelt dat de weigeringsgrond ex artikel 13, eerste lid, sub b van het Verdrag van toepassing is. De moeder voert daartoe het volgende aan. De moeder en de minderjarige zijn door de vader stelselmatig lichamelijk en geestelijk mishandeld. De minderjarige heeft daarover op 15 juli 2013 bij een klinisch psycholoog verklaard, en het door die psycholoog opgestelde rapport is een objectief bewijsstuk dat door de rechtbank ten onrechte niet is meegewogen. De moeder stelt dat de stelling van de vader, dat de minderjarige door de moeder zou zijn beïnvloed na de ontvoering, met dit rapport voldoende is weerlegd. Voorts stelt de moeder dat de verklaringen van vrienden en familie over de mishandelingen ten onrechte als onvoldoende onbetrouwbaar zijn aangemerkt. De rechtbank had de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen immers kunnen vaststellen middels het horen van getuigen. De moeder kon de veiligheid van de minderjarige en haar eigen veiligheid in Bulgarije niet waarborgen, omdat de vader door zijn invloedrijke contacten binnen de politie, justitie, de rechterlijke macht en zijn leidinggevende functie bij de politie in [woonplaats vader], iedere vorm van geweld op haar en de minderjarige kon toepassen. De moeder en de minderjarige kregen niet de benodigde bescherming van de politie wanneer de moeder daarom vroeg. In eerste aanleg is het huisverbod tegen de vader vanwege het gepleegde geweld toegewezen. In tweede aanleg is het afgewezen omdat de rechter de bewijzen van de moeder niet heeft willen accepteren.

De moeder voert voorts aan dat de raad van mening is dat, als de minderjarige moet terugkeren naar Bulgarije en daar bij de vader moet wonen, dit een situatie met zich meebrengt die geduid kan worden als dat de minderjarige op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. De moeder acht het onbegrijpelijk dat de terugkeer van de minderjarige is gelast, terwijl hij zowel in de zomer van 2013 bij een klinisch psycholoog, als op 16 oktober 2014 bij de rechtbank en in december 2014 bij de raad zijn angst heeft geuit voor zijn vader en heeft verteld over de lichamelijke en geestelijke mishandeling die hij heeft ervaren. De moeder stelt voorts dat de gezagsbeslissing van de Bulgaarse rechtbank weliswaar niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, maar dat de (advocaat van) de vader wel degelijk uitvoerbaarverklaring van die beschikking kan verzoeken zodra de minderjarige de grens van Bulgarije passeert. Dit betekent dat de terugkeer van de moeder met de minderjarige een definitieve scheiding tussen de minderjarige en de moeder met zich mee zou brengen. De moeder heeft nog een passage uit het Bulgaarse Wetboek van Strafrecht overgelegd waaruit blijkt dat de moeder riskeert te worden aangehouden en vastgezet zodra zij Bulgarije binnen reist omdat er een gevangenisstraf staat op kinderontvoering.

De moeder stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderzocht of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de veiligheid van de minderjarige na terugkeer in Bulgarije te verzekeren. Vanwege het ontbreken van contacten tussen de Nederlandse jeugdbescherming en de Bulgaarse collega’s dient er in het belang van de minderjarige van uitgegaan te worden dat er geen adequate voorzieningen zullen worden getroffen in Bulgarije om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. De vader heeft weliswaar een brief van de sociale dienst overgelegd waarin is vermeld dat de vader om bijstand kan vragen, maar de moeder wijst erop dat dit in het vrijwillig kader zal zijn en dat niet vaststaat dat deze bijstand ook zal worden verleend.

16. De vader verweert zich daartegen als volgt. De vader betwist met klem dat hij geweld zou hebben gebruikt tegen de moeder en/of tegen de minderjarige. De vader wijst er nogmaals op dat het door de moeder ingediende beschermingsverzoek in twee instanties is afgewezen. In die procedures zijn de getuigenverklaringen van de moeder, van de grootmoeder moederszijde en van mevrouw [getuige] uitvoerig gewogen en te licht bevonden. De vader stelt dat in de onderhavige procedure uitgegaan dient te worden van de juistheid van de beslissingen van de diverse Bulgaarse gerechten. Ook uit het Sociaal Rapport blijkt niet dat sprake is geweest van huiselijk geweld. De minderjarige heeft weliswaar medegedeeld dat hij door de vader beledigd is, maar niet dat de vader huiselijk geweld heeft gepleegd. Wel blijkt uit het rapport dat er sprake is van een loyaliteitsconflict bij de minderjarige. Voorts stelt de vader dat het verhaal van de moeder over de vermeende mishandelingen feitelijke onjuistheden bevat.

De vader betwist dat de minderjarige in een ondragelijke toestand zou worden gebracht als hij zou moeten terugkeren naar Bulgarije. De vader wijst daarbij op het oordeel van de rechtbank in Bulgarije aangaande zijn ouderlijke capaciteiten, de financiële mogelijkheden die hij heeft om de verzorging en opvoeding van de minderjarige ter hand te nemen en de hulp die aan de vader en de minderjarige geboden zal worden. De vader wijst er op dat het in deze aangelegenheid aan de Bulgaarse rechter is om een oordeel te vellen over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en over de omgangsregeling met de niet-verzorgende ouder.

Tot slot stelt de vader dat door de rechtbank Den Haag een kinderbeschermingsmaatregel is getroffen, die overgenomen zal worden in Bulgarije. Er zijn derhalve voldoende maatregelen genomen ter bescherming van de minderjarige.

17. Het hof overweegt als volgt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vader uitdrukkelijk verklaard dat hij voornemens is nakoming van de beschikking van 17 oktober 2014 af te dwingen in die zin dat de minderjarige bij hem gaat wonen, indien en zodra de minderjarige zal zijn teruggekeerd in Bulgarije. Voorts heeft de vader ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij strafrechtelijke aangifte heeft gedaan tegen de grootmoeder moederszijde in verband met leugens die zij over de vader verteld zou hebben en dat uit zijn eigen raadpleging van bronnen volgt dat reeds een onderzoek door het Openbaar Ministerie tegen haar loopt. Nu hij ter zitting verneemt dat de grootmoeder moederszijde in Bulgarije is, zal hij de autoriteiten daarover inlichten. De vader verklaart dat hij voornemens is ook aangifte te doen tegen anderen die in zijn visie over hem hebben gelogen in de procedure in eerste aanleg dan wel in hoger beroep, zo ook tegen de moeder. Het hof maakt uit deze verklaringen van de vader op dat de kans groot is dat een terugkeer van de minderjarige naar Bulgarije er feitelijk toe zal leiden dat de minderjarige gescheiden wordt van de moeder en hij bij de vader zal moeten wonen.

18. De rechtbank heeft de raad verzocht om advies en om rapport uit te brengen over, onder meer, de vraag of er een ernstig risico bestaat dat de minderjarige door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. De raad heeft vervolgens een onderzoek verricht; dit is uitgevoerd door een raadsonderzoeker, in samenwerking met een gedragsdeskundige en de juridisch deskundige van de raad. De raad heeft in het kader van dat onderzoek gesproken met de minderjarige en met de beide ouders afzonderlijk. De raad heeft daarover het volgende gerapporteerd. De minderjarige heeft in voldoende mate kunnen aangeven wat zijn wensen zijn en ook wat de gevolgen voor hem kunnen zijn als er aan die wensen voorbijgegaan wordt. Zijn beleving hierin is oprecht en diep, aldus de raad. De raad heeft er grote zorg over dat de minderjarige, indien hij moet terugkeren naar Bulgarije, van de moeder wordt gescheiden omdat hij zijn hoofdverblijf bij de vader heeft. De minderjarige ervaart dit als het verschrikkelijkste wat hem zou kunnen overkomen. Hij ervaart zijn veiligheid en geborgenheid en zijn loyaliteit uitsluitend bij de moeder. De minderjarige heeft de vader in Bulgarije absoluut niet als een vader ervaren, integendeel. Als de minderjarige naar Bulgarije moet terugkeren brengt dit een situatie met zich die geduid kan worden als dat de minderjarige op enigerlei wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.

19. De minderjarige is door de drie raadsheren die deze beslissing geven, gehoord. De minderjarige heeft aan het hof verteld zich niet veilig te voelen bij de vader. De vader laat zich uitermate negatief en in slechte bewoordingen uit over de moeder; de minderjarige kreeg regelmatig klappen van de vader. De minderjarige kampte daardoor met een groot schuldgevoel. De minderjarige is blij met de moeder in Nederland te wonen en vertelt absoluut niet terug te willen keren naar Bulgarije en zeker niet bij de vader te willen wonen. Het hof volgt de raad in zijn visie dat de minderjarige door een terugkeer naar Bulgarije in een ondragelijke toestand zou worden gebracht. De minderjarige ervaart zijn veiligheid en geborgenheid enkel bij zijn moeder en zijn loyaliteit ligt geheel bij haar. De angst van de minderjarige om zijn moeder te verliezen en bij zijn vader te moeten gaan wonen is zeer groot en niet te overzien. De kans dat de minderjarige bij een terugkeer bij de vader in Bulgarije zal gaan wonen, lijkt zoals eerder overwogen zeer groot. De rechter in Bulgarije heeft in oktober 2014 beslist dat de minderjarige bij de vader zijn hoofdverblijf zal hebben. De vader heeft uitdrukkelijk ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij deze beschikking, niettegenstaande het door de moeder in Bulgarije ingestelde hoger beroep daartegen, wil effectueren en dat dat inhoudt dat de minderjarige bij hem zal wonen. Verder schuwt de vader niet om aangifte tegen de moeder te doen waardoor zij mogelijk in aanraking komt met de strafrechtelijke autoriteiten. Er bestaat derhalve een reële kans dat de moeder bij een eventuele terugkeer naar Bulgarije problemen staan te wachten. De moeder heeft daar grote angst voor.

Adequate voorzieningen in de zin van artikel 11 lid 4 Brussel Pro II bis

20. De slotsom is dan ook dat de terugkeer van de minderjarige naar Bulgarije hem in een ondragelijke toestand zal brengen, als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro.

Ingevolge artikel 11 lid 4 van Pro de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Brussel II bis) dient het hof vast te stellen of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat de raad via de Centrale Autoriteit wel contact heeft gezocht met zijn Bulgaarse tegenhanger, maar ten tijde van het raadsrapport, op 10 december 2014, was nog geen samenwerking tot stand gekomen. Ter zitting heeft de raad verklaard dat de Centrale Autoriteit nog altijd geen contact heeft kunnen verkrijgen met de Bulgaarse autoriteiten. Niet is gebleken dat in Bulgarije reeds enige kinderbeschermingsmaatregel is getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Bij de hulp die de vader in het vrijwillig kader is aangeboden - of die hulpverlening zal worden gestart is dan ook niet zeker - is bovendien onduidelijk of er een rol voor de moeder is weggelegd en zo ja, welke de rol van de moeder dan zal zijn. Het hof komt daarom tot het oordeel dat niet vast staat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na terugkeer te verzekeren, zoals bepaald in artikel 11 lid 4 Brussel Pro II bis.

21. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek om teruggeleiding van de minderjarige alsnog zal worden afgewezen. Hetgeen partijen voor het overige ten aanzien van de weigeringsgrond van artikel 13, tweede lid HKOV dan wel het IVRK hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft derhalve geen bespreking meer.

Voorlopige voogdij en ondertoezichtstelling

22. De moeder stelt dat de verzoeken ter zake de voorlopige voogdij ex artikel 13, vierde lid, van de Uitvoeringswet Internationale Kinderontvoering en de ondertoezichtstelling van de minderjarige alsnog afgewezen moeten worden. De moeder voert daartoe aan dat indien haar grieven gegrond worden verklaard, geen grond is voor voorlopige voogdij dan wel ondertoezichtstelling.

23. De vader stelt dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist met betrekking tot de maatregelen van ondertoezichtstelling en voorlopige voogdij.

24. Bij de raad leven grote zorgen om de minderjarige wegens de slechte communicatie tussen de ouders, het wantrouwen dat de ouders jegens elkaar koesteren en het feit dat de ouders elkaar diskwalificeren. De minderjarige zit klem tussen zijn vechtende ouders, hij is angstig voor zijn vader en kan zich door zijn afhankelijkheid van de moeder en loyaliteit aan haar geen onafhankelijke mening over de vader vormen. Voorts dient er hulpverlening te worden ingeschakeld om de minderjarige te leren zijn emoties te herkennen, met hem te werken aan zijn negatieve vaderbeeld door positieve communicatie tussen hem en de vader en eventueel om een internationale omgangsregeling op te starten. De raad stelt dat de ondertoezichtstelling van de minderjarige daartoe noodzakelijk is. De raad stelt dat een kinderbeschermingsmaatregel in beginsel van gerecht tot gerecht kan worden overgedragen, maar dat dat veel tijd kan vergen. De voorlopige voogdij is daartoe noodzakelijk.

25. Het hof overweegt als volgt. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de in artikel 1:254 van Pro het Burgerlijk Wetboek genoemde gronden voor een ondertoezichtstelling aanwezig zijn. De minderjarige bevindt zich in een ernstig loyaliteitsconflict, hij heeft een zeer negatief vaderbeeld en lijkt moeite te hebben met het herkennen en uiten van emoties. Gelet op de verstoorde verhouding tussen de ouders, de verharding in hun conflict en het gebrek aan inzicht in welke schadelijke gevolgen dit voor de minderjarige heeft, acht het hof een ondertoezichtstelling noodzakelijk om hulpverlening voor de minderjarige te waarborgen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen ten aanzien van de ondertoezichtstelling van de minderjarige.

26. Ten aanzien van de voorlopige voogdij overweegt het hof dat de daartoe strekkende beslissing ingevolge artikel 13, vierde lid, van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering haar kracht verliest indien het verzoek tot teruggeleiding wordt afgewezen.

Proceskosten

27. De moeder stelt voorop dat, indien haar grieven gegrond worden verklaard, er geen grond is om haar te veroordelen in de proceskosten.

28. De vader verweert zich daartegen en stelt dat de proceskostenveroordeling en de veroordeling in de kosten gemaakt in verband met het verzoek om teruggeleiding juist zijn vastgesteld.

29. Het hof overweegt als volgt. Nu het hof het verzoek tot teruggeleiding zal afwijzen, bestaat er op basis van artikel 26, vierde lid, HKOV en artikel 13, vijfde lid, van de Uitvoeringswet geen grond meer om de moeder te veroordelen in de door de vader gemaakte kosten. Ook in zoverre zal de bestreden beschikking worden vernietigd en het in dit verband in hoger beroep meer of anders verzochte worden afgewezen.

Doorgeleiding beslissing ingevolge artikel 11, zesde lid, Brussel IIbis

30. Het hof zal de griffier op grond van artikel 11, zesde lid, van de verordening van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel IIbis), opdragen een afschrift van deze beschikking, het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting en het raadsrapport aan de Nederlandse Centrale Autoriteit toe te zenden, met het verzoek deze stukken binnen een maand na heden aan het bevoegde gerecht of de Centrale Autoriteit in Bulgarije te doen toekomen.

31. Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende:

wijst de inleidende verzoeken van de vader alsnog af;

verstaat dat de voorlopige voogdij ingevolge art. 13, vierde lid, van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering van rechtswege is vervallen;

bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van de ondertoezichtstelling van de minderjarige;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af;

draagt de griffier van het hof op onverwijld de onder 30 genoemde stukken aan de Centrale Autoriteit te doen toekomen.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Lückers en Labohm, bijgestaan door
mr. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
18 maart 2015.