ECLI:NL:GHDHA:2016:1028

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 16 maart 2016

Zaaknummer : 200.161.898/01 en 200.161.899/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 14-229

Zaaknummer rechtbank : C/10/442447

[verzoeker] ,

wonende te [plaats] ,

verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. H.F.A. Notenboom te Rotterdam,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [plaats] ,

verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. G.L.D. Thomas te Amsterdam.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De man is op 24 december 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 28 april 2014 van de rechtbank Rotterdam, die op 20 oktober 2014 aan de man is betekend.

De vrouw heeft op 16 november 2015 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.

De man heeft op 24 december 2015 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de man:

op 31 december 2014 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
op 11 januari 2016 een faxbericht met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
op 26 januari 2016 een faxbericht met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;

De raad heeft bij brief van 23 december 2015 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.

De zaak is op 5 februari 2016 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

de man, bijgestaan door zijn advocaat;
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is voorts, onder meer en uitvoerbaar bij voorraad:

bepaald dat het aangehechte en het door de griffier gewaarmerkte ouderschapsplan deel uitmaakt van de beschikking;
bepaald dat de vrouw eigenaar zal zijn van de woning aan het adres [adres I] te [plaats] en de man van de woning aan het adres [adres II] te [plaats] met ingang van de dag waarop de beschikking tot echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Het meer of anders verzochte is afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

- partijen hebben voorafgaand aan hun huwelijk – op [datum in] 2003 – huwelijksvoorwaarden opgemaakt, onder meer inhoudende:

“Artikel 1

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.”

- uit het huwelijk van partijen zijn de volgende minderjarige kinderen geboren:

[kind I] , geboren op [datum in] 2010 te [plaats] , en
[kind II] , geboren op [datum in] 2012 te [plaats] ,

hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen;

- in het ouderschapsplan is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 1 Gezag

1.1

De ouders achten het in het belang van de kinderen, dat de moeder voortaan alleen het gezag over hen zal uitoefenen. Zij zullen daarom gemotiveerd aan de rechtbank verzoeken dienovereenkomstig te beslissen.

[...]

Artikel 4 De zorgregeling

4.1

De ouders hebben de volgende zorgregeling met elkaar afgesproken:

A) De kinderen zullen één weekend in de dertig dagen van vrijdagavond 18.00 uur tot zondagavond 18.00 uur bij de vader doorbrengen en onder zijn verantwoordelijkheid vallen.

B) De ouders willen de hiervoor omschreven zorgregeling als een richtlijn hanteren, die zij zullen handhaven zolang zij naar goed onderling overleg geen andersluidende afspraken zullen maken. Gezien de (veranderende) leeftijd van de kinderen is het belang dat de hiervoor genoemde zorgregeling door beide ouders met flexibiliteit wordt gehanteerd.”

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

1. In geschil zijn:

de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden;
de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van de minderjarigen, en
het gezag ten aanzien van de minderjarigen.

2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:

partijen te bevelen ten overstaan van een notaris over te gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen, met benoeming van een notaris en onzijdig personen als volgens de wet, met inachtneming van hetgeen in dat verband door de man is uiteengezet in zijn appelschrift en hetgeen is overeengekomen in de huwelijkse voorwaarden;
te bepalen dat er een zorgregeling zal zijn waarbij de man de minderjarigen eens in de veertien dagen van vrijdagavond 18.00 uur tot zondagavond 18.00 uur bij zich zal hebben;
te bepalen dat aan partijen het gezamenlijk gezag over de voornoemde minderjarigen zal toekomen;
kosten rechtens.

3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof:

primair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep;
subsidiair, de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen;

en in incidenteel hoger beroep:

te bepalen dat de man binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking van het hof dient over te gaan tot afgifte van de sleutels, behorende bij de voormalige echtelijke woning aan de [adres I] , onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag;
de man te veroordelen in de proceskosten van dit geding;
althans zodanige beslissingen te nemen als het hof gerede acht.

4. De man verzet zich daartegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:

het incidenteel hoger beroep van de vrouw af te wijzen;
de vrouw te bevelen binnen acht dagen na de in deze te wijzen beschikking de aan (het hof begrijpt:) de man toebehorende goederen:

bedrijfskleding;
reserve autosleutel;
gereedschap van de man;
klokradio;
radio/cd-speler;
broeken, overhemden, shirts en schoenen;
douchespullen uit de badkamer (pincet, rugborstel en andere schrobspullen);
spullen uit het ladekastje in de slaapkamer (sieraden, brillen);
militaire Amerikaans klamboe;
twee regenjassen;

terug te (doen) bezorgen bij de man;

de vrouw te veroordelen om, indien en voor zolang zij in gebreke blijft om aan het hiervoor vermelde te voldoen, aan de man een dwangsom te betalen van € 500,- per dag;
kosten rechtens;
tot persistit!

Afwikkeling huwelijksvoorwaarden

5. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte tot partiële verdeling is overgegaan en alleen heeft bepaald dat de vrouw eigenaar zal zijn van de woning aan het adres [adres I] , en de man van de woning aan het adres [adres II] , zonder dat daarbij een peildatum is opgenomen, een waardebepaling is verbonden of iets is bepaald omtrent de aan de woningen verbonden hypotheken en levensverzekeringen. De man stelt voorts dat ten onrechte niets is bepaald omtrent de verdeling van de inboedelgoederen.

6. De vrouw verweert zich daartegen en wijst er primair op dat er tussen partijen nooit een huwelijksgemeenschap heeft bestaan, nu zij zijn gehuwd onder huwelijksvoorwaarden, inhoudende uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. Tussen partijen was enkel sprake van een eenvoudige gemeenschap ten aanzien van de woning aan [adres II] en deze woning is inmiddels verkocht en geleverd aan een derde. De woning aan [adres I] stond al lange tijd alleen op naam van de vrouw en de vrouw tracht al geruime tijd om de aan die woning verbonden hypotheek over te nemen, hetgeen ook zou zijn gebeurd als de man geen hoger beroep had ingesteld van de bestreden beschikking. De vrouw wijst er voorts op dat de rechtbank – gelet op het voorgelegde verzoek – niet gehouden was om iets op te nemen over de peildatum, de waardebepaling en eventuele verrekening. De vrouw stelt voorts dat de man al geruime tijd beschikt over de aan hem toebehorende inboedelgoederen.

7. Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn onder het maken van huwelijksvoorwaarden, inhoudende uitsluiting van elke gemeenschap van goederen, met elkaar gehuwd. In de huwelijksvoorwaarden zijn partijen een periodiek verrekenbeding overeengekomen en een niet nagekomen periodiek verrekenbeding wordt bij echtscheiding volgens vaste rechtspraak afgewikkeld als een finaal verrekenbeding. In beginsel wordt al het op de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding aanwezige vermogen vermoed te zijn ontstaan uit overgespaarde inkomsten. Het enkele feit dat de woning aan [adres I] alleen op naam van de vrouw staat, doet er niet aan af dat dit huis tot het te verrekenen vermogen behoort. Schulden behoren in beginsel niet tot te verrekenen vermogen, nu een schuld geen overgespaard of herbelegd inkomen is. Voor zover de man zijn verzoek tot verdeling ter terechtzitting in hoger beroep heeft gewijzigd in een verzoek tot verrekening, overweegt het hof

dat het op de weg ligt van een partij die verrekening vordert om aan te geven wat de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen is en hoeveel zijn/haar verrekenvordering bedraagt. Daartoe dient een vermogensbeschrijving waarop de artikelen 671 tot en met 676 en 679 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van overeenkomstige toepassing zijn (artikel 1:143, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW)). De man heeft nagelaten een dergelijke vermogensbeschrijving over te leggen. Gelet op het vorenstaande dient het verzoek van de man ter zake de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden te worden afgewezen.

8. Tussen partijen staat vast dat de woning die in een beperkte gemeenschap viel, te weten de woning aan [adres II] , is verkocht en geleverd aan een derde en dat de overwaarde van deze woning tussen partijen verdeeld is. Gelet op deze feiten en omstandigheden kan de vordering ter zake verdeling van de man niet worden toegewezen.

Afgifte sleutels

9. De vrouw stelt dat de man nog in het bezit is van de sleutels van de woning aan [adres I] , alsmede de bij die woning behorende sleutels van de brievenbus, garagedeur en portiekdeur. De man heeft geen enkel belang bij behoud van deze sleutels, maar is – ondanks herhaaldelijk verzoek daartoe – nog niet overgegaan tot afgifte daarvan.

10. De man verweert zich daartegen en voert aan dat hij niet zou weten waar de reservesleutels op dit moment zijn,. De man wijst er voorts op dat de vrouw de sloten van de woning heeft laten vervangen, zodat zij geen enkel belang heeft bij afgifte van de oude sleutels.

11. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof is een vordering tot afgifte van sleutels geen nevenvoorziening in de zin van artikel 827 Rv en kan een dergelijke vordering derhalve niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Het hof zal de vrouw op grond daarvan niet-ontvankelijk verklaren in haar incidenteel hoger beroep.

Gezag en omgang

12. De man stelt dat het wettelijk uitgangspunt is dat ouders na een echtscheiding gezamenlijk het gezag over hun kinderen uit blijven oefenen. Gesteld noch gebleken is dat in onderhavige zaak sprake zou zijn van omstandigheden waardoor de minderjarigen klem en verloren zouden raken tussen de ouders, noch dat sprake zou zijn van omstandigheden die aan de praktische uitvoering van gezamenlijk gezag in de weg zouden staan.

De man stelt voorts dat het in het belang van de minderjarigen is dat zij regelmatig contact met hem hebben, en dat één omgangsweekeinde in de dertig dagen te weinig is om zijn band met de minderjarigen te behouden en te versterken. Frequent contact is ook gezien de leeftijd van de minderjarigen belangrijk.

13. De vrouw verweert zich daartegen en wijst erop dat het ouderschapsplan door beide ouders is ondertekend. De vrouw ziet niet in waarom thans zou moeten worden afgeweken van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Daarbij wijst de vrouw erop dat partijen dermate slecht met elkaar communiceren, dat er wel degelijk gevaar bestaat dat de minderjarigen klem en verloren zullen raken tussen de ouders.

De vrouw stelt voorts dat partijen de huidige zorgregeling zijn overeengekomen met het oog op de wisselende werktijden van de man, die ook in het weekeinden diensten heeft die hij niet mag weigeren. De vrouw acht de door de man voorgestane zorgregeling dan ook niet haalbaar. Daar komt nog bij dat de man de minderjarigen sinds september 2014 niet meer heeft gezien en dat de omgang op korte termijn bij het Omgangshuis onder begeleiding weer zal worden opgestart. De vrouw acht langzame opbouw van de omgangsregeling in het belang van de minderjarigen.

14. Het hof overweegt als volgt. Het hof acht zich op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen op de verzoeken ten aanzien van het gezag over en de contacten met de minderjarigen. Het hof ziet, zoals ook ter terechtzitting met partijen is besproken, aanleiding een raadsonderzoek te gelasten, waarbij aan de raad de opdracht zal worden gegeven onderzoek te verrichten en advies te geven ten aanzien van de vraag of er sprake is van een situatie die er – op grond van het bepaalde in artikel 1:251a, eerste lid, BW – toe dient te leiden dat het gezag over de minderjarigen aan één ouder toekomt, alsmede ten aanzien van de vraag welke omgangsregeling in het belang van de minderjarigen te achten is. Daarbij staat het de raad vrij de gang van zaken bij en de resultaten van het traject bij het Omgangshuis mee te nemen in zijn advies.

15. Het hof gaat ervan uit dat zowel de man als de vrouw de door de raad voor het advies noodzakelijk geachte informatie zullen verstrekken en hun medewerking aan het onderzoek zullen verlenen.

16. Teneinde de raad in de gelegenheid te stellen het onderzoek uit te voeren zal het hof de behandeling van de zaak zes maanden pro forma aanhouden. Het hof zal zo nodig op een nadere terechtzitting het rapport van de raad met partijen en de raad bespreken.

Proceskosten

17. Het hof ziet voorshands geen aanleiding om één der partijen in de proceskosten te veroordelen en zal iedere beslissing te dien aanzien aanhouden.

18. Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

wijst de verzoeken van de man inzake de verdeling af;

verklaard de vrouw niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep;

verzoekt de raad een onderzoek in te stellen zoals hiervoor in rechtsoverweging 14 is uiteengezet en daaromtrent rapport en advies uit te brengen;

houdt de behandeling aan tot zaterdag 24 september 2016
pro forma;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Warnaar, A.N. Labohm en J. Zwagemaker,
bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2016.