ECLI:NL:GHDHA:2016:2754 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep arbeidsovereenkomst en billijke vergoeding n...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.187.682/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4574833 VZ VERZ 15-20920

beschikking van 27 september 2016

inzake

[naam],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M.L. Kruit te Rotterdam,

tegen

[bedrijf] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. L.M. Baeten-Verkooijen te Rotterdam.

1.Het geding

Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 17 maart 2016 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam team kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 18 december 2015. [verweerster] heeft zich schriftelijk verweerd; haar verweerschrift is op 2 juni 2016 ontvangen ter griffie van het hof. Op 1 juli 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Mrs. Van Eijck en Kruit hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

2.De feiten

Het hof zal van de feiten, zoals deze zijn weergegeven in de beschikking van de kantonrechter, uitgaan voor zover deze niet zijn bestreden. Het gaat in deze zaak om het volgende.

De [Food-groep] , waartoe [verweerster] behoort, houdt zich bezig met het bereiden van etenswaren (met name Chinese pasteitjes en patisserie), de groothandel, import en export van levensmiddelen en het verrichten van alle overige daarmee samenhangende handelingen op financieel en commercieel gebied. Tot het [Food-concern] behoren verschillende vennootschappen, waaronder [X] BV (hierna: [X] ). [X] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster] en van [Y] BV (verder: [Y] ).

Op 12 december 2014 zijn de aandelen van [X] overgedragen aan [Z] BV (hierna: [Z] ), voor een koopsom van € 1.350.000,--. Aandeelhouders van [Z] waren [A] , [B] en [C] en […] B.V. (hierna: [D] ). De dochter van [verzoeker] , [E] , was destijds enig bestuurder van [D] en van [Z] . [Z] was in de periode van 12 december 2014 tot 26 februari 2015 enig bestuurder van [X] , welke vennootschap enig bestuurder was van [verweerster] .

Aan de verkoop van de aandelen [X] was een ontbindende voorwaarde verbonden waarop alleen de verkoper een beroep kon doen. De voorwaarde hield in dat [Z] vóór 18 januari 2015 schriftelijke arbeidsovereenkomsten met [P] en [L] , alsmede een managementovereenkomst met [P1] via zijn persoonlijke holding, moest aangaan.

Op 1 januari 2015 is een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten tussen [verzoeker] en [verweerster] , de laatste vertegenwoordigd door de dochter van [verzoeker] , als indirect bestuurder. De arbeidsovereenkomst is zowel door [E] als door [verzoeker] ondertekend. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [verzoeker] per 1 januari 2015 voor onbepaalde tijd in dienst treedt als Sales Director tegen een salaris van € 2.500,-- bruto per maand, te vermeerderen met € 30.000,-- winstuitkering en 8% vakantietoeslag.

Op 17 februari 2015 heeft de notaris aan [Z] bericht dat de verkoper een beroep deed op de ontbindende voorwaarde zodat de verkoper weer eigenaar werd van de aandelen.

Vanaf 26 februari 2015 worden de aandelen [X] gehouden door de Stichting Participaties Derden en Stichting […] . Sinds 26 februari 2015 zijn [P] en [L] (hierna ook: [L] c.s.) bestuurders van [X] .

g) [Z] heeft Stichting Participaties Derden, en Stichting […] , alsmede [L] , [P] en [P1] gedagvaard in kort geding en gevorderd gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.350.000,00 en -zolang zij daaraan niet hebben voldaan- Stichting Participaties Derden, en Stichting […] te veroordelen om te bewerkstelligen dat [Z] als enig aandeelhouder en enig bestuurder wordt vermeld in de registers van de Kamer van Koophandel.

Bij vonnis van 30 juni 2015 zijn Stichting Participaties Derden en Stichting […] door de voorzieningenrechter hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [Z] van een bedrag van € 1.350.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

Met ingang van 1 juli 2015 is [verzoeker] de toegang tot alle bedrijfspanden van [X] en de aan [verweerster] gelieerde ondernemingen ontzegd.

[verzoeker] heeft aan [verweerster] in juli 2015 per e-mail een op 12 januari 2015 opgestelde overeenkomst getiteld “Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd” verstrekt. Deze arbeidsovereenkomst is gestoten tussen [verzoeker] en [verweerster] , vertegenwoordigd door [X] , in deze vertegenwoordigd door [Z] , in deze vertegenwoordigd door [D] , in deze vertegenwoordigd door [E] . In de arbeidsovereenkomst is - voor zover van belang - opgenomen dat [verzoeker] per 1 januari 2015 voor onbepaalde tijd in dienst treedt als bedrijfsleider tegen een salaris van € 2.500,-- bruto per maand, te vermeerderen met een jaarlijkse tantième van € 30.000,-- en 8% vakantietoeslag. Daarnaast wordt aan [verzoeker] een bedrijfsauto ter beschikking gesteld.

Op 4 september 2015 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. Bij brief van 4 september 2015 heeft [verweerster] aan [verzoeker] - voor zover van belang - als volgt geschreven:
(...)“Voor zover er al sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst tussen u en MSFP (hof: [Y] ), hebben wij geconstateerd dat in verband met het aantonen van het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst u het document waarin de arbeidsovereenkomst zou zijn vastgelegd, hebt vervalst, dat u, zonder daartoe bevoegd te zijn, een bankrekening ten name van een aan MSFP gelieerde vennootschap hebt geopend en daarop een negatief saldo hebt laten ontstaan en dat u ten onrechte en zonder toestemming van de rechthebbenden de aan [Y] B.V. toebehorende domeinnaam op naam van een aan u toebehorende vennootschap hebt gesteld c.q. hebt laten stellen.

Op dinsdag 18 augustus jl. hebben wij u met bovenstaande feiten geconfronteerd. Voor geen van de geconstateerde feiten hebt u een geloofwaardige uitleg of verklaring kunnen geven. Bovendien weigert u tot op heden om uw medewerking te verlenen aan de handelingen die verricht dienen te worden om de domeinnaam weer aan ons ter beschikking te stellen. Inmiddels hebben wij naast de hiervoor genoemde feiten geconstateerd dat u namens [Y] B.V. orders hebt getekend waarmee illegale levensmiddelen, althans onveilige levensmiddelen in China zijn besteld.

Voorts bent u namen [Y] B.V. een leningsovereenkomst aangegaan met Dexxon lnvestment B.V., een vennootschap waarvan u zelf enig bestuurder bent, alsmede namens [Y] B.V. met uzelf in privé. Voor zover daadwerkelijk sprake is van deze leningen, was u niet bevoegd deze overeenkomsten aan te gaan. Bovendien hebt u inmiddels terugbetaling van deze beweerdelijke leningen gevorderd en dreigt u op basis hiervan het faillissement van [Y] B.V. aan te vragen indien niet aan uw sommatics wordt voldaan. De hiervoor omschreven handelingen en gedragingen zijn onacceptabel en hebben ernstige schade toegebracht aan [Y] B.V. en de aan haar gelieerde vennootschappen.

De hiervoor omschreven feiten tezamen maar ook elk feit afzonderlijk vormen een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Voor zover er al sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst kan, gezien de hiervoor omschreven door u uitgevoerde handelingen, van ons niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst nog langer in stand te laten. Voor het geval dat van een arbeidsovereenkomst sprake zou zijn, gaan mij thans met onmiddellijke ingang over tot beëindiging daarvan. De salarisbetalingen die reeds met ingang van 1 juli 2015 zijn gestaakt, zullen gestaakt blijven.

In aansluiting op het voorgaande berichten wij u dat nu u ons een dringende reden hebt gegeven de arbeidsovereenkomst voor zover deze bestaat, met onmiddellijke ingang te beëindigen maken wij voor zover aan de orde, aanspraak op de (gefixeerde) schadevergoeding als bedoelt in artikel 7:677 lid 3 BW Pro. Wij behouden ons tevens het recht voor om eventuele schade veroorzaakt als gevolg van uw handelswijze op u te verhalen, Alsmede wordt overwogen om aangifte bij dc politie tegen u te doen wegens het plegen van strafbare feiten”.

3.
De verzoeken, over en weer, in het geding in eerste instantie en het oordeel van de kantonrechter

3.1.

[verzoeker] heeft in het geding in eerste instantie verzocht:

primair

I. het ontslag op staande voet te vernietigen;

II. [verweerster] te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [verweerster] in gebreke blijft;

III. [verweerster] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoeker] van € 2.500,00 per maand vanaf 5 september 2015 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro;
subsidiair

IV. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ter hoogte van het loon over de periode van 5 september 2015 tot en met 31 december 2015, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag;

V. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 40.000,00, of een in goede justitie te bepalen bedrag;
primair en subsidiair

VI. Mei Som te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon over de periode van 1 juni 2015 tot en met 4 september 2015, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro;

VII. Mei Som te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

VIII. [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

3.2. [verweerster] heeft een voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek ingediend en onder meer verzocht voor recht te verklaren dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld althans dat de arbeidsverhouding – voor zover deze bestaat – door toedoen van [verzoeker] verstoord is geraakt en bij vernietiging van het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst te ontbinden (primair) wegens verwijtbaar handelen althans (subsidiair) wegens een verstoorde arbeidsverhouding of (meer subsidiair) omdat in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.3.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van het bestaan van een gezagsverhouding in de relatie met [verweerster] . Wegens het ontbreken van een dergelijke verhouding heeft, zo oordeelde de kantonrechter, geen arbeidsovereenkomst bestaan tussen [verzoeker] en [verweerster] . De verzoeken van [verzoeker] heeft de kantonrechter op die grond afgewezen; de verzoeken van [verweerster] behoefden daardoor geen behandeling.

4.Beoordeling van het hoger beroep

4.1.

In hoger beroep heeft [verzoeker] verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en alsnog de verzoeken van [verzoeker] zoals die in eerste instantie waren geformuleerd, toe te wijzen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] zijn verzoek gewijzigd: hij laat het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst varen en verzoekt (louter) toekenning van een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, alsmede betaling van het achterstallig loon over de periode van 1 juni 2015 tot en met 4 september 2015, te vermeerderen met vakantietoeslag en de wettelijke verhoging.
Het bezwaar dat [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd tegen de wijziging van het verzoek door [verzoeker] , verwerpt het hof. De wijziging moet immers worden gezien als een vermindering van het verzoek zoals dat bij beroepsschrift was geformuleerd. [verzoeker] verzocht (subsidiair) om toekenning van een billijke vergoeding. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] kenbaar gemaakt af te zien van zijn primaire verzoek (herstel van de arbeidsovereenkomst) en in plaats daarvan slechts nog een billijke vergoeding te verlangen. Daar inmiddels sprake is van een hoger beroep, moet dit worden begrepen als een verzoek om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683, lid 3 BW.

4.2.

Het hof zal zich eerst buigen over de vraag of tussen [verzoeker] en [verweerster] een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daarover als volgt.

4.3.

Door partijen is een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend. De toenmalige (indirect) bestuurder van [verweerster] , [E] , bevestigt dat. Niet betwist is dat haar handtekening is geplaatst onder de (tweede versie van de) arbeidsovereenkomst, gedateerd 12 januari 2015. Ook is niet betwist dat zij op dat moment als indirect bestuurder, via [Z] en [X] , bevoegd was namens [verweerster] een dergelijke overeenkomst aan te gaan.
Dat diverse betalingen, aangeduid als salarisbetalingen, zijn verricht staat eveneens vast. De enkele omstandigheid dat de loonbetalingen zijn verricht door een aan [verweerster] gelieerde vennootschap, namelijk door [verweerster] Products, doet niet af aan het karakter van de betalingen: ook een derde kan de schuld van de debiteur immers voldoen (artikel 6:30 lid 1 BW Pro). De drie (afschriften van de) betalingsopdrachten die zijn overgelegd maken duidelijk dat drie maal € 1.464,70 is voldaan met het opschrift “salaris maart”, “salaris april” respectievelijk “salaris mei”. Dat bedrag komt exact overeen met het netto salaris dat [verzoeker] maandelijks als salaris toekwam blijkens het overgelegde salarisstrookje van 28 mei 2015. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof [verweerster] niet volgen in haar verweer dat niet duidelijk is of de betalingen betrekking hebben op betalingsverplichtingen van [verweerster] jegens [verzoeker] uit hoofde van de gestelde arbeidsrelatie. Dat die betalingen niet telkens op een vast dag in de maand hebben plaatsgevonden kan naar het oordeel van het hof niet afdoen aan het oordeel dat het hier evident om voldoening van salaris aan [verzoeker] gaat. Ter zake van de betalingen voor [verzoeker] zijn ook loonbelasting en sociale premies afgedragen, hetgeen er eveneens op duidt dat de betalingen daadwerkelijk waren bedoeld als salaris.

Dat [verzoeker] werkzaam is geweest in de onderneming van het [verweerster] concern heeft [E] schriftelijk verklaard en heeft [verzoeker] zelf gesteld en onderbouwd. [verweerster] volstaat, daartegenover, met een enkele ontkenning van de betrokkenheid van [verzoeker] bij werkzaamheden in de onderneming. In het licht van de onderbouwde stelling van [verzoeker] dat hij feitelijk de leiding had in de onderneming vanaf 1 januari 2015 en daar tijdens werkdagen aanwezig was, gaat het hof aan het verweer van [verweerster] voorbij. De uitlating van [verzoeker] strookt overigens met de verklaring van [P] , tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, die zei [verzoeker] enkele malen in de onderneming te hebben gezien.

Dan is de vraag of er een gezagsverhouding was. Naar het oordeel van het hof moet, onder de gebleken omstandigheden, die vraag bevestigend beantwoord worden. [verzoeker] verrichtte op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor een vennootschap waarin zijn dochter, [E] , (indirect) bestuurder was. [verzoeker] was van [verweerster] – zoals hij in hoger beroep benadrukt heeft en door [verweerster] niet weersproken is – direct noch indirect bestuurder en (minderheids-) aandeelhouder. Het kan zijn, zoals [verweerster] aanvoert, dat het – in het algemeen of in de Chinese gemeenschap in het bijzonder – niet aannemelijk is dat een dochter van 23 (of 25) jaar haar eigen vader als werknemer ‘aanstuurt’. Waar het echter om gaat is of de werkgever, [verweerster] , de bevoegdheid had om [verzoeker] aanwijzingen te geven over de wijze waarom hij zijn werkzaamheden zou dienen te verrichten. Dat die formele bevoegdheid er niet was heeft [verweerster] niet, althans zeker niet voldoende gemotiveerd, aangevoerd. Of en in hoeverre [E] of – in haar plaats en met haar instemming – de (indirecte) aandeelhouders feitelijk van deze bevoegdheid gebruik hebben gemaakt, is niet doorslaggevend. De omstandigheid dat [verzoeker] het [verweerster] concern in het verleden heeft opgebouwd, vervolgens heeft overgedragen en in december 2014 – hoewel niet als nieuwe aandeelhouder – betrokken was bij de terugkoop, is niet voldoende om de conclusie te trekken dat hij in feite geheel zelfstandig de scepter zwaaide en aan niemand ondergeschikt was bij de vervulling van zijn werkzaamheden voor [verweerster] en de aan haar gelieerde vennootschappen. Het ontbreken van een verlofadministratie of enige verlofaanvraag kan [verzoeker] niet worden tegengeworpen. Het voeren van een deugdelijke verlofadministratie is primair een verantwoordelijkheid van de werkgever en verlofaanvragen zijn – zo stelt [verzoeker] – niet gedaan.

Nadat de aandelenoverdracht op 26 februari 2015 was teruggedraaid door het beroep van de verkopers op de ontbindende voorwaarde en er een bestuurswisseling had plaatsgevonden op het niveau van [X] , kwam de bevoegdheid om aanwijzingen te geven (feitelijk) toe aan de nieuwe indirect bestuurders van [verweerster] . Ook hier geldt dat niet relevant is of en in hoeverre deze indirect bestuurders van die bevoegdheid feitelijk gebruik hebben gemaakt. Niet gesteld – en zeker niet voldoende onderbouwd – is dat [verzoeker] een verwijt valt te maken van het feit dat de indirect bestuurders van hun bevoegdheid geen gebruik hebben gemaakt, bijvoorbeeld omdat zij niet op de hoogte waren van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] .

4.4.

Het oordeel van het hof is daarom: er bestond een arbeidsovereenkomst vanaf 1 januari 2015 tussen [verweerster] en [verzoeker] .

4.5.

Het hof komt nu toe aan de beoordeling van het ontslag op staande voet dat [verzoeker] op 4 september 2015 gegeven is: bestond er een dringende reden die de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigde? Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Daartoe overweegt het als volgt.

4.6. [verweerster] heeft vier verwijten aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, die – zo heeft zij in haar ontslagbrief geschreven – afzonderlijk en tezamen beschouwd een dringende reden zouden opleveren. Het gaat om de volgende – telkens cursief en samengevat – weergegeven verwijten.
het vervalsen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst

4.7.

In de administratie van [verweerster] hebben [L] c.s. een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] aangetroffen. Deze overeenkomst is gedateerd 1 januari 2015. Het verwijt dat [verzoeker] wordt gemaakt ziet niet op deze arbeidsovereenkomst, maar op de schriftelijke overeenkomst gedateerd 12 januari 2015, die [verzoeker] heeft toegestuurd aan [L] c.s. en niet voorzien is van een bedrijfsstempel. In hoger beroep voert [verweerster] aan dat “het er naar uit (zag)” dat deze tweede arbeidsovereenkomst was vervalst.
Het hof stelt vast dat [verweerster] niet bestrijdt dat [E] ook deze 12 januari 2015 gedateerde overeenkomst zelf heeft getekend. Verder heeft [verzoeker] een ogenschijnlijk steekhoudende reden aangevoerd voor wijziging van de eerder ondertekende arbeidsovereenkomst: de aanpassing zag op de opnamen van een bepaling over een bedrijfsauto). [verweerster] bestrijdt deze door [verzoeker] gegeven reden voor aanpassing op zichzelf niet. Onder deze omstandigheden kan [verweerster] niet worden gevolgd in haar stelling dat [verzoeker] de tweede arbeidsovereenkomst zou hebben vervalst. Zou zij nog steeds aan dit verweer vasthouden – in hoger beroep lijkt ze daarop terug te komen – dan is dat verweer onvoldoende onderbouwd.
zonder bevoegd te zijn openen van een bankrekening ten name van een aan [verweerster] gelieerde vennootschap en het daarop laten ontstaan van een negatief saldo

4.8. [verweerster] maakt [verzoeker] het verwijt dat hij een bankrekening heeft geopend zonder dat hij daartoe bevoegd was en daarop een negatief saldo heeft laten ontstaan. In de door [verweerster] overgelegde productie (een e-mail van de ING bank, productie 7 bij het verweerschrift in hoger beroep) wordt bevestigd dat het gaat om een bankrekening op naam van [X] , die is geopend door [E] . In de e-mail wordt ook de naam van [verzoeker] genoemd, maar niet in relatie tot het openen van de zojuist genoemde bankrekening. Dat [verzoeker] verantwoordelijk is voor het ontstaan van een negatief saldo heeft [verweerster] niet, en zeker niet naar behoren, onderbouwd.
Overigens heeft [verzoeker] erkend dat hij wel betrokken is geweest bij het openen van de bankrekening door zijn dochter. Hij heeft geschetst dat het op dat moment noodzakelijk was, teneinde crediteuren te kunnen betalen en de continuïteit van de onderneming niet in gevaar te brengen. Dat die noodzaak bestond heeft [verweerster] niet (deugdelijk) weersproken.
heeft derhalve – gelet op het gemotiveerde verweer van [verzoeker] – onvoldoende onderbouwd, dat het door haar aan [verzoeker] maakte verwijt terecht is. Het hof kan dan ook niet van de juistheid van dit verwijt uitgaan.
zonder toestemming van de rechthebbenden laten overschrijven van de [Y] toebehorende domeinnaam op naam van een aan [verzoeker] toebehorende vennootschap

4.9. [verweerster] verwijt [verzoeker] zich haar domeinnaam te hebben toegeëigend dan wel deze, zoals zij dat formuleert, “uit de invloedssfeer van [verweerster] ” te hebben gehaald. [verzoeker] heeft echter zich op het standpunt gesteld – en dat standpunt ook beargumenteerd – dat de domeinnaam hem toebehoorde, dus dat er geen sprake kon zijn dat hij die domeinnaam [verweerster] heeft ontnomen.
Bij gebreke van een nadere onderbouwing van het ten aanzien van de domeinnaam aan [verzoeker] gemaakte verwijt, oordeelt het hof dat van een deugdelijke basis voor dit verwijt niet is gebleken.
onbevoegdelijk namens [Y] aangaan van een leningsovereenkomst met Dexxon lnvestment B.V. en dreigen met een faillissement van [verweerster] Products

4.10.

Met het voorgaande verwijt hangt het nu te bespreken verwijt samen.
[verzoeker] heeft geschetst dat tot hem pas in april 2015 was doorgedrongen dat de aandelentransactie van 12 december 2014 met het beroep op de ontbindende voorwaarde, was teruggedraaid. Op dat moment functioneerde hij nog steeds (als bedrijfsleider) in de onderneming en moest hij vaststellen dat verschillende betalingen niet werden gedaan. In de verwachting dat het terugdraaien van de aandelentransactie wel weer ongedaan gemaakt zou kunnen worden heeft hij toen zelf, in privé en via zijn vennootschap Dexxon BV, totaal € 69.100,-- ter leen verstrekt. Zijn doel was de onderneming draaiende te houden, door aan lopende verplichtingen te voldoen, zo begrijpt het hof.
[verweerster] heeft niet weersproken dat de ter leen verstrekte middelen daadwerkelijk zijn overgemaakt aan de onderneming, en evenmin is bestreden dat die middelen zijn aangewend in overeenstemming met het doel waarvoor de middelen zijn verstrekt: de nakoming van betalingsverplichtingen door de onderneming.
Onder deze omstandigheden kan [verzoeker] niet worden verweten dat hij zonder toestemming van het bestuur van [verweerster] (Products), dat wil zeggen van [L] c.s., deze geldleningen is aangegaan, ook al zou [verzoeker] daartoe strikt genomen niet bevoegd zijn geweest. Dat [verzoeker] vervolgens de ter leen verstrekte gelden terug heeft gevraagd nadat gebleken was dat een oplossing voor het terugdraaien van de aandelentransactie per (17 althans) 26 februari 2015 niet bereikt werd, kan [verzoeker] niet worden verweten. Dat de geldleningen (of, als van vertegenwoordigingsonbevoegdheid moet worden uitgegaan: de vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling) niet opeisbaar waren, heeft [verweerster] niet gesteld. Dat [verzoeker] is overgegaan tot het indienen van een verzoek tot faillietverklaring van [Y] is hem, gezien het nalaten van [verweerster] -vennootschappen het geleende terug te betalen, al evenmin kwalijk te nemen.
namens [Y] tekenen van orders waarmee illegale levensmiddelen, althans onveilige levensmiddelen in China zijn besteld

4.11.

In hoger beroep heeft [verweerster] een inkooporder in kopie overgelegd (productie 9) waarop de naam van [verzoeker] voorkomt, die deze getekend zou hebben. Het zou gaan om de bestelling van “illegale” levensmiddelen, welke producten later aanleiding hebben gegeven tot een ‘product recall’.
betwist die inkooporder getekend te hebben en wijst er daarbij op dat de inkooporder, blijkens het formulier, al op 31 oktober 2014 gegeven is. Op dat moment had hij, zo stelt [verzoeker] , geen bemoeienis met [verweerster] en de haar gelieerde vennootschappen. Bovendien merkt [verzoeker] nog op hij zich bij [verweerster] niet bezig heeft gehouden met inkoop, terwijl uit niets blijkt dat de ‘product recall’ betrekking heeft op de bestelling in kwestie.
Tegenover dit verweer heeft [verweerster] , in hoger beroep, nog eens haar standpunt herhaald, zonder te reageren op het verweer van [verzoeker] . Nu [verweerster] in reactie hierop niet heeft uiteengezet hoe [verzoeker] betrokken kan zijn geweest bij een bestelling in naam van [verweerster] Products die kennelijk al in oktober 2014 (dus voor de koop/verkoop van de aandelen op 12 december 2014) heeft plaatsgevonden, moet de conclusie luiden dat [verweerster] ook dit verwijt onvoldoende heeft onderbouwd
Weliswaar heeft [verweerster] een bewijsaanbod gedaan op dit punt, maar bij gebreke van een steekhoudend argument tegen het verweer van [verzoeker] en een – tegen de achtergrond van het verweer van [verzoeker] – deugdelijke aanduiding van de door haar te bewijzen feiten, zal het hof dit bewijsaanbod passeren.

4.12.

Dit betekent dat [verweerster] – op wie ingevolge artikel 150 Rv Pro de stelplicht en de bewijslast rust – niet heeft aangetoond dat de door haar gestelde dringende reden bestond om [verzoeker] te ontslaan. Buiten beschouwing kan blijven of [verweerster] [verzoeker] ‘onverwijld’ heeft ontslagen op staande voet, hetgeen [verzoeker] bestrijdt.

4.13.

Gevolg van het voorgaande is dat de beschikking van de kantonrechter niet in stand kan blijven. De kantonrechter heeft – op basis van het onjuist gebleken oordeel dat er geen arbeidsovereenkomst bestond – het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte afgewezen. [verzoeker] kiest ervoor geen herstel van de arbeidsovereenkomst te verlangen maar vraagt toekenning van een billijke vergoeding. Hieruit volgt dat aan (een van) de voorwaarden waaronder [verweerster] haar tegenverzoek heeft gedaan niet wordt voldaan, zodat ook het hof aan beoordeling van dat verzoek niet toekomt. De door [verzoeker] gevorderde billijke vergoeding is toewijsbaar. Aan de hoogte daarvan zal het hof hierna nog een separate overweging wijden. Voor toewijzing van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, zoals [verzoeker] verzoekt, bestaat geen grond nu de vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW Pro een alternatief is voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het loon over de in acht te nemen opzegtermijn wordt verdisconteerd in de billijke vergoeding. Het verzoek tot veroordeling van [verweerster] tot betaling van het achterstallige loon, verhoogd met vakantietoeslag, namelijk van 1 juni 2015 tot 4 september 2015 is toewijsbaar. Het komt niet voor risico van [verzoeker] dat hij vanaf eind juni tot 4 september 2015 geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten doordat hem de toegang tot de onderneming werd ontzegd. [verweerster] heeft niet weersproken, dat [verzoeker] zich steeds beschikbaar heeft gehouden zijn werkzaamheden te verrichten.
De wettelijke verhoging – die het hof zal beperken tot 20% - en de wettelijke rente zijn evenzeer toewijsbaar.

4.14.

Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding neemt het hof het navolgende in aanmerking.
[verzoeker] is in dienst getreden van [verweerster] nadat, (mede) door zijn tussenkomst, de aandelen [X] door koop/verkoop in handen waren gekomen van [Z] . [verzoeker] is dan wel zelf in december 2014 geen (indirect) aandeelhouder of (indirect) bestuurder geworden van [verweerster] , maar hij is evident wel betrokken bij de aandeelhouder. [verzoeker] is werknemer van [verweerster] gebleven nadat door de verkopers van de aandelen een beroep was gedaan op een ontbindende voorwaarde, waardoor de aandelen weer bij hen terugkeerden. Of dat beroep op de voorwaarde terecht was of niet en of het voor de hand lag dat het beroep op de ontbindende voorwaarde alsnog terug zou worden gedraaid, is in dit geding niet aan de orde. Duidelijk is wel dat het zeer voor de hand zou liggen de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te beëindigen als door het beroep op de ontbindende voorwaarde de aandelenverkoop aan [Z] definitief teruggedraaid wordt.
Het hof is van oordeel dat de billijke vergoeding het gemis aan loondoorbetaling gedurende de normaliter door [verweerster] te doorlopen ontbindingsprocedure tot aan de beëindigingsdatum behoort te behoort te compenseren. Uitgaande van de start van een ontbindingsprocedure op 4 september 2015 en een gebruikelijk verloop van die procedure, zou de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van een maand, naar alle waarschijnlijkheid met ingang van 1 december 2015 beëindigd zijn. Het hof komt dan uit op een compensatie van (afgerond) € 8.000,-- bruto. Voor een verdere compensatie ziet het hof, gezien de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is ontstaan tegen de achtergrond van de aandelentransactie, geen aanleiding. Daarbij tekent het hof aan dat het geen rekening houdt met de aanspraak op tantième dat [verzoeker] in zijn arbeidsovereenkomst is toegekend. De voorwaarden waaraan [verzoeker] zou moeten voldoen om voor enige uitkering in aanmerking te komen zijn in het geheel niet uitgewerkt. [verweerster] geeft onweersproken gesteld dat winst in de onderneming niet gerealiseerd wordt en een aanspraak op enig aandeel in de winst daarom niet reëel is. Bovendien moet worden vastgesteld dat [verzoeker] slechts korte tijd feitelijk werkzaam is geweest in de onderneming en hij – gelet op de duur van het dienstverband – geen recht heeft een transitievergoeding.

4.15. [verweerster] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in kosten, zowel van de eerste instantie als in hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 18 december 2015;
veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van zijn salaris van € 2.500,-- bruto per maand, dit bedrag verhoogd met 8% vakantietoeslag, over de periode van 1 juni 2015 tot en met 4 september 2015, alsmede de wettelijke verhoging over het totaal verschuldigde, beperkt tot 20%, en voorts van de wettelijke rente over genoemde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan datum van voldoening;
veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding ter hoogte van € 8.000,-- bruto;
veroordeelt [verweerster] in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] , ten aanzien van de eerste instantie begroot op € 78,-- wegens griffierecht en op € 600,-- wegens salaris gemachtigde, en in het hoger beroep begroot op € 314,--wegens griffierecht en op € 904,-- (2 punten tarief II á € 452,-- per punt) wegens salaris advocaat;
wijst af het meer of ander verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. Vetter, M.J. van der Ven en I. Zaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.