Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.162.973/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/448238 / HA ZA 13-870
arrest d.d. 27 september 2016
inzake
1. [appellant],
2. [appellante],
beiden wonende te Brandwijk (gemeente Molenwaard),
appellanten,
hierna te noemen in mannelijk enkelvoud: [appellant],
advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam,
tegen
CMIS Nederland B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: CMIS,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
Het verdere verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van het geding tot 10 februari 2015 wordt verwezen naar het arrest van die datum. De bij dat arrest bevolen comparitie heeft op 24 februari 2015 plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
1.2
Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven gericht tegen het vonnis waarvan beroep en heeft hij zijn eis gewijzigd door toevoeging van een subsidiaire eis.
1.3
Bij memorie van antwoord met producties heeft CMIS de grieven bestreden.
1.4
Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk bepleit. [appellant] heeft daarbij nog een aantal producties overgelegd.
1.5
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
2. De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 september 2014 onder 2.1 tot en met 2.35 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht of bezwaren geuit, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, die als volgt kunnen worden weergegeven.
a. GMAC, de rechtsvoorganger van CMIS, heeft op 18 mei 2007 aan [appellant] een geldlening verstrekt van € 582.776,-.
b. Tot zekerheid voor de betaling daarvan heeft [appellant] aan GMAC een eerste recht van hypotheek verleend op zijn woonhuis met opstallen aan [adres] (hierna: het woonhuis).
c. Op het woonhuis waren nog een tweede, derde en vierde hypotheek gevestigd.
d. In 2008 is een betalingsachterstand ontstaan, doordat [appellant] zijn baan kwijt was geraakt.
e. In september 2008 heeft [appellant] aan GMAC een onherroepelijke volmacht tot onderhandse verkoop verstrekt.
f. In de nacht van 31 december 2008 op 1 januari 2009 is de woning van [appellant] door brand geheel verwoest.
g. De opstalverzekering bij Interpolis bood dekking tot een bedrag van € 788.800,-. De schade bedroeg op basis van de verkoopwaarde € 460.000,- voor de opstallen zonder de grond en op basis van de herbouwwaarde € 984.000,-. De uitkering bij herbouw bedroeg € 771.166,60 in verband met onderverzekering.
h. De rechten uit de opstalverzekering waren aan GMAC verpand. Deze heeft begin 2009 na volmacht van [appellant] een bedrag van € 326.466,64 uit de verzekering ontvangen.
i. Bij brief van 8 oktober 2009 gaf GMAC aan [appellant] de keuze om te herbouwen tot een bedrag van € 771.000,- of om te kiezen voor uitkering op basis van verkoopwaarde. Zij zou de keuze voor [appellant] maken, tenzij deze binnen veertien dagen na dagtekening van de brief liet weten dat hij opdracht heeft gegeven tot herbouw tot een bedrag van minstens € 771.000,- en aantoonde dat het herbouwde een waarde zal hebben van minstens € 460.000,-. [appellant] koos voor herbouw.
j. Bij brief van 15 januari 2010 deelde GMAC aan [appellant] mee dat het in eigen beheer herbouwen van een houten woning niet voldoet aan de gestelde voorwaarden. Aan de brief was een overzicht van acceptatie-eisen gehecht, waaronder de eis dat de woning wordt gebouwd door een gecertificeerd bouwbedrijf met GIW-garantie. Verder stond daarin dat een pand dat in eigen beheer wordt gebouwd (nieuwbouw) niet als onderpand wordt geaccepteerd.
k. [appellant] sloot vervolgens een overeenkomst met de aannemer Bram van Haarst Concepthuis B.V. tot herbouw voor een bedrag van € 771.000,-.
l. Bij brief van 19 november 2010 heeft GMAC aan [appellant] nog een termijn van twee weken gegeven om alsnog een bouwplan in te dienen conform de voorwaarden van GMAC, bij gebreke waarvan zij zich zou verhalen op de verzekeringspenningen van Interpolis en zou overgaan tot executie van de grond.
m. Op 16 februari 2011 stelde GMAC, tijdens een bespreking tussen partijen, diverse voorwaarden waaraan moest worden voldaan voordat zij medewerking aan herbouw zou verlenen, waaronder het verstrekken van een afbouwgarantie door de aannemer, een vaststelling van de uiteindelijke waarde van het herbouwde en het verkrijgen van een verklaring van Interpolis dat zij bereid is de herbouwwaarde uit te keren.
n. Bij brief van 4 maart 2011 gaf GMAC aan [appellant] te kennen dat zij geen medewerking verleende aan herbouw van de woning en alsnog gebruik maakte van haar recht tot onderhandse verkoop nu aan de door haar gestelde voorwaarden niet is voldaan. GMAC stelde [appellant] in de gelegenheid om voor 1 mei 2011 elders financiering te verkrijgen.
o. Op 25 maart 2011 is aan [appellant] een bouwvergunning verstrekt.
p. Op 7 mei 2012 deed Interpolis aan GMAC een einduitkering van € 133.533,36. Daarmee kwam het totaal door Interpolis aan GMAC uitgekeerde bedrag op € 460.000,-.
q. GMAC heeft de grond onderhands verkocht voor een bedrag van € 395.000,-. De grond is op 11 juni 2012 aan de koper geleverd.
3. [appellant] vordert samengevat veroordeling van CMIS tot betaling van een bedrag van € 360.614,59, te vermeerderen met rente en huurkosten, alsmede buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. Hij legt daaraan ten grondslag dat CMIS jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de zaak op zijn beloop te laten in de wetenschap dat zij niet zou instemmen met herbouw en door niet eenduidig te communiceren met [appellant] dan wel valse verwachtingen te wekken, waardoor [appellant] schade heeft geleden. Daarnaast heeft [appellant] rentenadeel geleden omdat CMIS is tekortgeschoten in haar verplichtingen op grond van de overeenkomst door bedragen niet juist af te boeken en door het van Interpolis ontvangen bedrag niet af te boeken van zijn schuld dan wel niet te boeken op een rentedragende rekening. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
4. Met grief II maakt [appellant] er bezwaar tegen dat de rechtbank zijn akten van 18 september 2013 en 7 februari 2014 niet heeft genoemd in haar opsomming onder 1.1 van de stukken in de procedure. Wat betreft de akte van 18 september 2013 is dit verwijt niet terecht: deze akte is genoemd in het vonnis als “de akte overleggen producties van de zijde van [appellant] c.s., met 2 producties”. Anders ligt het met de akte overleggen producties, alsmede akte aanvulling gronden van 7 februari 2014. Deze is niet door de rechtbank genoemd. Aan het standpunt van CMIS dat de akte niet behoorlijk in het geding is gebracht, omdat bij haar weten de akte niet ter terechtzitting is genomen, wordt voorbij gegaan. CMIS heeft immers bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep erkend dat zij de akte vóór de comparitie in eerste aanleg heeft ontvangen. Dan kan worden aangenomen dat de akte ook bij de rechtbank is binnengekomen. Normaal gesproken maakt deze dan, evenals de door CMIS ten behoeve van de comparitie ingediende stukken, deel uit van het procesdossier. Uit rov. 4.14, waarin de rechtbank oordeelt dat [appellant] zijn stelling dat CMIS bedragen onjuist heeft geboekt, niet feitelijk heeft toegelicht of onderbouwd, valt echter af te leiden dat de rechtbank de akte aanvulling gronden niet in haar overwegingen heeft betrokken. Het hof zal de akte en de producties in het hierna volgende wel bij zijn oordeel betrekken. Andere gevolgen kunnen aan het slagen van de grief niet worden verbonden.
5.1
Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat CMIS niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens [appellant] en niet onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en de daarvoor gegeven motivering.
5.2
De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat CMIS en [appellant] jegens elkaar stonden in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding die mede inhoudt dat CMIS bij de uitoefening van haar hypothecaire bevoegdheden rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van [appellant]. Daartegen zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Vast staat dat CMIS voor de brand de geldleningovereenkomst had opgezegd en een aanvang had gemaakt met de executie van het pand. Toen zij na de brand de verzekeringspenningen ontving, had zij daaruit haar vordering kunnen voldoen. Niettemin heeft zij [appellant], toen hij in oktober 2009 meedeelde dat hij graag wilde herbouwen, de gelegenheid geboden om dat te doen. Zij had dat niet behoren te doen, wanneer zij reeds op dat moment wist dat deze keuze (financieel) niet haalbaar was of dat zij (uiteindelijk) toch geen toestemming zou geven. CMIS heeft gemotiveerd gesteld dat herbouw op dat moment ook voor haar een reële mogelijkheid was, gelet op de waarde van de grond en de uitkering van Interpolis en [appellant] heeft dat niet weersproken, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Dat betekent dat CMIS in oktober 2009 niet in strijd met de op haar rustende verplichting heeft gehandeld door [appellant] niet te waarschuwen dat herbouw geen reële mogelijkheid was.
5.3
De op CMIS rustende verplichting om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [appellant] brengt ook mee dat zij [appellant] eenduidig en tijdig diende mee te delen welke eisen door de bank worden gesteld bij herbouw. [appellant] verwijt CMIS dat zij niet aan deze verplichting heeft voldaan, omdat zij niet helder is geweest bij het stellen van de voorwaarden en steeds andere voorwaarden heeft gesteld. Als hij had geweten dat hij de maandelijkse rentetermijnen zou moeten blijven betalen, een garantie voor de uiteindelijke waarde van de woning zou moeten geven en een afbouwgarantie, was hij nooit begonnen aan het plan om te komen tot herbouw met alle kosten van dien, zo stelt [appellant].
5.4
[appellant] betwist niet dat het hem duidelijk was dat hij de maandelijkse rentetermijnen diende te betalen, maar hij heeft uit het feit dat CMIS geen nakoming vorderde afgeleid dat CMIS ook de achterstallige termijnen uiteindelijk uit het herbouwde onderpand zou voldoen. Het hof is van oordeel dat [appellant], als hij wist dat hij de termijnen diende te betalen, CMIS niet kan verwijten dat zij hem niet meldde dat de maandelijkse rentetermijnen verschuldigd bleven. Evenmin valt het CMIS aan te rekenen dat zij de termijnen aanvankelijk niet inde, teneinde [appellant] te steunen in zijn plan tot herbouw. Pas in een veel later stadium is CMIS de achterstallige termijnen gaan innen. Het hof is van oordeel dat CMIS daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Het hof betrekt bij dit oordeel de omstandigheid dat het, nadat [appellant] voor herbouw had gekozen, veel langer duurde dan men zou verwachten voordat [appellant] een concreet plan op tafel had. Het is begrijpelijk dat CMIS wel bereid was om inning van de rentetermijnen tijdelijk op te schorten, maar niet voor een veel langere periode dan voorzienbaar was.
5.5
Tussen partijen staat verder vast dat [appellant] in het najaar van 2009, nadat hem door CMIS de keuze was gegeven, zijn keuze op herbouw heeft bepaald. Toen hij die keuze had gemaakt, heeft CMIS hem vrij snel, bij brief van 15 januari 2010 haar acceptatie-eisen meegedeeld, waaronder de eis dat bij nieuwbouw een GIW-garantie wordt verstrekt. Het hof is van oordeel dat dit tijdig was. Onder een GIW-garantie valt niet alleen een garantie voor bouwtechnische kwaliteit, maar ook een insolventiewaarborg ofwel afbouwgarantie. Begin 2010 moet het [appellant] dus duidelijk zijn geweest welke eisen CMIS stelde. [appellant] voert aan dat deze voorwaarden niet met hem zijn overeengekomen. Het hof is echter van oordeel dat het CMIS vrij stond om in het kader van de herfinanciering, er werd immers een nieuwe woning gebouwd, eisen te stellen aan het onderpand dat tot zekerheid voor haar vordering zou moeten gaan dienen, voor zover die eisen niet onevenredig veel zwaarder zijn dan in een normale situatie zouden worden gesteld. Dat van verzwaring sprake was, is niet gesteld of gebleken. CMIS heeft steeds aangegeven dat de door haar gestelde eisen haar normale acceptatie-eisen zijn en [appellant] heeft dat op zichzelf niet weersproken. [appellant] wijst er terecht op dat met ingang van 1 januari 2010 geen GIW-garanties meer worden afgegeven, maar de acceptatie-eisen vermeldden tevens de vier aangesloten ondernemingen die (deels) ook nog na 1 januari 2010 waarborgcertificaten afgaven. [appellant] heeft ook niet weersproken dat garanties en waarborgen ook na 1 januari 2010 konden worden verkregen; hij heeft uiteindelijk, in het voorjaar van 2011 (toen CMIS al had meegedeeld geen medewerking meer aan herbouw te zullen verlenen), zelfs een aannemer heeft gevonden die het project wel onder een waarborgfonds zou kunnen onderbrengen (aldus inleidende dagvaarding, nr. 47). Daaruit kan niet alleen worden afgeleid dat het vervullen van die voorwaarde geen onmogelijke opgave was, maar ook dat [appellant] heeft begrepen dat die voorwaarde werd gesteld. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat CMIS haar acceptatie-eisen tijdig en duidelijk aan [appellant] heeft meegedeeld. Niet betwist is dat de door [appellant] aanvankelijk gekozen aannemer Bram van Haarst Concepthuis B.V. de woning niet onder waarborg kon bouwen.
5.6
De slotsom van het voorgaande is dat CMIS niet is tekortgeschoten in haar verplichting om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [appellant] noch onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Zij heeft door de rentetermijnen niet te innen en in te stemmen met herbouw zo veel mogelijk medewerking gegeven aan de wensen van [appellant]. Dat de nieuwbouw daarna niet van de grond is gekomen, is naar het oordeel van het hof niet aan CMIS te wijten, maar aan het feit dat [appellant] gedurende lange tijd geen aannemer vond die onder een GIW-garantie dan wel een vergelijkbare garantie een aannemingsovereenkomst wilde sluiten. Ook de vertraging tussen het moment waarop CMIS haar medewerking introk en de uiteindelijke verkoop van de grond is niet aan CMIS te wijten, maar vindt haar oorzaak in de procedures waarin [appellant] CMIS betrok. Het kan CMIS niet worden aangerekend dat zij de uitkomst daarvan heeft afgewacht, voordat zij tot verkoop van haar onderpand overging.
5.7
[appellant] heeft nog verzocht om CMIS te dwingen de (complete) acceptatievoorwaarden aan hem over te leggen, omdat niet valt uit te sluiten dat daarin bepalingen zijn opgenomen die zien op de situatie dat het onderpand tenietgaat door brand. [appellant] heeft echter niet duidelijk gemaakt welk concreet belang hij daarbij heeft. Het verzoek zal dan ook niet worden ingewilligd.
5.8
Het voorgaande betekent dat grief III faalt.
6.1
Met grief IV stelt [appellant] een subsidiaire en meer subsidiaire vordering in. De subsidiaire vordering strekt tot betaling van een bedrag van € 65.515,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2012 tot aan de dag der voldoening. [appellant] voert daartoe aan – in overeenstemming met zijn akte van 7 februari 2014 - dat hij dit bedrag minder aan (boete-)rente had behoeven te betalen indien CMIS de van Interpolis ontvangen bedragen (€ 30.000,- op 18 maart 2009, € 296.466,64 op 1 augustus 2009 en € 133.533,36 op 1 mei 2012) conform paragraaf 2 van de Algemene Bepalingen in mindering had gebracht op de betalingsachterstand en de hoofdsom.
6.2
CMIS voert als verweer aan dat de ontvangen verzekeringspenningen worden afgeboekt van de hoofdsom als wordt gekozen voor uitkering van de “verkoopopbrengst”. Als gekozen wordt voor herbouw worden de uitkeringen in een bouwdepot gestort. Volgens het geldende protocol is de uitkering in een schadedepot geplaatst totdat zou worden beslist waarvoor de verzekeringspenningen zouden worden aangewend. Over het schadedepot wordt geen rente vergoed; CMIS heeft dan ook geen enkel rendement gemaakt.
6.3
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [appellant] in het najaar van 2009 heeft gekozen voor herbouw. Vanaf dat moment diende CMIS de uitkering voor de bouw van een woning gereed te houden; van haar kon dus niet worden verlangd dat zij de uitkering in mindering bracht op de achterstand en de verschuldigde hoofdsom. De subsidiaire vordering tot betaling van de teveel betaalde (boete-)rente is dan ook niet toewijsbaar.
7.1
Meer subsidiair vordert [appellant] vergoeding van een bedrag van € 53.105,89. Hij legt daaraan ten grondslag dat de heer Schuur van CMIS bij faxbrief van 15 januari 2010 en bij e-mail van 11 maart 2010 aan hem heeft meegedeeld dat de van Interpolis ontvangen bedragen in het bouwdepot zijn gestort en dat krachtens artikel 7.2 van de Leveringsvoorwaarden over een bouwdepot rente dient te worden vergoed. Hij gaat er vanuit dat het bouwdepot op 1 maart 2010 is aangemaakt en dat daarin een bedrag van € 326.466,64 is gestort. Een bouwdepot kan volgens artikel 7.2 achttien maanden worden aangehouden, dus tot 1 september 2011. Op dat moment was bekend dat geen herbouw zou plaatsvinden en diende de som uit het bouwdepot in mindering te worden gebracht op de achterstand en de hoofdsom. Als dit alles was gebeurd, zou zijn schuld € 53.105,89 minder hebben bedragen en is dat bedrag teveel aan CMIS betaald.
7.2
CMIS heeft ook hiertegen ingebracht dat de ontvangen verzekeringspenningen in een schadedepot (een tussenrekening) worden gestort, totdat er is beslist wat er met de schadevergoeding zal gebeuren. Aangezien in dit geval nog geen keuze was gemaakt, zijn de verzekeringspenningen aldus in een schadedepot geboekt. De na 4 maart 2011 ontvangen bedragen heeft CMIS niet van de hoofdsom kunnen afboeken, omdat [appellant] toen een kort geding aanspande en CMIS de uitkomst daarvan diende af te wachten. Vervolgens is [appellant] nog in hoger beroep gegaan, waarna ook nog een poging heeft plaatsgevonden van de aannemer Van der Haarst om het perceel te kopen. Daardoor is het geld pas acht maanden na 4 maart 2011 van de hypotheekschuld afgeschreven.
7.3
Het hof is van oordeel dat CMIS [appellant] in het najaar van 2009 verplichtte te kiezen tussen herbouw en verkoop, waarop [appellant] zijn keuze op herbouw bepaalde. De tegenwerping van CMIS dat het aan haar was om de keuze te maken, miskent dat zij door haar brief van 8 oktober 2009 aan [appellant] het recht heeft gegeven die keuze voor haar te maken. Aan die keuze is zij dan uiteraard gebonden. Vanaf het moment dat de keuze was gemaakt was CMIS, volgens het door haar uiteengezette protocol, verplicht om de uitkeringen in een bouwdepot te storten. Uit de door [appellant] aangehaalde faxbrief en e-mail van de heer Schuur van CMIS blijkt dat CMIS daar zelf ook zo over dacht. Door dat niet te doen is CMIS tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [appellant], althans heeft zij in strijd gehandeld met haar plicht ervoor te zorgen dat de uitkering zo goed mogelijk rendeerde en dient zij de daardoor geleden schade te vergoeden. Met [appellant] zal er vanuit worden gegaan dat de uitkeringen door Interpolis op 1 maart 2010 in het bouwdepot gestort zouden moeten zijn en daarin tot 1 september 2011 zouden zijn gebleven, waarna zij op de schuld van [appellant] aan CMIS in mindering zouden zijn gebracht. CMIS heeft de rekensom van [appellant] niet betwist, met uitzondering van de in het schadebedrag begrepen posten voor vergoeding (€ 6.912,59) en administratiekosten (€ 11.025,33), waarover partijen afzonderlijk hebben gedebatteerd (zie rov. 8.1. e.v). Het zal er dus voor worden gehouden dat de schade in elk geval € 53.105,89 - € 17.937,92 = € 35.167,97 bedraagt.
7.4
CMIS heeft nog als verweer gevoerd dat [appellant] met bekwame spoed diende te klagen over de schending van de zorgplicht door geen medewerking te verlenen aan de herbouw. [appellant] heeft dat pas op 21 maart 2013 gedaan en dat is te laat, aldus CMIS.
7.5
Het hof is van oordeel dat CMIS dit verweer niet, althans niet op duidelijke wijze, heeft gevoerd met betrekking tot de schending van de plicht om de uitkering in het bouwdepot onder te brengen. Mocht het verweer zich wel hiertoe uitstrekken, dan is onvoldoende gesteld dat CMIS ten gevolge van het gestelde late klagen op dit punt nadeel heeft geleden. Het verweer wordt dan ook verworpen.
8.1
Verder vordert [appellant] de door hem als ‘vergoeding’ en als ‘administratiekosten’ betaalde bedragen van achtereenvolgens € 6.912,59 en € 11.025,33 terug op grond van onverschuldigde betaling, omdat daarvoor volgens hem een contractuele basis ontbreekt.
8.2
Wat betreft de ‘administratiekosten’ stelt CMIS zich op het standpunt dat artikel 9 onder Pro c van de Algemene Bepalingen deel B de contractuele basis bieden voor de verschuldigdheid van deze kosten. Dit artikel bepaalt dat alle kosten waartoe de lening aanleiding geeft voor rekening van de schuldenaar komen, waaronder de kosten van hertaxatie. De administratiekosten hebben betrekking op twee taxaties, een ingezette executie, makelaarskosten en deurwaarderskosten.
De ‘vergoeding’ is volgens CMIS verschuldigd op grond van artikel 9.2.2 van de Algemene Bepalingen Deel A, dat bepaalt dat de schuldenaar een boete is verschuldigd (in dit geval 3% van € 230.419,51) indien de aflossing plaatsvindt als gevolg van een executoriale verkoop of een daarmee gelijk te stellen onderhandse verkoop van het onderpand en de verkoop het gevolg is van een handelen of nalaten dat de schuldenaar in redelijkheid is te verwijten.
8.3
In het schriftelijk pleidooi heeft [appellant] aangevoerd dat hij regelmatig navraag heeft gedaan naar de in rekening gebrachte kosten maar daarover nooit duidelijkheid heeft gekregen. Hij betwist echter niet dat voor de administratiekosten en de vergoeding een grondslag is te vinden in de Algemene Bepalingen en hij weerspreekt ook niet dat deze Algemene Bepalingen van toepassing zijn op zijn rechtsverhouding met CMIS. Dat betekent dat de administratiekosten en de vergoeding niet onverschuldigd zijn betaald.
8.4
In het schriftelijk pleidooi voert [appellant] verder aan dat de administratiekosten en de vergoeding onredelijk zijn. Het hof is van oordeel dat de in de Algemene Bepalingen opgenomen bedingen met betrekking tot de verschuldigdheid van kosten en boete vallen onder Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen. Een beding in algemene voorwaarden wordt als oneerlijk beschouwd als het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Het hof is van oordeel dat niet van oneerlijkheid kan worden gesproken als CMIS (onder de noemer administratiekosten) de door haar gemaakte kosten die verband houden met de executie of verkoop van het hypothecaire pand bij [appellant] in rekening brengt (artikel 9 onder Pro c van de Algemene Bepalingen, deel B). Aangezien CMIS de in rekening te brengen kosten daadwerkelijk maakt ten gevolge van de door [appellant] bij haar gesloten hypothecaire lening, kan niet worden gezegd dat het evenwicht tussen de wederzijdse rechten en verplichtingen aanzienlijk wordt verstoord. Ook artikel 9.2.2 van de Algemene Bepalingen, deel A, waarin een boete is opgenomen bij executoriale verkoop of daarmee gelijk te stellen onderhandse verkoop acht het hof niet oneerlijk omdat de boete blijkens de berekening (het maximum van hetzij vier maanden rente over het vervroegd af te lossen bedrag hetzij drie procent van het vervroegd af te lossen bedrag) verband houdt met het nadeel dat CMIS lijdt door de vervroegde aflossing, zodat het evenwicht tussen de wederzijdse rechten en verplichtingen door deze boete niet aanzienlijk wordt verstoord. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de bedingen niet oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn. Bijzondere omstandigheden die kunnen meebrengen dat de administratiekosten en de vergoeding onredelijk zijn, zijn gesteld noch gebleken. Voor matiging bestaat op diezelfde gronden evenmin aanleiding.
9.1.
Aan de door partijen gedane bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan, omdat zij niet ter zake dienend zijn of niet voldoende gespecificeerd.
9.2.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief IV deels slaagt en dat de overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de subsidiaire vordering van [appellant] zal worden toegewezen, inclusief de gevorderde rente, waarvan de verschuldigdheid niet door CMIS is betwist. Daarmee is [appellant] deels in het gelijk gesteld, maar deels ook niet. Dat vormt aanleiding om de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Dat betekent dat grief V maar ten dele slaagt. De in de gewijzigde eis opgenomen vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is niet onderbouwd en niet gespecificeerd en zal daarom worden afgewezen. De vordering tot terugbetaling van de betaalde proceskosten zal worden toegewezen voor zover zij reeds zijn voldaan, aangezien CMIS betwist dat zij proceskosten heeft ontvangen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 september 2014;
en opnieuw recht doende:
- veroordeelt CMIS om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 35.167,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
- compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
- veroordeelt CMIS om al hetgeen [appellant] aan CMIS heeft voldaan, binnen vijf dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] te voldoen, bij gebreke waarvan de wettelijke rente verschuldigd zal zijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, M.C.M. van Dijk en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.