Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak : 15 april 2015
Zaaknummer : 200.166.500/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 15-40
Zaaknummer rechtbank : C/09/480532
[appellante],
wonende te [woonplaats 1],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. E.T. van Dalen te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2], Portugal,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. H.P. Scheer te Utrecht.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 17 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 4 maart 2015 van de rechtbank Den Haag.
De vader heeft op 27 maart 2015 per fax een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift is nogmaals per post en met bijlagen ingediend op 30 maart 2015.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 25 maart 2015 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 30 maart 2015 een brief van 27 maart 2015 met bijlagen;
- op 31 maart 2015 een faxbericht met bijlagen.
De zaak is op 1 april 2015 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- mw. M. Koot en mw. N. van den Boogaard namens de raad.
De advocaten hebben ieder ter zitting pleitnotities overgelegd.
De hierna te noemen minderjarigen hebben schriftelijk hun mening kenbaar gemaakt.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is - voor zover in hoger beroep van belang - de terugkeer gelast van:
- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum 1] 2002 te [geboorteplaats] ([naam minderjarige 1]),
- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum 2] 2004 te [geboorteplaats] [naam minderjarige 2]), en
- [minderjarige 3], geboren op [geboortedatum 3] 2007 te [geboorteplaats] ([naam minderjarige 3]),
(hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen) uiterlijk op 19 maart 2015 naar Portugal, waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar Portugal, en is bevolen, indien de moeder nalaat de minderjarigen terug te brengen naar Portugal, dat de moeder de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 19 maart 2015, opdat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Portugal, en is de moeder veroordeeld tot betaling aan de vader van de door hem gemaakte kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding ten bedrage van € 3.899,71.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- partijen zijn gehuwd op [trouwdatum] en oefenen het gezamenlijk gezag over de minderjarigen uit;
- partijen en de minderjarigen hebben de Nederlandse nationaliteit;
- in september 2014 zijn partijen vanuit Nederland met de minderjarigen naar Portugal verhuisd;
- op 19 december 2014 is de moeder met de minderjarigen teruggekeerd naar Nederland.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog het inleidende verzoek tot teruggeleiding van de vader af te wijzen.
2. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans dit beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen zo nodig onder aanvulling van de gronden.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van Pro het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, (hierna: het HKOV)
3. De moeder voert het volgende aan. De rechtbank heeft weliswaar op correcte wijze de criteria van het HKOV doorlopen, maar is tot een verkeerd oordeel gekomen. De minderjarigen hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland altijd behouden, zodat van een ongeoorloofde overbrenging geen sprake is. Nederland was immers het land waarmee de minderjarigen onmiddellijk voorafgaande aan hun overbrenging maatschappelijk gezien de nauwste binding hebben gehad. Zij zijn hier geboren en getogen, hebben de Nederlandse nationaliteit en spreken de Nederlandse taal en niet de Portugese. Voor een periode van drie maanden hebben zij in Portugal gewoond. Dit is een dermate korte tijd dat van een verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar Portugal geen sprake kan zijn. Bovendien bivakkeerden zij daar op een vrij afgelegen plek en was het gezin eigenlijk totaal op zichzelf aangewezen. In Nederland hebben de minderjarigen hun familie, hun vrienden en vriendinnen. Zij hebben hier hun sportclubs en andere activiteiten die zij in Portugal niet hadden. De moeder heeft altijd haar twijfels gehad over het vertrek naar Portugal en had naar de vader een voorbehoud gemaakt om naar Nederland terug te keren. Zij wilde aanvankelijk ook haar baan bij [werkgever] behouden, maar dat wilde de vader niet. Voor de moeder was de stap naar Portugal dus niet definitief. Dit blijkt onder meer uit het feit dat het gezin niet ingeschreven is geweest in de basisregistratie in Portugal. Volgens de moeder willen de minderjarigen alleen maar terug om materiële zaken, zoals speelgoed en laptops. [naam minderjarige 3] heeft uitdrukkelijk richting de moeder kenbaar gemaakt in Nederland te willen blijven.
4. De vader is van mening dat de rechtbank terecht de teruggeleiding van de minderjarigen heeft gelast. De minderjarigen hadden voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats in Portugal. Het gezin is naar Portugal verhuisd met de intentie zich daar te vestigen en hun leven op te bouwen. Partijen hebben na jaren van voorbereiding alles opgegeven in Nederland: hun banen opgezegd, hun huis verkocht en zich uitgeschreven uit het GBA. In Portugal hebben zij een huis gehuurd, de minderjarigen op school gedaan, een bedrijf gestart en fiscale nummers aangevraagd en verkregen. De minderjarigen hadden daar vriendjes en vriendinnetjes en begonnen al behoorlijk Portugees te praten. Het gezin ging al jaren naar [plaatsnaam] met vakantie en in die zin was het helemaal geen nieuwe omgeving. In deze vakanties had de moeder nooit last van heimwee, zodat partijen hier geen rekening mee hebben kunnen houden. De vader wilde niet binnen drie maanden al toegeven aan de heimweegevoelens van de moeder, maar daaraan werken. De terugreis op 19 december 2014 is traumatiserend geweest voor de minderjarigen, omdat zij hier totaal niet op voorbereid waren. [naam minderjarige 1] heeft vanaf het begin gezegd terug te willen naar Portugal. Hij ging daar gewoon naar school, terwijl er in Nederland met veel moeite een plek voor hem is gevonden bij Rebound. [naam minderjarige 2] en [naam minderjarige 3] verkeren in een loyaliteitsconflict.
5. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op juiste gronden geoordeeld dat sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen naar Nederland zoals bedoeld in artikel 3 HKOV Pro. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die tot een ander oordeel en een andere beslissing zouden moeten leiden. Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de intentie van partijen gericht was op een duurzaam verblijf in Portugal. Zij hebben gezamenlijk besloten uit Nederland te vertrekken en te verhuizen naar Portugal. Dat zij de verhuizing na een periode van een jaar zouden evalueren, doet hieraan niet af. Verder is gebleken dat partijen geen terugkeermogelijkheden naar Nederland hebben opengehouden, zoals bijvoorbeeld het aanhouden van een woning of baan. Weliswaar heeft het gezin als zodanig slechts drie maanden in Portugal gewoond, maar deze korte periode is bewerkstelligd door het, zonder toestemming van de vader en zonder overleg met de minderjarigen, halsoverkop vertrekken van de moeder met de minderjarigen naar Nederland. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats onmiddellijk voor de overbrenging naar Nederland in Portugal hadden. Ook in hoger beroep is niet in geschil dat de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland in strijd met het gezagsrecht van de vader is geschied, zodat de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland door de moeder aangemerkt dient te worden als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 HKOV Pro.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 aanhef Pro en sub b HKOV
6. Subsidiair doet de moeder een beroep op de weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro. De vader is bezig met het opzetten van een eigen lunchroom/koffiezaak waar hij veel tijd en aandacht aan moet schenken. Er zijn al de nodige financiële problemen. Hij heeft dan ook weinig tijd voor de minderjarigen en zal bij tegenvallend resultaat elders aan het werk moeten. Hoe het moet met het halen en brengen van de minderjarigen naar school en het begeleiden van de minderjarigen, is onduidelijk. De minderjarigen hebben aandacht en zorg nodig die de vader hen niet kan bieden. Daar komt bij dat [naam minderjarige 1] de nodige gedragsproblemen heeft. Hij is gediagnosticeerd met een stoornis in het autismespectrum en heeft te kampen met spraakproblemen, dyslexie en angstgevoelens. Hij heeft in Nederland altijd een “rugzak” gehad en extra begeleiding. Ondanks de verklaring van de huisarts in Portugal van 12 februari 2015 staat het absoluut niet vast dat hij deze zorg ook in Portugal zal kunnen krijgen. Het was de bedoeling dat de moeder dit zou doen, zoals zij dat ook in Nederland deed. Gezien haar heimweeklachten kan de moeder niet in Portugal wonen en het huwelijk is inmiddels duurzaam ontwricht. Een raadsonderzoek lijkt de moeder dringend geïndiceerd. Zij zal een bodemprocedure aanhangig maken waarin gevraagd wordt de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij haar vast te stellen.
7. De vader bestrijdt de stellingen van de moeder en stelt dat de weigeringsgronden voor teruggeleiding binnen de Europese Unie restrictief dienen te worden toegepast. De onderhavige procedure is niet bedoeld om een inhoudelijke beslissing te geven over de vraag bij welke ouder de minderjarigen moeten verblijven als de ouders gaan scheiden. Het is slechts een ordemaatregel. De moeder toont niet aan dat er sprake is van een ondragelijke situatie. De vader heeft altijd voor de minderjarigen gezorgd en was thuis als zij uit school kwamen. Ook in Portugal kan hij de zorg op zich nemen. Hij heeft twee mensen in dienst. De problemen van [naam minderjarige 1] zijn nooit ontkend door de vader, maar hij kan ook hulp krijgen in Portugal, zelfs in de Nederlandse taal.
8. De raad stelt dat uit de stukken niet blijkt dat de minderjarigen in een ondragelijke toestand komen te verkeren als zij terug zouden gaan naar Portugal. De raad wijst op de verantwoordelijkheid van ouders om een veilig opvoedingsklimaat voor hun kinderen te creëren en dat dit in het geval van een kind met PDD-NOS zoals [naam minderjarige 1] extra van belang is.
9. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de moeder niet heeft aangetoond dat de minderjarigen door hun terugkeer naar Portugal worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht. Het is de moeder die in Portugal kampte met heimwee; niets wijst erop dat de situatie van de minderjarigen in Portugal niet goed voor hen zou zijn. Integendeel, onweersproken is dat zij daar naar school gingen, de taal onder de knie begonnen te krijgen en vriendjes en vriendinnetjes kregen. Door de plotselinge terugkeer naar Nederland is [naam minderjarige 1] maandenlang niet naar school geweest en verstoken van de structuur en hulpverlening die hij nodig heeft. Onweersproken is voorts dat er thans grote zorgen zijn over hem, hij bij de moeder wegloopt en naar de vader wil. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder - tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de vader - niet aangetoond dat de vader de zorg en begeleiding voor de minderjarigen niet op zich kan nemen. Gesteld noch gebleken is dat de vader in het verleden niet goed voor de minderjarigen heeft gezorgd, dan wel anderszins de belangen van de minderjarigen niet voorop heeft gesteld. Evenmin is gebleken dat in Portugal de noodzakelijke hulpverlening voor [naam minderjarige 1] ontbreekt. Hetgeen de moeder naar voren heeft gebracht dient in het kader van de te voeren bodemprocedure aan de orde te komen. Het hof passeert het beroep van de moeder op artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro.
Conclusie
10. Nu geen sprake is van een in artikel 13 HKOV Pro genoemde weigeringsgrond, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV Pro de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen te volgen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook in zoverre bekrachtigen, met dien verstande dat het hof, nu de door de rechtbank bepaalde datum van teruggeleiding vanwege dit hoger beroep is achterhaald, de teruggeleiding van de minderjarigen naar hun gewone verblijfplaats in Portugal op uiterlijk 22 april 2015 zal gelasten.
Proceskosten
11. Ten slotte stelt de moeder dat ook de uitgesproken kostenveroordeling dient te worden vernietigd.
12. De vader handhaaft zijn verzoek tot kostenveroordeling. Hij heeft tot 27 maart 2015 € 5.997,24 aan kosten gemaakt, waarbij de terugreisticket en de kosten van de advocaat voor de zitting in hoger beroep nog niet zijn begrepen. Hij is ook nog op 20 maart 2015 naar Nederland gekomen voor omgang met de minderjarigen, conform de tussen partijen overeengekomen overeenkomst, maar de moeder heeft de omgang geweigerd.
13. Het hof ziet in de feiten en omstandigheden zoals hiervoor vermeld aanleiding om de moeder te veroordelen in de door de vader gemaakte kosten als gevolg van het ongeoorloofd overbrengen en het teruggeleiden van de minderjarigen. In eerste aanleg is een bedrag toegewezen en de vader heeft niet verzocht om een kostenveroordeling tot een hoger bedrag. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking op dit onderdeel bekrachtigen.
14. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de datum van teruggeleiding van 19 maart 2015 en, opnieuw beslissende:
gelast de onmiddellijke teruggeleiding van:
- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum 1] 2002 te [geboorteplaats],
- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum 2] 2004 te [geboorteplaats], en
- [minderjarige 3], geboren op [geboortedatum 3] 2007 te [geboorteplaats],
naar de plaats van hun gewone verblijf in Portugal, uiterlijk op 22 april 2015, waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar Portugal en beveelt, indien de moeder nalaat de minderjarigen terug te brengen naar Portugal, dat de moeder de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 22 april 2015, opdat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Portugal;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Stollenwerck en Obbink-Reijngoud, bijgestaan door mr. Van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2015.