ECLI:NL:GHDHA:2016:2085

Uitspraak

Rolnummer: 22-003486-13

Parketnummer: 09-753950-12

Datum uitspraak: 22 maart 2016

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 augustus 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [plaats] op [dag] 1978,

thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,

postadres: [adres],

adres in het buitenland: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 8 maart 2016.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts is beslist omtrent de in beslag genomen voorwerpen als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 09 mei 2012 tot en met 24 januari 2013 te Leiden opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een of meer hoeveelhe(i)d(en) GHB (4-hydroxyboterzuu)r een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij op of omstreeks 25 januari 2013 te Leiden opzettelijk aanwezig heeft gehad een of meer hoeveelhe(i)d(en) van (een) materia(a)l(en) bevattende GHB/4-hydroxyboterzuur en/of amfetamine en/of MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of methamfetamine, zijnde GHB/4-hydroxyboterzuur en/of amfetamine en/of MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of methamfetamine, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 09 mei 2012 tot en met 25 januari 2013 te Leiden om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk te bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van een of meer hoeveelhe(i)d(en) GHB (4-hydroxyboterzuur), zijnde GHB (4-hydroxyboterzuur) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer grote hoeveelheden GBL/Gamma-butyrolacton, zijnde de hoofdingredient van GHB (4-hydroxyboterzuur) voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat/die zij bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en);

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte, overeenkomstig haar pleitnotitie, bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde daar er sprake is van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De kern van haar betoog heeft daarbij betrekking op een e-mail die de politie en het openbaar ministerie volgens de raadsvrouw op 5 september 2013 aan internethandelaren in GBL heeft gestuurd, luidende onder meer: “Om strafrechtelijke vervolging te voorkomen, raden wij u dringend aan te stoppen met de verkoop van GBL”.

De raadsvrouw heeft met betrekking tot het zorgvuldigheidsbeginsel aangevoerd dat er in casu is gehandeld naar willekeur. De verdachte werd immers aangehouden voordat hij wist dat hij zich mogelijk schuldig maakte aan strafbaar handelen, terwijl anderen op 5 september 2013 werden aangeschreven en zodoende werden gewaarschuwd en een kans kregen om een afweging te maken. Geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen beslissen om de zaak tegen de verdachte wel te vervolgen en 22 andere internethandelaren een inkeerregeling aan te bieden waarmee zij vervolging konden voorkomen, aldus de raadsvrouw.

Met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel heeft de raadsvrouw aangevoerd dat dit beginsel is geschonden doordat de verdachte nimmer de kans heeft gehad om strafvervolging te voorkomen, terwijl anderen die kans enkele maanden na de aanhouding van de verdachte wel hebben gehad. Hierdoor hebben anderen een afweging kunnen maken om vervolging te voorkomen, terwijl de verdachte geen kans kreeg om gebruik te maken van deze zogenaamde inkeerregeling.

Ten aanzien van de schending van het vertrouwensbeginsel heeft de raadsvrouw aangevoerd dat, gelet op de gebruikelijke handelwijze van het openbaar ministerie en de overheid ten aanzien van publicaties en voorlichting over beleids- en wetswijzigingen, de verdachte er op mocht vertrouwen dat zolang deze voorlichting niet had plaatsgevonden er niets laakbaars is aan de handel in GBL.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376).

Het hof stelt vast dat de verdediging ter onderbouwing van het betreffende verweer steevast het standpunt inneemt dat de verdachte steeds te goeder trouw heeft gehandeld en dat hem daarom een beroep op de bedoelde beginselen toekomt. Het hof volgt dit standpunt niet, nu het hof er blijkens de verderop in dit arrest vastgestelde bewezenverklaring van feit 3 en de daaraan door het hof ten grondslag gelegde bewijsmiddelen vanuit gaat dat verdachte niet te goeder trouw is geweest in het aanbieden van GBL op internet, daar hij wist – in de vorm van voorwaardelijk opzet - dat GBL door anderen zou worden gebruikt voor de productie van GHB. Reeds daarom kan een beroep op de bedoelde beginselen en daarmee het verweer niet slagen. Er was naar het oordeel van het hof voor het openbaar ministerie ten tijde van de gerezen verdenking dan ook alle reden om verdachte voor de ten laste legde feiten te vervolgen. Van een schending van het zorgvuldigheids-, gelijkheids- en vertrouwensbeginsel is het hof niet gebleken.

Het hof acht het openbaar ministerie dan ook ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van de ten laste gelegde feiten en verwerpt het verweer.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op
of omstreeks25 januari 2013 te Leiden opzettelijk aanwezig heeft gehad
een of meerhoeveelhe
(i)d
(en
)van
(een
)materia
(a
)l
(en)bevattende GHB/4-hydroxyboterzuur en
/ofamfetamine en
/ofMDMA
en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of methamfetamine, zijnde GHB/4-hydroxyboterzuur en
/ofamfetamine en
/ofMDMA
en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of methamfetamine, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij
op een of meer tijdstip(pen) gelegenin
of omstreeksde periode van 09 mei 2012 tot en met 25 januari 2013 te Leiden om een feit, bedoeld in het vierde
of vijfdelid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk
tebereiden
, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoerenvan een of meer hoeveelhe(i)d(en) GHB (4-hydroxyboterzuur), zijnde GHB (4-hydroxyboterzuur) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer grote hoeveelheden GBL/Gamma-butyrolacton, zijnde de hoofdingrediënt van GHB (4-hydroxyboterzuur) voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist
of ernstige redenen had te vermoedendat dat
/die zijbestemd was
/warentot het plegen van dat
/diefeit
(en);.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan acht maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft, nadat GHB op lijst I van de Opiumwet is geplaatst, over een periode van ruim zeven maanden GBL/Gammabutyrolacton voorhanden gehad, zijnde een middel om GHB mee voor te bereiden. Daarnaast heeft hij op 25 januari 2013 GHB, amfetamine en MDMA aanwezig gehad.

Hij heeft daarmee een bijdrage geleverd aan de instandhouding van het criminele drugscircuit. Door harddrugs wordt de volksgezondheid ernstig bedreigd. De verdachte heeft hiervoor kennelijk geen enkel oog gehad en was slechts uit op eigen financieel gewin.

Het hof rekent het de verdachte enerzijds zwaar aan dat hij geen enkel blijk van inzicht heeft gegeven in het laakbare van zijn handelen, hetgeen aanleiding zou geven tot een scherpe strafrechtelijke reactie zoals een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van geruime duur. Anderzijds overweegt het hof dat de verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld en GHB pas sinds 9 mei 2012 op lijst I staat van de Opiumwet waardoor het onderkennen van het gevaar zettende karakter van GHB en de scherpe strafrechtelijke reactie van de overheid ter zake van het voorhanden hebben van GBL, zijnde een precursor van GHB, nog niet in volle omvang bekend was.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur, alsmede een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormen.

Beslag

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de op de lijst van in beslag genomen voorwerpen (beslaglijst, die als bijlage aan dit arrest is gehecht) onder de nummers 1 tot en met 7, 10 tot en met 13 en 18 tot en met 34 en 38 tot en met 42 vermelde voorwerpen zullen worden teruggeven aan de verdachte, dat de onder de nummers 8, 9, 14, 15, 16 en 17 vermelde voorwerpen zullen worden onttrokken aan het verkeer en dat nummer 43 verbeurd zal worden verklaard.

De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zoals deze vermeld zijn onder de nummers 8, 9, 14, 15, 16 en 17 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, met betrekking tot of met behulp waarvan het onder 2 en 3 bewezen verklaarde is begaan of die bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte onder 2 en 3 begane misdrijf zijn aangetroffen, aan verdachte toebehoren en kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke misdrijven, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit van een en ander in strijd is met de wet en het algemeen belang.

Ten aanzien van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zoals deze vermeld zijn onder de nummers 1 tot en met 7, 10 tot en met 13 en 18 tot en met 43 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte.

Bij pleidooi heeft de raadsvrouw namens de verdachte verzocht om teruggave van het niet op de beslaglijst staande videobewakingssysteem dat door de politie zou zijn meegenomen en blijkens het dossier ook is uitgelezen.

Het hof overweegt dat uit hetgeen is gerelateerd op dossierpagina 406, kan worden opgemaakt dat er camerabeelden, afkomstig van een harddiskrecorder van de verdachte, zijn bekeken. Blijkens de kennisgeving van inbeslagneming op dossierpagina 32 is er inbeslaggenomen 1 harddisk r, merk Samsung, deze is op de beslaglijst weergegeven onder nummer 40. Gelet op de aanduiding gaat het hof ervan uit dat dit de harddiskrecorder betreft waarvan de camerabeelden zijn bekeken. Die harddiskrecorder zal, gelet op het hiervoor overwogene, reeds aan de verdachte worden teruggegeven.

Nu er op de lijst van inbeslaggenomen goederen en op de kennisgevingen van inbeslagneming (artikel 94 Sv), zoals deze in het onderhavige dossier zijn opgenomen, geen videobewakingssysteem voorkomt is het hof van oordeel dat het er – mede gelet op het ontbreken van concrete vindplaatsen in het dossier in de pleitnota - voor moet worden gehouden dat er geen videobewakingssysteem in beslag is genomen en kan het hieromtrent ook geen beslissing nemen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36b, 36c, 36d en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
270 (tweehonderdzeventig) dagen.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
237 (tweehonderdzevenendertig) dagen,
niet ten uitvoerzal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: de nummers 8, 9, 14, 15, 16 en 17 zoals deze vermeld zijn op de aan dit arrest gehechte kopie van de lijst van inbeslaggenomen goederen.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

de nummers 1 tot en met 7, 10 tot en met 13 en 18 tot en met 34 en 38 tot en met 43.

Dit arrest is gewezen door mr. E.C. van Veen,

mr. G.P.A. Aler en mr. C.J. van der Wilt, in bijzijn van de griffier mr. M.J.J. van den Broek.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 maart 2016.