Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.173.377/01
Rolnummer rechtbank : C/09/464096 / HA ZA 14-472
arrest van 5 juli 2016
inzake
1.DRET MASTER FUND C.V.,
gevestigd te Schiphol,
2. CBRE DRET CUSTODIAN I B.V.,voorheen genaamd
DRET BEWAARMAATSCHAPPIJ B.V.,
DRET BEWAARMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellanten,
hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud te noemen: DRET, en hierna afzonderlijk te noemen: DRET Master en DRET Bewaarmaatschappij,
advocaat: mr. A. Schennink te Amsterdam,
tegen
ING VASTGOED ONTWIKKELING B.V., voorheen genaamd
ING REAL ESTATE DEVELOPMENT HOLDING B.V.,
ING REAL ESTATE DEVELOPMENT HOLDING B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: ING Vastgoed of ING RED,
advocaat: mr. S.R.A. Lucas te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 18 juni 2015 is DRET in hoger beroep gekomen van het tussen DRET en ING RED als rechtsvoorgangster van ING Vastgoed gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 maart 2015. Bij memorie van grieven (met producties) heeft DRET vijftien grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft ING Vastgoed die grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 9 juni 2016 hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde advocaten. DRET heeft ten behoeve van het pleidooi nog de producties 74 en 75 overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. DRET heeft geen grief gericht tegen de door de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.27. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Met inachtneming daarvan gaat het in deze procedure om het volgende.
1.1
De besloten vennootschap 3W Vastgoed B.V. (hierna: 3W Vastgoed) is medio 2000 gestart met de ontwikkeling van het project Maasboulevard te Venlo voor eigen rekening en risico. Het project Maasboulevard bestaat uit een ondergrondse parkeergarage met een capaciteit van ruim 2.000 plaatsen. Op de verschillende niveaus is circa 22.000 m² winkeloppervlakte en een theater gerealiseerd. Op de hogere lagen en in een woontoren zijn ongeveer 183 appartementen en woningen gerealiseerd. Vanaf de aanvang van het project Maasboulevard maakte deelproject De Luif onderdeel daarvan uit.
1.2.
Ten tijde van de start van het project Maasboulevard had ING RED een 50% belang in 3W Vastgoed. Nadien heeft ING RED dit belang uitgebreid tot een 100% belang. ING RED is tezamen met 3W Vastgoed de ontwikkelaar/verkoper van het project Maasboulevard te Venlo.
1.3.
In het najaar van 2005 heeft 3W Vastgoed ING Real Estate Investment Management (NL) B.V (hierna: ING REIM) benaderd om tot aankoop van het winkelgedeelte van het project Maasboulevard over te gaan. Bij brief van 21 november 2005 heeft ING REIM bericht onder welke voorwaarden zij bereid was om het winkelgedeelte aan te kopen.
1.4.
Op 24/25 april 2006 hebben 3W Vastgoed en ING REIM overeenstemming bereikt over een overeenkomst “Hoofdpunten voor koop” (hierna: de overeenkomst op hoofdpunten) met betrekking tot de koop van het winkelgedeelte van het project Maasboulevard. Op dat moment vormde het winkelgedeelte van deelproject De Luif met 1.700 m² slechts een beperkt deel van de totale koop.
1.5.
Nadien heeft ING RED met ingang van 23 april 2010 de rechten en verplichtingen van 3W Vastgoed uit hoofde van de overeenkomst op hoofdpunten overgenomen. ING REIM heeft met deze contractsoverneming ingestemd.
1.6.
Bij de verdere planuitwerking is het oppervlak winkelruimte in De Luif vergroot naar circa 7.000 m² en kreeg De Luif gaandeweg steeds meer het karakter van een separaat plandeel. Partijen hebben voor De Luif afzonderlijke afspraken gemaakt. De Luif bestaat uiteindelijk uit De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel. Deze zijn direct boven elkaar gelegen, waarbij Lineair II Commercieel ziet op de -1 verdieping en De Luif Commercieel op de begane grond en de eerste verdieping.
1.7.
In een memo van 23 februari 2009 van ING REIM aan 3W Vastgoed is onder meer opgenomen dat ING REIM van oordeel was dat
“de turnkey overeenkomst (…) gegeven de huidige voorwaarden dus ook niet (kan) worden afgehandeld.”
“de turnkey overeenkomst (…) gegeven de huidige voorwaarden dus ook niet (kan) worden afgehandeld.”
1.8.
Afgezien van het deelproject De Luif, is het project Maasboulevard voor eigen rekening en risico van 3W Vastgoed/ING RED afgebouwd en op 29 juli 2010 voor het eerst in gebruik genomen. Behoudens op niveau -1 was op dat moment nog niet gestart met de realisatie van plandeel De Luif. Er lagen ter plaatse zandzakken ter voorkoming van het opdrijven van de constructie.
1.9.
Vanwege de ingebruikneming per 29 juli 2010 diende de juridische levering van het verkochte winkelgedeelte plaats te vinden na ommekomst van zes maanden (dus vóór
29 januari 2011), zoals opgenomen in de overeenkomst op hoofdpunten, teneinde de verschuldigdheid van een bedrag aan overdrachtsbelasting van circa € 4.100.000 te voorkomen.
29 januari 2011), zoals opgenomen in de overeenkomst op hoofdpunten, teneinde de verschuldigdheid van een bedrag aan overdrachtsbelasting van circa € 4.100.000 te voorkomen.
1.10.
In de eerste helft van januari 2011 hebben partijen de contractonderhandelingen geïntensiveerd. ING RED werd tijdens de onderhandelingen vertegenwoordigd door de heren [X] (directeur; hierna: [X]) en [Y] (bedrijfsjurist; hierna: [Y]), bijgestaan door de heer [Z] van 3W Vastgoed (hierna: [Z]). ING REIM werd vertegenwoordigd door de heer
[A] (assetmanager; hierna: [A]) en de heer [B] (destijds portefeuillemanager; hierna: [B]), gezamenlijk tekeningsbevoegd. Notaris
[mr. K] (hierna: [mr. K]) trad op in opdracht van ING REIM als projectnotaris. Notaris [mr. G] (hierna: [mr. G]) trad op als onafhankelijk notaris.
[A] (assetmanager; hierna: [A]) en de heer [B] (destijds portefeuillemanager; hierna: [B]), gezamenlijk tekeningsbevoegd. Notaris
[mr. K] (hierna: [mr. K]) trad op in opdracht van ING REIM als projectnotaris. Notaris [mr. G] (hierna: [mr. G]) trad op als onafhankelijk notaris.
1.11.
DRET Master exploiteert een beleggingsfonds waarin het project Maasboulevard te Venlo na levering zou worden ondergebracht. DRET Bewaarmaatschappij is de juridisch eigenaar van het vastgoed dat in economische eigendom is van DRET Master. ING REIM is later CBRE geworden.
1.12.
[A] heeft op 14 januari 2011 een e-mail gezonden aan, onder anderen, [mr. K], [Y], [B] en [X] met als attachment een notitie van [A] van 14 januari 2011. De notitie vermeldt met betrekking tot De Luif, voor zover relevant:
“6) ‘De Luif’
De Luif kent op dit moment nog veel onzekerheden, waardoor Ontwikkelaar nu geen definitieve investeringscasus aan ING REIM kan voorleggen. Dit resulteert in een verhoging van de complexiteitsgraad, omdat nu nadere afspraken moeten worden gemaakt m.b.t. technische (…) en commerciële aspecten aangaande ondermeer de branchering en verkaveling. Afgesproken is, om – gegeven dat kader – in gezamenlijkheid tot een procesoplossing te komen. Duidelijk is dat ook deze oplossing in de overeenkomsten verankerd dient te worden.
Op initiatief van en in samenspraak met ING REIM zijn de kaders voor deze oplossing verkend door mevrouw [mr. G] van kantoor Houthoff Buruma. Deze notitie, gedateerd op 14 januari 2011, is als bijlage 5 toegevoegd.”
1.13.
De hier bedoelde notitie van [mr. G] voorziet erin dat met betrekking tot De Luif de koopplicht wordt omgezet in een kooprecht wanneer ING RED er niet in slaagt de totale winkelruimte van De Luif tijdig te verhuren aan de gegadigden C&A en Bristol.
1.14.
Op 28 januari 2011 kwamen partijen bij elkaar om de transactie af te ronden. ING REIM werd hierbij vertegenwoordigd door [A] en [B]; ING RED door [Y], [Z] en (telefonisch) [X].
1.15.
Na intensieve onderhandelingen hebben ING REIM en ING RED, als “koper” respectievelijk “verkoper”, de in de overeenkomst op hoofdpunten bedoelde turn-key overeenkomst (hierna: de TKO) op 28 januari 2011 kort voor 24:00 uur ondertekend. De TKO luidt voor zover relevant:
“1 Verkoop en koop
1.1. 3
3W Vastgoed heeft op 25 april 2006 blijkens de Overeenkomst op Hoofdpunten verkocht aan Koper gelijk Koper op voormelde datum van 3W Vastgoed heeft gekocht het Verkochte. (…)
(…)
18 De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel
18.1.
Verkoper en Koper komen overeen gedurende een periode van 24 maanden na de Transportdatum dat Verkoper gehouden is aan Koper te verkopen De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel gelijk Koper gehouden is van Verkoper te kopen De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel indien:
a. Verkoper terzake van De Luif Commercieel een huurovereenkomst heeft gesloten met Huurder “C&A” als single tenant voor een huurperiode van minimaal 10 (tien) jaar (…)
b. Verkoper terzake van Lineair II Commercieel een huurovereenkomst heeft gesloten met Huurder “Bristol” als single tenant voor een huurperiode van minimaal 10 (tien) jaar (…)
c. de Koopprijs is gebaseerd op de minimale en maximale huurprijzen evenals de BAR van 6,25% (…) vrij op naam exclusief BTW (…)
d. indien het vorenstaande zoals hiervoor onder 18.1 sub a en b toepassing vindt is Verkoper gehouden de eigendom van De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel aan Koper in eigendom over te dragen gelijk Koper gehouden is De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel in eigendom te aanvaarden binnen twee maanden nadat de hiervoor onder 18.1 sub a en b bedoelde Huurovereenkomst tot stand is gekomen overeenkomstig artikel 18.14.
18.2.
Indien en voorzover hiervoor onder 18.1 bedoelde Koopovereenkomst niet tot stand komt binnen 24 maanden of zoveel eerder als komt vast te staan omdat de voorwaarden zoals hiervoor onder 18.1 sub a en b niet zijn vervuld komen Verkoper en Koper het navolgende overeen:
Verkoper verleent aan Koper gelijk Koper van Verkoper aanvaardt een recht van eerste koop betreffende De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel samen (…)
18.3.
Indien Verkoper overgaat tot vervreemding van De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel zonder Koper in de gelegenheid te hebben gesteld zijn koopplicht als bedoeld in artikel 18.1 of zijn voorkeursrechten als bedoeld In artikel 18.2 uit te oefenen casu quo indien Verkoper zijn verplichtingen voortvloeiende uit de hiervoor bedoelde koopplicht of voorkeursrechten niet of niet geheel nakomt is Verkoper een onmiddellijk opeisbare boete ten bedrage van € 2.000 000,-- (…) aan Koper verschuldigd onverminderd het recht van Koper om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. Vorenbedoelde boete strekt niet in mindering op eventuele schadevergoeding
18.4.
Indien Koper zijn koopplicht als bedoeld in artikel 18.1 niet of niet geheel nakomt zoals in dit artikel bepaald is Koper een onmiddellijk opeisbare boete ten bedrage van € 2.000.000,- - (…) aan Verkoper verschuldigd onverminderd het recht van Verkoper om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. Vorenbedoelde boete strekt niet in mindering op eventuele schadevergoeding.
18.5.
Indien Verkoper om haar moverende redenen ertoe besluit het De Luif Commercieel binnen 24 maanden na de Transportdatum niet te ontwikkelen en te realiseren is Verkoper aan Koper terzake een boete verschuldigd van één miljoen vierhonderd duizend euro (€ 1.400.000,00), welke boete tussen Verkoper en Koper geldt als gefixeerde schadevergoeding zodat aan Koper terzake geen rechten meer toekomen betreffende het vorderen van aanvullende schadevergoeding.
(…)”
1.16.
Eveneens kort voor 24:00 uur op 28 januari 2011 is ten overstaan van notaris [mr. K] de leveringsakte gepasseerd. Paragraaf 2 van de considerans van de leveringsakte luidt, voor zover relevant, als volgt:
“Blijkens de overeenkomst “Hoofdpunten voor koop Project Maasboulevard te Venlo” de dato vijf en twintig april tweeduizend zes (…) hebben 3W Vastgoed B.V. (…) en ING REIM, handelend voor zich en/of nader te noemen meester, destijds overeenstemming bereikt over de verkoop van onder meer het Verkochte, waarbij op vijf en twintig april tweeduizend zes 3W Vastgoed heeft verkocht aan ING REIM, gelijk ING REIM op voormelde datum heeft gekocht: het Verkochte.”
1.17.
Tot slot is tussen ING RED, ING REIM en DRET Master, ook op 28 januari 2011 kort voor 24:00 uur, een zogenoemde allonge getekend (hierna: de allonge). Over de allonge is op 28 januari 2011 door voornoemde partijen onderhandeld. De getekende allonge luidt, voor zover relevant, als volgt:
“IN AANMERKING NEMENDE:
(…)
A. ING RED en ING REIM zijn op 28 januari 2011 een turnkey-koopovereenkomst aangegaan (…), waarbij ING REIM van ING RED heeft gekocht (…).
B. Partijen wensen om hen moverende redenen een aantal bijzondere afspraken met betrekking tot het hen genoegzaam bekende project De Luif in deze allonge vast te leggen.
1.Bijzondere afspraken met betrekking tot De Luif
1.1
Partijen realiseren zich dat de realisatie van De Luif (met een invulling als hierna omschreven) van essentieel belang is voor het Project als geheel en derhalve voor DRET. In verband met vorenstaande zijn Partijen nader overeengekomen dat ING RED zich optimaal zal inspannen om De Luif (met invulling als hierna omschreven) gerealiseerd zal worden, zonder dat dit als een resultaatsverplichting kan gelden. Uitgangspunt is derhalve uitdrukkelijk dat De Luif wel wordt gerealiseerd en dat er een huurovereenkomst wordt aangegaan met C&A in combinatie met een huurovereenkomst met de Bristol voor Lineair Commercieel (partijen genoegzaam bekend).
In het kader van het haalbaar maken van de realisatie van De Luif met de bovengenoemde invulling is DRET bereid een bedrag ad € 600.000,00 (…) bij te dragen middels een verhoging van de koopsom voor de winkel(units) C&A en Bristol (boven op de reeds extra overeengekomen koopsom die tot stand komt op een BAR van 6,25% VON exclusief BTW).
DRET realiseert zich dat ING RED een bepaalde tijd nodig heeft om een aantal zaken nader uit te werken. Onverminderd het hiervoor bepaalde zijn Partijen de volgende milestones overeengekomen in het kader van de gewenste voortgang en het niet kwijtraken van genoemde huurders.
Milestone 1: ING RED dient het er toe leiden dat de huurders C&A en Bristol zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 1 januari 2012 worden gecontracteerd (waarbij een ontbindingsmogelijkheid met betrekking tot de beslissing om uiteindelijk tot realisatie over te gaan is toegestaan). Bij het aangaan van voormelde huurcontracten gelden de uitgangspunten zoals neergelegd in de Turnkey maar ING RED is gerechtigd het te bekijken in hoeverre het huurniveau van C&A en Bristol nog na boven kan worden bijgesteld (een en ander met inachtneming van de overeengekomen maximum huur).
Milestone 2: ING RED dient het er toe te leiden dat de overige voor de realisatie van De Luif relevante afspraken (zoals met de Gemeente) uiterlijk 1 januari 2012 zijn vastgelegd op een zodanige wijze dat startbouw uiterlijk 1 maart 2012 kan plaatsvinden.
1.2.
Indien ING RED er niet in slaagt hetgeen hiervoor in 1.1. is omschreven te realiseren danwel niet tot realisatie van het project De Luif over gaat verbeurt zij aan DRET een onmiddellijk en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van € 1.400.000,00 (…). Deze boete sluit de mogelijkheid van het vorderen van (verdere) schadevergoeding uit.
Deze boete is verschuldigd indien duidelijk wordt dat ING RED “haar positie” terug heeft gegeven aan de Gemeente danwel indien uiterlijk op 1 maart 2012 nog geen sprake is van startbouw van het projectdeel De Luif.
1.3.
DRET zal ter onderbouwing van het C&A huurvoorstel op basis van referenties uit haar portefeuille een advies uitbrengen aan ING RED waaruit kan worden afgeleid dat het door C&A uitgebrachte huurvoorstel als marktconform kan worden beschouwd.
2.Slotbepalingen
2.1.
In geval van strijdigheid tussen de Turnkey en het bepaalde in deze Overeenkomst prevaleert het bepaalde in deze Overeenkomst. Voorzover in deze Overeenkomst niet uitdrukkelijk is afgeweken van de Turnkey blijft het bepaalde in de Turnkey uitdrukkelijk van kracht.”
1.18.
Medio april 2011 heeft C&A aan ING REIM en ING RED kenbaar gemaakt niet meer geïnteresseerd te zijn in de huur van De Luif Commercieel. Met Bristol is wel een huurovereenkomst tot stand gekomen.
1.19.
Bij e-mail van 27 april 2011 van [A] aan [Y] heeft [A] aanspraak gemaakt op de boete van € 1.400.000. ING RED heeft, ondanks diverse aanmaningen van ING REIM, de boete niet voldaan.
1.20.
In een e-mail van 13 juni 2012 schreef [mr. K] aan [A] onder meer:
“(…) De bedoeling van partijen terzake van de poison pill was als volgt. Indien C&A en Bristol niet als huurder worden gecontracteerd vóór 1 januari 2012 óf indien niet tot realisatie van De Luif wordt overgegaan verbeurt RED aan DRET een boete van EUR 1,4 miljoen. De laatste volzin van artikel 1.2 van de allonge regelt wanneer de betaling van die boete moet plaatsvinden/verschuldigd wordt.
(…)
Ik ben het geheel eens met de constatering dat dit door mij onduidelijk/onvolledig is opgeschreven.”
1.21.
ING RED is er in 2013 uiteindelijk in geslaagd Primark als huurder te
contracteren.
1.22.
Blijkens de inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel is DRET
Master met ingang van 1 maart 2016 opgeheven.
2. In eerste aanleg heeft DRET, na vermeerdering van eis, samengevat en zakelijk weergegeven, gevorderd dat de rechtbank:
Primair:
Primair:
i. ING RED veroordeelt om aan DRET c.s. te voldoen een bedrag van € 1.400.000, althans het bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
ii. ING RED veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro, over het boetebedrag van € 1.400.000 vanaf 27 april 2011, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
iii. ING RED veroordeelt om binnen twee weken na het in dezen te wijzen vonnis op de grondslag van artikel 843a Rv een aantal in haar akte vermeerdering van eis genoemde documenten te verstrekken;
Subsidiair
iv. ING RED veroordeelt tot vergoeding van de schade welke DRET c.s. heeft geleden en lijdt als gevolg van het niet verhuren van De Luif aan C&A en het niet-tijdig verhuren van De Luif aan Bristol, zulks nader op te maken staat, en op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Primair en subsidiair
v. ING RED veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 6.775, met aantekening dat als niet binnen twee weken na het wijzen van het vonnis aan de veroordeling tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
vi. ING RED veroordeelt in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente als niet binnen twee weken na het wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.
3. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen in conventie afgewezen, en heeft de vorderingen in reconventie, die in hoger beroep geen onderdeel meer uitmaken van de rechtsstrijd tussen partijen, grotendeels toegewezen en DRET in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
4. In hoger beroep vordert DRET de vernietiging van het tussen partijen gewezen vonnis en toewijzing van haar vorderingen. Voorts vordert zij veroordeling van ING Vastgoed in de kosten van beide instanties vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na het wijzen van het arrest.
5. Met
grieven 1 en 2betoogt DRET dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de letterlijke tekst van de allonge niet volgt dat ING Vastgoed een boete is verschuldigd als zij er niet in slaagt C&A en Bristol (tijdig) als huurders te contracteren. Met
grief 3voert DRET aan dat de rechtbank ten onrechte de naar haar oordeel onduidelijke tekst van de allonge in het nadeel van DRET heeft uitgelegd omdat de allonge is opgesteld door de door DRET ingeschakelde notaris mr. [mr. K]. Met
grieven 4 en 5betoogt DRET dat de rechtbank heeft miskend dat DRET een machtspositie in de onderhandelingen had en daarom een boete kon eisen bij niet (tijdig) contracteren van C&A en Bristol als huurders.
Grieven 6 en 7nemen primair tot uitgangspunt dat de verhuur aan C&A en Bristol een resultaatsverplichting van ING Vastgoed was en subsidiair dat zelfs als die verhuur een inspanningsverplichting was, ING Vastgoed een boete heeft verbeurd omdat sprake is van een oneigenlijk boetebeding.
Grief 8richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het niet logisch is dat de boete voor het niet realiseren van De Luif even hoog is als voor het niet (tijdig) verhuren aan C&A en Bristol omdat het zogenoemde haltermodel ook zonder De Luif gerealiseerd had kunnen worden. Met
grief 9betoogt DRET dat de rechtbank heeft miskend dat de boeteregeling in de allonge afwijkt van artikel 18 van Pro de TKO omdat die laatste niet voorziet in een boete voor het geval C&A en Bristol niet (tijdig) als huurders worden gecontracteerd. Met
grief 10voert DRET aan dat de rechtbank heeft miskend dat het kooprecht van
De Luif bij niet-contracteren van C&A en Bristol losstaat van de boete die ING Vastgoed verbeurt in die situatie.
Grief 11richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat artikel 18.5 van de TKO prevaleert boven de boeteregeling in de allonge. Met
grief 12betoogt DRET dat de rechtbank ten onrechte geen groter gewicht heeft toegekend aan de getuigenverklaring van notaris mr. [mr. K]. Met
grief 13voert DRET aan dat de rechtbank heeft miskend dat de bonus voor ING RED bij tijdig verhuren aan C&A en Bristol niet de enige reden was voor het sluiten van de allonge maar dat ook de boete bij niet tijdig contracteren van die partijen daarvoor reden was. Met
grieven 14 en 15betoogt DRET dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het (tijdig) contracteren van C&A en Bristol een inspanningsverbintenis van ING RED was in plaats van een resultaatsverbintenis. Verder betoogt DRET dat zij door niet nakoming van die resultaatsverbintenis schade heeft geleden.
grieven 1 en 2betoogt DRET dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de letterlijke tekst van de allonge niet volgt dat ING Vastgoed een boete is verschuldigd als zij er niet in slaagt C&A en Bristol (tijdig) als huurders te contracteren. Met
grief 3voert DRET aan dat de rechtbank ten onrechte de naar haar oordeel onduidelijke tekst van de allonge in het nadeel van DRET heeft uitgelegd omdat de allonge is opgesteld door de door DRET ingeschakelde notaris mr. [mr. K]. Met
grieven 4 en 5betoogt DRET dat de rechtbank heeft miskend dat DRET een machtspositie in de onderhandelingen had en daarom een boete kon eisen bij niet (tijdig) contracteren van C&A en Bristol als huurders.
Grieven 6 en 7nemen primair tot uitgangspunt dat de verhuur aan C&A en Bristol een resultaatsverplichting van ING Vastgoed was en subsidiair dat zelfs als die verhuur een inspanningsverplichting was, ING Vastgoed een boete heeft verbeurd omdat sprake is van een oneigenlijk boetebeding.
Grief 8richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het niet logisch is dat de boete voor het niet realiseren van De Luif even hoog is als voor het niet (tijdig) verhuren aan C&A en Bristol omdat het zogenoemde haltermodel ook zonder De Luif gerealiseerd had kunnen worden. Met
grief 9betoogt DRET dat de rechtbank heeft miskend dat de boeteregeling in de allonge afwijkt van artikel 18 van Pro de TKO omdat die laatste niet voorziet in een boete voor het geval C&A en Bristol niet (tijdig) als huurders worden gecontracteerd. Met
grief 10voert DRET aan dat de rechtbank heeft miskend dat het kooprecht van
De Luif bij niet-contracteren van C&A en Bristol losstaat van de boete die ING Vastgoed verbeurt in die situatie.
Grief 11richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat artikel 18.5 van de TKO prevaleert boven de boeteregeling in de allonge. Met
grief 12betoogt DRET dat de rechtbank ten onrechte geen groter gewicht heeft toegekend aan de getuigenverklaring van notaris mr. [mr. K]. Met
grief 13voert DRET aan dat de rechtbank heeft miskend dat de bonus voor ING RED bij tijdig verhuren aan C&A en Bristol niet de enige reden was voor het sluiten van de allonge maar dat ook de boete bij niet tijdig contracteren van die partijen daarvoor reden was. Met
grieven 14 en 15betoogt DRET dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het (tijdig) contracteren van C&A en Bristol een inspanningsverbintenis van ING RED was in plaats van een resultaatsverbintenis. Verder betoogt DRET dat zij door niet nakoming van die resultaatsverbintenis schade heeft geleden.
6. ING Vastgoed heeft ter zitting haar verweer dat DRET Master niet-ontvankelijk moet worden verklaard, ingetrokken. Zij heeft haar verweer gehandhaafd dat DRET Bewaarmaatschappij niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat deze geen partij was bij de allonge. Het hof beschouwt dit verweer als een materieel verweer dat, wanneer het slaagt, tot afwijzing van de vordering moet leiden. Omdat het hof op andere gronden tot de conclusie komt dat de vordering moet worden afgewezen, zal het hof dit verweer verder onbesproken laten.
7. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt voorop dat, hoewel DRET vernietiging van het gehele vonnis vordert en hoewel zij vordert dat (al) haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen in hoger beroep alsnog worden toegewezen, geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering onder iii-vi en evenmin tegen de toewijzing van de vordering in reconventie. Het gaat in hoger beroep daarom nog uitsluitend om de vraag of ING RED een boete of schadevergoeding is verschuldigd wegens het feit dat zij niet (tijdig) C&A en Bristol als huurders heeft gecontracteerd.
8. Het gaat in dit geschil daarmee om de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Bij die uitleg heeft te gelden dat aan de taalkundige betekenis van de overeenkomst zwaarwegend gewicht moet worden toegekend, aangezien het gaat om een overeenkomst tussen commerciële partijen die bovendien tot stand is gekomen na intensieve onderhandelingen waarbij partijen werden bijgestaan door (juridische) deskundigen. Dat uitgangspunt laat onverlet dat de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013 ECLI:NL:HR2013:BY8101).
9. Op DRET rust, als de partij die zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde overeenkomst beroept, de stelplicht en de bewijslast ter zake van de door haar gestelde (uitleg van de) tussen partijen gesloten overeenkomst. Zoals hierna zal blijken is het hof van oordeel dat de tekst van de allonge onduidelijk is. De uitleg van de tekst die DRET voorstaat volgt daar niet uit, ook niet bij wijze van vermoeden. De stelling van DRET (achter 3.21 memorie van grieven) dat het aan ING RED is om te stellen en te bewijzen dat partijen iets anders zijn overeengekomen dan volgens DRET uit de allonge volgt, is daarom niet juist.
10. Het oordeel van het hof dat de tekst van de allonge niet duidelijk is, is op het volgende gebaseerd. Artikel 1.1. van de allonge omvat niet alleen verplichtingen die partijen over en weer op zich hebben genomen, maar ook meer beschouwende overwegingen over het belang van het project en een toezegging van DRET om onder voorwaarden een verhoging van de koopsom van € 600.000,- te betalen. Aan het eind van het artikel zijn twee “milestones” opgenomen die zich er in beginsel ieder voor lenen om te worden gesanctioneerd met een boete. De eerste zin van artikel 1.2, die omschrijft in welke gevallen een boete wordt verbeurd, heeft vervolgens betrekking op “hetgeen hiervoor in 1.1. is omschreven.” Omdat artikel 1.1. uit meerdere onderdelen en afspraken bestaat, is deze verwijzing tamelijk onbepaald. Dat die verwijzing (uitsluitend of ook) betrekking heeft op de
beidein artikel 1.1 genoemde “milestones” is evenmin duidelijk. Dat wreekt zich met name nu de laatste zin van artikel 1.2 bepaalt dat de boete verschuldigd is indien duidelijk wordt dat ING RED haar “positie” heeft teruggegeven aan de gemeente of wanneer er op uiterlijk 1 maart 2012 nog geen sprake is van “startbouw” van het project De Luif. Taalkundig bezien specificeert deze zin het boetebeding in die zin dat slechts een boete wordt verbeurd wanneer ING RED niet tijdig met de bouw is gestart of aan de gemeente te kennen geeft dat zij haar grondpositie teruggeeft. Wanneer met DRET moet worden aangenomen dat de eerste zin van artikel 1.2 ook betrekking heeft op de verplichting van ING RED om huurovereenkomsten met C&A en Bristol tot stand te brengen, bestaat er een tegenstrijdigheid tussen beide zinnen die aldus onduidelijkheid laat bestaan over de bedoeling van de tekst.
beidein artikel 1.1 genoemde “milestones” is evenmin duidelijk. Dat wreekt zich met name nu de laatste zin van artikel 1.2 bepaalt dat de boete verschuldigd is indien duidelijk wordt dat ING RED haar “positie” heeft teruggegeven aan de gemeente of wanneer er op uiterlijk 1 maart 2012 nog geen sprake is van “startbouw” van het project De Luif. Taalkundig bezien specificeert deze zin het boetebeding in die zin dat slechts een boete wordt verbeurd wanneer ING RED niet tijdig met de bouw is gestart of aan de gemeente te kennen geeft dat zij haar grondpositie teruggeeft. Wanneer met DRET moet worden aangenomen dat de eerste zin van artikel 1.2 ook betrekking heeft op de verplichting van ING RED om huurovereenkomsten met C&A en Bristol tot stand te brengen, bestaat er een tegenstrijdigheid tussen beide zinnen die aldus onduidelijkheid laat bestaan over de bedoeling van de tekst.
11. DRET heeft betoogd dat deze tegenstrijdigheid kan worden verklaard uit het feit dat de derde zin van artikel 1.2. van de allonge slechts het
tijdstipbepaalt waarop er moet worden betaald. Dat is evenwel uit de tekst van de allonge niet af te leiden en verhoudt zich ook niet met de bepaling dat de boete onmiddellijk wordt verbeurd. Daar komt het volgende bij.
tijdstipbepaalt waarop er moet worden betaald. Dat is evenwel uit de tekst van de allonge niet af te leiden en verhoudt zich ook niet met de bepaling dat de boete onmiddellijk wordt verbeurd. Daar komt het volgende bij.
12. In artikel 1.1 van de allonge is nadrukkelijk opgenomen dat er van een resultaatsverbintenis geen sprake is. Partijen twisten over de vraag of dit uitsluitend betrekking heeft op de verplichting om te bouwen, of ook op de verplichting om de huurovereenkomsten met Bristol en C&A tot stand te brengen. De zin waarin is opgenomen dat van een resultaatsverbintenis geen sprake is, ziet op de verplichting van ING RED om zich optimaal in te spannen om “De Luif (met invulling als hierna omschreven)” te realiseren. De tekst
“met invulling als hierna omschreven”wijst taalkundig vooruit naar de daarop volgende bepalingen. Tot die bepalingen behoort onder meer de taak van ING RED om een huurovereenkomst met C&A en Bristol tot stand te brengen. Dat blijkt mede uit het feit dat zowel het realiseren van De Luif als het aangaan van de huurovereenkomsten in de daaropvolgende zin als uitgangspunt wordt genoemd. Op grond van de tekst van de allonge moet daarom worden aangenomen dat de verplichting om een huurovereenkomst met C&A en Bristol tot stand te brengen, ook een inspanningsverplichting was. Het feit dat met betrekking tot de daarna opgenomen “milestones” het woord “onverminderd” is gebruikt, doet daar niet aan af omdat daaruit niet is af te leiden dat is bedoeld afbreuk te doen aan het uitgangspunt dat van een resultaatsverbintenis geen sprake was. Het feit dat er sprake is van een inspanningsverplichting, verhoudt zich niet goed tot de stelling dat er een boete wordt verbeurd. Theoretisch zou een boete verbeurd kunnen worden wanneer niet wordt voldaan aan de verplichting van een partij om zich een bepaalde inspanning te getroosten, maar dat partijen dat hebben bedoeld, of dat ING RED aan die verplichting niet heeft voldaan, is door DRET niet gesteld. Het hof verwerpt ook het betoog dat ING RED uit hoofde van een oneigenlijk boetebeding gehouden is de boete te betalen. Bij een oneigenlijk boetebeding neemt de schuldenaar een bepaalde verbintenis op zich voor het geval hij een andere prestatie, waartoe hij zich niet verbindt, niet zal verrichten. Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde.
“met invulling als hierna omschreven”wijst taalkundig vooruit naar de daarop volgende bepalingen. Tot die bepalingen behoort onder meer de taak van ING RED om een huurovereenkomst met C&A en Bristol tot stand te brengen. Dat blijkt mede uit het feit dat zowel het realiseren van De Luif als het aangaan van de huurovereenkomsten in de daaropvolgende zin als uitgangspunt wordt genoemd. Op grond van de tekst van de allonge moet daarom worden aangenomen dat de verplichting om een huurovereenkomst met C&A en Bristol tot stand te brengen, ook een inspanningsverplichting was. Het feit dat met betrekking tot de daarna opgenomen “milestones” het woord “onverminderd” is gebruikt, doet daar niet aan af omdat daaruit niet is af te leiden dat is bedoeld afbreuk te doen aan het uitgangspunt dat van een resultaatsverbintenis geen sprake was. Het feit dat er sprake is van een inspanningsverplichting, verhoudt zich niet goed tot de stelling dat er een boete wordt verbeurd. Theoretisch zou een boete verbeurd kunnen worden wanneer niet wordt voldaan aan de verplichting van een partij om zich een bepaalde inspanning te getroosten, maar dat partijen dat hebben bedoeld, of dat ING RED aan die verplichting niet heeft voldaan, is door DRET niet gesteld. Het hof verwerpt ook het betoog dat ING RED uit hoofde van een oneigenlijk boetebeding gehouden is de boete te betalen. Bij een oneigenlijk boetebeding neemt de schuldenaar een bepaalde verbintenis op zich voor het geval hij een andere prestatie, waartoe hij zich niet verbindt, niet zal verrichten. Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde.
13. Het feit dat in de eerste zin van artikel 1.2 het woord “danwel” is opgenomen, leidt evenmin tot de conclusie dat het boetebeding ook betrekking heeft op het tot stand brengen van de huurovereenkomsten. Weliswaar duidt het erop dat het eerste deel van die zin op iets anders betrekking heeft dan het tot stand brengen van De Luif (dat staat immers in het tweede deel van de zin), maar het realiseren van De Luif is ook een verplichting die in artikel 1.1. is neergelegd. Taalkundig is het gebruik van het woord “danwel” daarom ook niet te plaatsen wanneer het standpunt van DRET juist zou zijn. In ieder geval kan daaraan niet de conclusie worden verbonden dat het boetebeding dus ook betrekking heeft op het tot stand brengen van de huurovereenkomsten.
14. Op grond van een taalkundige uitleg van de allonge kan daarom niet worden geconcludeerd dat ING RED de boete ook verschuldigd is wanneer zij niet tijdig een huurovereenkomst met C&A en Bristol tot stand heeft gebracht. Nu DRET niet heeft gesteld dat ING RED aan de aldus op haar rustende inspanningsverplichting niet heeft voldaan, stuit de vordering daarop reeds af, tenzij op grond van de overige omstandigheden van het geval moet worden aangenomen dat partijen (toch) zijn overeengekomen dat het boetebeding ook betrekking heeft op het tot stand brengen van de huurovereenkomsten.
15. De totstandkomingsgeschiedenis van de allonge biedt daarover echter evenmin duidelijkheid. Het feit dat de in artikel 1.1. genoemde termijn voor het tot stand brengen van de huurovereenkomsten is verlengd, acht het hof niet doorslaggevend. Ook wanneer de boete geen betrekking heeft op het tot stand brengen van die huurovereenkomsten, had ING RED immers belang bij een langere termijn, omdat zij, door binnen die termijn de huurovereenkomsten met Bristol en C&A tot stand te brengen, aanspraak kon maken op de door DRET toegezegde bonus van € 600.000,-.
16. Het feit dat in artikel 18.5 van de TKO ook is opgenomen dat ING RED een boete verbeurt wanneer zij niet binnen de daar gestelde termijn De Luif realiseert, brengt ook niet mee dat moet worden geconcludeerd dat de boetebepaling in de allonge betrekking heeft op het tot stand komen van de huurovereenkomsten. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de boetebepaling in de allonge betrekking heeft op het tot stand brengen van De Luif. Hoewel inderdaad de vraag kan worden gesteld waarom tweemaal is bepaald dat er een boete wordt verbeurd wanneer De Luif niet wordt gerealiseerd, brengt dat niet mee dat
dusmoet worden aangenomen dat het boetebeding in de allonge ook betrekking had op het tot stand brengen van de huurovereenkomsten. Het feit dat in de TKO geen boete is gesteld op het niet-contracteren van C&A en Bristol brengt, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de allonge prevaleert boven de TKO, vanzelfsprekend niet mee dat om die reden kan worden aangenomen dat in de allonge wel een dergelijke boete is overeengekomen. Het hof voegt daaraan toe dat tussen partijen niet in geschil is dat de boete en de bonus in de allonge zijn opgenomen omdat 3W van de gemaakte afspraken geen kennis mocht hebben.
dusmoet worden aangenomen dat het boetebeding in de allonge ook betrekking had op het tot stand brengen van de huurovereenkomsten. Het feit dat in de TKO geen boete is gesteld op het niet-contracteren van C&A en Bristol brengt, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de allonge prevaleert boven de TKO, vanzelfsprekend niet mee dat om die reden kan worden aangenomen dat in de allonge wel een dergelijke boete is overeengekomen. Het hof voegt daaraan toe dat tussen partijen niet in geschil is dat de boete en de bonus in de allonge zijn opgenomen omdat 3W van de gemaakte afspraken geen kennis mocht hebben.
17. De getuigenverklaringen bieden evenmin duidelijkheid. [X] en [Y] verklaren immers dat partijen niet zijn overeengekomen dat een boete zou zijn verschuldigd wanneer er geen huurovereenkomst met C&A en Bristol tot stand zou worden gebracht, terwijl [A] en [B] verklaren dat dit wel het geval was. De betrokken personen hebben aldus uiteenlopende herinneringen aan de gevoerde onderhandelingen. Het hof houdt het ervoor dat de betrokkenen in de hectiek van het moment en onder grote tijdsdruk uiteenlopende bedoelingen hebben gehad en de verklaringen van hun gesprekspartners in lijn met hun eigen bedoelingen hebben geïnterpreteerd, zonder dat er aldus werkelijk overeenstemming was. Het feit dat notaris [mr. K], zowel als getuige als in zijn e-mail van 13 juni 2012, ook verklaart dat het boetebeding betrekking had op het tot stand brengen van de huurovereenkomsten, acht het hof niet van doorslaggevend belang. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de notaris heeft verklaard dat de gesprekken over de allonge gedeeltelijk telefonisch en buiten zijn aanwezigheid plaatsvonden en dat hij niet precies weet van wie hij nu exact welke informatie ontving. Het is aldus denkbaar dat hij met betrekking tot het boetebeding heeft gehandeld op aangeven van (zijn cliënt) [A] conform diens bedoelingen, zonder dat hij zelf die bedoelingen bij de andere partij heeft geverifieerd voordat hij het concept van de allonge opstelde. Dat strookt ook met de verklaring van [A] als getuige, die zegt dat hij richting [mr. K] de woordvoerder is geweest. [Y] was daar weliswaar bij, maar die heeft op dit punt niet de onderhandelingen gevoerd, dat was [X]. Het feit dat de allonge vervolgens is ondertekend, brengt niet mee dat alsnog moet worden geconcludeerd dat partijen gelijkluidende bedoelingen hadden, aangezien de tekst van de allonge ook volgens concipiënt [mr. K] onduidelijk is en ruimte laat voor elk van beide bedoelingen. Overeenstemming over de betekenis van het boetebeding is daarmee echter niet gegeven.
18. Gelet op het bovenstaande acht het hof ook niet van belang dat [X] de allonge kennelijk niet heeft gelezen. [Y] had dat immers wel gedaan, maar heeft in de voorliggende tekst zijn eigen bedoeling, althans de bedoeling die hij van [X] had doorgekregen, weergegeven gezien. Hij verklaart daarover immers: “De strekking van wat ik heb gelezen in de allonge is dat wij een boete waren verschuldigd van € 1,4 miljoen indien de bouw van De Luif niet uiterlijk 1 maart 2012 was aangevangen.” Er is, anders dan DRET betoogt, dan ook geen aanleiding de allonge in het nadeel van ING RED uit te leggen.
19. Het hof acht de handgeschreven aantekeningen van [A], waarin is opgenomen “Boete als ’t niet lukt” te onbepaald om daaraan de conclusie te kunnen verbinden dat partijen de bedoeling hadden de boete eveneens betrekking te laten hebben op het tot stand brengen van de huurovereenkomsten.
20. Het hof volgt ING RED verder in haar betoog dat aan het bepaalde in artikel 1.3 van de allonge een aanwijzing kan worden ontleend dat het boetebeding geen betrekking had op het tot stand brengen van een huurovereenkomst met C&A en Bristol. Artikel 1.3 strekt er immers toe dat DRET aan ING RED een advies uitbrengt over het door C&A gedane huurvoorstel. Een dergelijk advies heeft slechts zin wanneer ING RED dat vervolgens kan gebruiken om verder over het huurvoorstel te onderhandelen of dat af te wijzen.
21. De vraag of al eerder dan op 28 januari 2011 aan de orde is geweest dat De Luif mogelijk helemaal niet zou worden gebouwd, acht het hof niet van belang. Vast staat immers dat die mogelijkheid partijen voor ogen stond toen zij gingen onderhandelen over de allonge. Evenmin acht het hof van belang of DRET, althans ING REIM, zich er al toe had verbonden het winkelcentrum te kopen. Dat die vraag van invloed is geweest op een wijze die relevant is voor de uitleg van artikel 1.2 van de allonge is uit de stellingen van partijen niet af te leiden. Het hof voegt daar ten overvloede aan toe dat de TKO tot uitgangspunt neemt dat “destijds” reeds overeenstemming tussen 3W Vastgoed en ING REIM was bereikt over de verkoop van het winkelgedeelte van het project, zodat niet goed is in te zien waarom in dit geding van een ander uitgangspunt moet worden uitgegaan. De enkele opmerking in de notitie van 23 februari 2009 dat ING REIM zich kennelijk niet meer gebonden voelt, is daartoe niet voldoende.
22. Het feit dat DRET er groot belang bij had dat C&A en Bristol (tijdig) zouden worden gecontracteerd is niet voldoende om aan te nemen dat partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen dat ING RED een boete zou verbeuren wanneer zij er niet in zou slagen de betreffende huurcontracten tot stand te brengen. Tegenover dat belang van DRET staat immers het belang van ING RED om het risico op het verbeuren van een dergelijke boete - voor het al dan niet intreden waarvan zij volledig afhankelijk zou zijn van derden - niet te accepteren.
23. De conclusie moet daarom zijn dat niet kan worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat ING RED ook een boete zou verbeuren wanneer zij niet (tijdig) een huurovereenkomst met C&A en Bristol tot stand zou hebben gebracht. De vordering met betrekking tot de boete stuit daarop af. De vordering die betrekking heeft op het vergoeden van de door DRET gestelde schade, stuit af op het feit dat hierboven in rechtsoverweging 14 is geoordeeld dat er voor ING RED sprake was van een inspanningsverplichting met betrekking tot het contracteren van C&A en Bristol en dat DRET niet heeft gesteld dat ING RED aan haar inspanningsverplichting niet heeft voldaan. De grieven falen daarom. De vraag of hetgeen de rechtbank verder heeft overwogen juist is, kan onbesproken blijven.
24. Het bewijsaanbod van DRET houdt in dat zij de reeds gehoorde getuigen nogmaals wil horen, alsmede de notaris [mr. G]. Het aanbod haar te horen wordt gepasseerd omdat zij volgens het bewijsaanbod kan verklaren over de totstandkoming van de TKO. Nu dit geschil gaat over de uitleg van de allonge, is dat aanbod niet relevant. Met betrekking tot de overige getuigen heeft te gelden dat van DRET had mogen worden verwacht aan te geven in hoeverre de reeds gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Nu zij dat heeft nagelaten, wordt het bewijsaanbod, voor zover het betrekking heeft op de reeds gehoorde getuigen, gepasseerd.
25. Het vonnis zal worden bekrachtigd. DRET dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 maart 2015;
- veroordeelt DRET in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ING Vastgoed tot op heden begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 13.740,- aan salaris advocaat en bepaalt dat over deze kosten de wettelijke rente is verschuldigd met ingang van de vijftiende dag na dit arrest;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, T.G. Lautenbach en A.C. Rop en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.