ECLI:NL:GHDHA:2016:2787 - Gerechtshof Den Haag - Vaststelling totstandkoming bemiddelingsovereenkomst en l...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.169.522/01

Rolnummer rechtbank : C/10/457117 / HA ZA 14-835

arrest van 20 september 2016

inzake

D.G. Investment B.V., voorheen h.o.d.n.
Ambitious People Recruitment Amsterdam B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: AP,

advocaat: mr. G.G.W.G. van der Valk-van den Bosch te Den Bosch,

tegen

De Nederlandse Energie Maatschappij B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: NLE,

advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 26 mei 2015 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. Van die comparitie, die heeft plaatsgevonden op 4 september 2015, is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

AP heeft bij memorie van grieven met producties zes genummerde grieven (per abuis zijn in de memorie van grieven twee van die grieven genummerd met IV) tegen het bestreden vonnis aangevoerd. NLE heeft bij memorie van antwoord met een productie de grieven bestreden. Vervolgens is door DGI een akte genomen en door NLE een antwoordakte. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

Ade feiten

1.1.

Met haar eerste grief maakt AP bezwaar tegen de weergave van de feiten in het door de rechtbank Rotterdam op 2 juli 2014 gewezen tussenvonnis. Het hof zal zelf eerst de feiten vaststellen die hij voor de beoordeling van het geschil van belang acht. Daarmee kan deze grief verder buiten bespreking blijven. Voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

1.2.

AP houdt zich bezig met de werving en selectie van personeel in sales en marketing. NLE is een aanbieder van gas en elektriciteit.

1.3.

Vanaf 2010 heeft AP bij herhaling NLE ongevraagd telefonisch benaderd met mogelijke kandidaten voor een eventuele functie bij NLE. Daarop heeft NLE tot december 2012 steeds afwijzend dan wel niet bevestigend gereageerd. Ook benaderde AP medewerkers van NLE met de vraag of zij niet elders aan de slag zouden willen.

1.4.

Het e-mailbericht van 11 december 2012 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) van […] , toentertijd werkzaam bij NLE, aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) van AP houdt voor zover van belang het volgende in:

“Ja klopt, gaan op zoek naar iemand vast.

Ik geef je gegevens door aan mijn vervanger.”

1.5.

Op 15 januari 2013 heeft [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), Principal Recruitment Consultant bij AP aan [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), toentertijd werkzaam als Online Manager bij NLE, een e-mailbericht (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) gestuurd waarin staat vermeld:

“Hartelijk dank voor het leuke gesprek van vanochtend. Ik heb de steekwoorden als bijlage toegevoegd, zodat je die er op na kunt slaan.

Zoals besproken ontvang je vandaag een aantal kandidaten die volgens ons goed aansluiten op het functieprofiel, zodat jij vrijdag een mooie shortlist hebt waarmee je directie kan overtuigen van een mooie samenwerking met Ambitious People!

Wij hebben vrijdag om 14.00 uur telefonisch contact om de voortgang te bespreken en een fysieke afspraak in te plannen.

Nogmaals dank voor de tijd en bel als je vragen hebt!”

Diezelfde dag heeft [betrokkene 3] per e-mailbericht (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) aan [betrokkene 2] geantwoord:

“We houden contact! Grt […] ”

1.6.

Een dag later, op 16 januari 2013, heeft [betrokkene 2] het volgende per e-mailbericht (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) aan [betrokkene 3] geschreven:

“Bijgevoegd de brochure en leveringsvoorwaarden en brochure van Ambitious People. Wanneer lukt het jou terug te komen op de profielen?

Ik ben benieuwd of je voldoende aansluiting ziet met de kandidaten.”

1.7.

Op 21 januari 2013 heeft [betrokkene 2] een e-mailbericht (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) aan [betrokkene 3] gestuurd, met de volgende inhoud:

“Helaas kreeg ik je vrijdag niet te pakken. Ik heb het profiel van […] bijgevoegd voor de online positie.

Zou je me deze ochtend op de hoogte willen stellen van de status? Hartelijk dank.

[betrokkene 3] heeft op dezelfde dag per e-mailbericht aan [betrokkene 2] (productie 8 bij de inleidende dagvaarding) gereageerd:

“Dank voor de profielen. Afgelopen vrijdag zaten we helemaal vol met andere onderwerpen. Ik zal het a.s. vrijdag bespreken met [betrokkene] .

Laten we dan igg even contact hebben.”

1.8.

[betrokkene 1] heeft per e-mailbericht van 19 februari 2013 (productie 9 bij de inleidende dagvaarding) het profiel van [naam 4] (hierna: [naam 4] ) aan [betrokkene 3] gestuurd.

1.9.

Op 22 februari 2013 heeft [betrokkene 1] per e-mailbericht (productie 10 bij de inleidende dagvaarding) nogmaals de algemene voorwaarden van AP aan [betrokkene 3] gestuurd, waarbij zij voorstelt de volgende week even te bellen om die voorwaarden door te nemen.

1.10.

In haar aan [betrokkene 1] gerichte e-mailbericht van 26 februari 2013 (productie 11 bij de inleidende dagvaarding) schrijft [betrokkene 3] :

“Ik vind de kick back fee fors. Met name 27,5 %. Kun je hier nog wat aan doen? Ik kreeg namelijk zijn profiel ook binnen via een concullega en daar gelden beduidend lagere tarieven.

Verder staat 10.00 in mijn agenda.”

1.11.

Op 25 februari 2013 vraagt [betrokkene 1] per e-mailbericht aan [betrokkene 3] om de afspraak voor een gesprek op 28 februari 2013 met [naam 4] te bevestigen en om het functieprofiel toe te sturen. Dezelfde dag stuurt [betrokkene 3] per e-mailbericht het functieprofiel naar [betrokkene 1] en bevestigt de afspraak. Beide genoemde e-mailberichten zijn als productie 12 bij de inleidende dagvaarding gevoegd.

1.12.

Op 28 februari 2013 heeft [naam 4] een sollicitatiegesprek gevoerd met NLE.

1.13.

In haar e-mailbericht van 5 maart 2013 (productie 30 bij de memorie van grieven) schrijft [teamleider] , Teamleader Marketing Recruitment van AP (hierna: [teamleider] ), aan [betrokkene 3] :

“Ik heb het met onze directie over gehad en normaliter keren wij deze korting alleen uit aan bedrijven waar wij al langer mee samenwerken, dus ook een aantal vacatures per jaar. Deze kan ik ook nu aan jullie voorstellen eenmalig als een introductiekorting van 15% wat neerkomt op een feepercentage van 23,5%.

Ik hoor graag of je hiermee akkoord bent, zodat ik de opdrachtbevestiging kan maken.”

1.14.

Op 8 maart 2013 antwoordt [betrokkene 3] per e-mailbericht (productie 31 bij de memorie van grieven) aan [teamleider] :

“Dank voor je mail. Om met de deur in huis te vallen. Ik vind het percentage nog steeds te hoog en ga ervan uit dat mijn opdrachtgever hier ook niet mee akkoord gaat. Ik wil wel graag transparant zijn in het feit dat we volgende week woensdag een vervolgafspraak gepland hebben met [naam 4] .”

Op dezelfde datum laat [teamleider] per e-mailbericht (productie 32 bij de memorie van grieven) aan [betrokkene 3] weten:

“Mocht je opdrachtgever dat te hoog vinden, verneem ik graag op welk percentage wij elkaar tegemoet kunnen komen. Wel zou ik het prettig vinden als je het contact met [naam 4] via ons laat lopen, aangezien wij ook de intermediair rol hierin hebben en het eerste interview toen ook hebben ingepland.”

1.15.

[betrokkene 5] , Recruitment Consultant van AP, schrijft in het aan [betrokkene 6] van NLE gerichte e-mailbericht van 15 maart 2013 (productie 13 bij de inleidende dagvaarding) onder meer:

“Zoals telefonisch besproken bevestig ik hierbij het sollicitatiegesprek met [naam 4] aanstaande maandag 18 maart om 16.30 uur, bij jullie op kantoor:

(…)

Hierbij wil ik opmerken dat [naam 4] tot 16.00 uur een afspraak heeft in Den haag. Hij verwacht op tijd aanwezig te zijn, maar afhankelijk van de verkeerssituatie is hij mogelijk een paar minuten later.

Ik zal na de sollicitatie contact met je opnemen om het sollicitatiegesprek met [naam 4] te bespreken.

Mocht je nog vragen hebben, dan hoor ik het graag.”

1.16.

Op 18 maart 2013 heeft [naam 4] een tweede sollicitatiegesprek gevoerd met NLE. Korte tijd na deze datum is hij in dienst getreden bij NLE.

1.17.

In het e-mailbericht van [betrokkene 5] van AP aan [betrokkene] van NLE van 19 maart 2013 (productie 14 bij de inleidende dagvaarding) staat onder meer het volgende vermeld:

“Begreep van [naam 4] dat hij met harald en eerder met jou en Marlies een aantal heel prettige gesprekken achter de rug heeft. In het geval jullie daar net zo over denken en hem graag aan boord willen halen zijn nog een aantal zaken van belang.

Allereerst zijn Ambitious People en De Nederlandse Energie Maatschappij onderling nog niet tot overeenstemming gekomen. Voor deze functie hanteren wij (afhankelijk van het aanbod) een fee van 25% tot 35% over het eerste brutojaarsalaris inc. emolumenten. Zie ook onze bijgevoegde Algemene Voorwaarden.

Nu hebben wij hier met [betrokkene 3] contact over gehad en wij hebben voor deze functie in eerste instantie een fee van 27,5% (…) geboden. Aangezien zij dat ook teveel vond, ligt er op dit moment aan aanbod van 23,5% (over het eerste brutojaarsalaris inc. emolumenten). Hier hebben wij nog geen bevestiging voor ontvangen. Zou jij hier nog even naar kunnen kijken (…)?

Daarnaast stuur ik je hierbij alvast het arbeidsvoorwaardenpakket van [naam 4] , zodat je hem een passende aanbieding kan doen.

Naam: [naam 4]

(…)

Salaris bruto basis p/m: €6.336,-

Bonusregeling: max 45%; 50% op basis eigen performance en 50% op basis bedrijfsresultaat. Eigen performance afgelopen jaren gehaald.

(…)

[naam 4] heeft bij ons aangegeven dat hij graag een stapje in zijn salarispakket zou willen maken bij zijn volgende baan.

(…)”

1.18.

Per e-mailbericht van dezelfde datum (productie 34 bij de memorie van grieven) schrijft [teamleider] onder meer aan [betrokkene] :

“Als wij wisten dat het zo ver uit elkaar lag, zouden wij in eerste instantie nooit de gesprekken met [naam 4] hebben ingepland om dergelijke situaties zoals nu te voorkomen. Ik snap dat je nooit akkoord was gegaan met 27%, onze eerste voorstel maar omgekeerd geldt dat ook voor ons w.b. 15%.

Met de voorgestelde 20% lijkt het mij een goede middenweg om een zeer geschikte kandidaat als [naam 4] aan boord te halen. Wij zijn hierin zelfs bereid om de bonus uit dit pakket te schrappen bij het berekenen van de fee.”

1.19.

AP heeft op 28 juni 2013 op grond van artikel 3.4 van de algemene leveringsvoorwaarden van AP aan NLE een factuur voor het bedrag van € 42.350,00 (€ 35.000,-- vermeerderd met BTW) gezonden. NLE heeft deze factuur onbetaald gelaten.

1.20.

De algemene voorwaarden van AP luidden voor zover van belang als volgt:

“3.1 Indien uit hoofde van de Overeenkomst tussen Opdrachtgever (…) en de door Opdrachtnemer voorgestelde kandidaat binnen een jaar na de eerste Introductie een overeenkomst tot stand komt waarbij de Aanstelling wordt ingevuld, is de Opdrachtgever verplicht hiervan binnen vijf werkdagen na totstandkoming van de overeenkomst met de Kandidaat c.q. ondertekening van de (arbeids)overeenkomst door partijen schriftelijk mededeling te doen aan Opdrachtnemer, onder toezending van de voorwaarden van de overeenkomst, zodat Opdrachtnemer het (…) verschuldigde honorarium in rekening kan brengen bij Opdrachtgever. (…)”

(…)

3.4

Indien Opdrachtgever niet binnen vijf werkdagen na dagtekening van een schriftelijk verzoek hiertoe zijdens Opdrachtnemer overgaat tot toezending van salarisgegevens (…) teneinde Opdrachtnemer in de gelegenheid te stellen het door Opdrachtgever verschuldigde honorarium (…) (alsnog) in rekening te brengen bij Opdrachtgever, is Opdrachtgever (…) een gefixeerd honorarium verschuldigd aan opdrachtnemer van een bedrag groot € 35.000,-.

(…)

5.7

Bij gebreke van stipte en volledige betaling door Opdrachtgever, is de Opdrachtgever verplicht alle bij de inning van de vordering te maken gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten te vergoeden aan Opdrachtnemer, waarbij de buitengerechtelijke kosten tenminste 15% van het achterstallige bedrag zullen bedragen.

(…)

9.2

Alle geschillen (…) die naar aanleiding van deze Overeenkomst (…) tussen de Opdrachtgever en Opdrachtnemer mochten ontstaan, worden beslecht door de bevoegde rechter van de rechtbank te Amsterdam”

Bprocedure in eerste aanleg en vorderingen in hoger beroep

2. In eerste aanleg heeft AP gevorderd dat NLE wordt veroordeeld tot betaling van het in artikel 3.4 van haar algemene voorwaarden genoemde gefixeerde honorarium subsidiair van een gebruikelijk of redelijk loon, een en ander te vermeerderen met kosten en rente.

Hieraan heeft AP kort samengevat ten grondslag gelegd dat zij op grond van een tussen NLE en haar tot stand gekomen bemiddelingsovereenkomst [naam 4] bij NLE heeft aangebracht, dat NLE met [naam 4] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten en dat AP op grond van de overeenkomst, alsmede de daarop toepasselijke algemene voorwaarden, recht heeft op betaling van honorarium.

3. NLE heeft in eerste aanleg een incident houdende exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Voorts heeft zij kort gezegd bestreden dat tussen AP en haar een overeenkomst tot stand is gekomen en (daarmee) dat de algemene voorwaarden toepasselijk zijn.

4. De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis in de hoofdzaak en in het incident van 2 juli 2014 (hierna: het tussenvonnis) kort samengevat geoordeeld dat de algemene voorwaarden van AP niet van toepassing zijn op een eventuele rechtsverhouding tussen AP en NLE en de in die algemene voorwaarden vervatte bepaling omtrent forumkeuze evenmin. De rechtbank Amsterdam heeft zich in de beslissing in het incident onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen en heeft AP veroordeeld in de kosten van het incident. In de beslissing in de hoofdzaak heeft de rechtbank Amsterdam de zaak in de stand waarin zij zich bevond verwezen naar de rechtbank Rotterdam.

5. De rechtbank Rotterdam heeft in het bestreden eindvonnis de vorderingen van AP afgewezen en heeft daartoe kort samengevat overwogen dat het oordeel van de rechtbank Amsterdam dat de algemene voorwaarden, inclusief de daarin neergelegde forumkeuze, van AP niet van toepassing zijn op een eventuele rechtsverhouding tussen AP en NLE een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing is en dat er geen reden bestaat om daarop terug te komen, en voorts dat nu de hoogte van het loon een essentieel deel is van de overeenkomst en NLE het aanbod van AP op dit punt niet heeft aanvaard, er geen sprake is van een overeenkomst.

6. In hoger beroep vordert AP kort samengevat dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en NLE opnieuw recht doende alsnog het in eerste aanleg gevorderde toewijst, met veroordeling van NLE in de kosten van het hoger beroep en in hetgeen AP reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis aan NLE heeft voldaan.

7. Het hof ziet aanleiding de grieven twee tot en met zes gezamenlijk en per onderwerp te behandelen.

Cbeoordeling van de tweede tot en met de zesde grief

8. In dit geding staan de volgende vragen centraal:

- is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen?

- zijn de algemene voorwaarden van AP van toepassing?

- heeft AP recht op betaling van loon, en zo ja op welk bedrag?

Het hof zal deze vragen hierna bespreken en waar nodig beantwoorden.

Is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen?

9. AP betoogt in haar memorie van grieven dat NLE zich heeft gedragen alsof een bemiddelingsovereenkomst tot stand was gekomen en dat zij, AP, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hieruit de wil van NLE kon worden afgeleid om een zodanige overeenkomst aan te gaan. NLE bestrijdt dat een overeenkomst tot stand is gekomen.

Het hof overweegt in dit verband als volgt.

10. De bemiddelingsovereenkomst is ingevolge artikel 7:425 BW Pro de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Het aangaan van een bemiddelingsovereenkomst is vormvrij. Het bestaan van wilsovereenstemming daarover kan, met toepassing van de Haviltex-norm, (ook) afgeleid worden uit de gedragingen van partijen.

11. In verband met de vraag of tussen partijen in het onderhavige geding een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen, zijn naar het oordeel van het hof in het bijzonder de volgende feiten van belang:

( i) NLE heeft aan AP laten weten een vacature te hebben. AP heeft in dat verband (onder meer) het profiel van [naam 4] naar NLE gestuurd,

(ii) AP heeft een sollicitatiegesprek met [naam 4] gearrangeerd en heeft dat gesprek aan NLE bevestigd. Dit sollicitatiegesprek heeft op 28 februari 2013 plaatsgevonden. Voorafgaand aan dit gesprek heeft NLE op verzoek van AP het functieprofiel naar AP gestuurd,

(iii) AP heeft het tweede sollicitatiegesprek tussen [naam 4] en NLE per
e-mailbericht aan NLE bevestigd. Dit tweede sollicitatiegesprek heeft op 18 maart 2013 plaatsgevonden,

(iv) korte tijd na 18 maart 2013 heeft NLE [naam 4] in dienst genomen,

( v) op 19 maart 2013 heeft AP informatie over het arbeidsvoorwaardenpakket van [naam 4] (bij een vorige werkgever) naar NLE gestuurd, zodat NLE [naam 4] een passende aanbieding zou kunnen doen,

(vi) tussen partijen is in de periode van 19 februari 2013 tot 20 maart 2013 verschillende keren contact geweest over de hoogte van het door NLE aan AP te betalen honorarium. NLE heeft zich in haar in die periode verzonden e-mailberichten niet ongenegen getoond enig bedrag te betalen, maar vond het door AP voorgestelde tarief te hoog,

(vii) NLE heeft in de periode tot 20 maart 2013 geen enkele keer aan AP laten weten geen prijs te stellen op samenwerking.

12. Deze feiten laten, tezamen genomen, geen andere duiding toe dan dat partijen de facto uitvoering zijn gaan geven aan een bemiddelingsovereenkomst, die ertoe strekte een dienstverband tot stand te brengen tussen NLE en [naam 4] . Zij hebben over en weer de procedurestappen gezet die in de kern daarbij gebruikelijk te achten zijn. Nu NLE op geen enkel moment aan AP heeft laten weten geen prijs te stellen op haar bemiddeling, maar door is gegaan met de sollicitatieprocedure met [naam 4] en bovendien in overleg met AP is getreden over de aan AP verschuldigde fee, mocht AP er redelijkerwijs op vertrouwen dat NLE de door AP aangeboden bemiddeling accepteerde. Aldus moet het ervoor gehouden worden dat tussen partijen stilzwijgend een bemiddelingsovereenkomst ten aanzien van (de werving van) [naam 4] tot stand gekomen is.

13. Vast staat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van het loon van AP. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het bereiken van die overeenstemming niet een essentiale van de bemiddelingsovereenkomst is. NLE wist dat AP betaling wenste voor haar dienstverlening en heeft niets gesteld op basis waarvan zij erop mocht vertrouwen dat AP die dienstverlening gratis zou verrichten indien over het tarief geen overeenstemming zou worden bereikt. Voor dat geval bepaalt artikel 7:405 BW Pro dat de opdrachtgever het op gebruikelijke wijze berekende loon, of – bij gebreke daarvan – een redelijk loon verschuldigd is.

14. Volgens NLE volgt uit de in het hiervóór in r.o. 1.17 deels weergegeven e-mailbericht opgenomen zin “Allereerst zijn Ambitious People en De Nederlandse Energie Maatschappij nog niet tot overeenstemming gekomen” dat AP er op 19 maart 2013 vanuit ging dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand was gekomen. Het hof verwerpt dit betoog. Uit bedoeld e-mailbericht kan enkel worden afgeleid dat AP er (terecht) de aandacht op vestigde dat partijen het nog niet eens waren geworden over de hoogte van het aan AP verschuldigde honorarium. Zoals reeds overwogen, betekent dit niet dat er geen sprake kan zijn geweest van een tot stand gekomen overeenkomst.

15. Het hof verwerpt, gelet op de hiervóór in r.o. 11 genoemde feiten, ook de stellingname van NLE dat AP niet of onvoldoende aan de werving van
[naam 4] heeft bijgedragen om van de totstandkoming van een bemiddelingsovereenkomst te kunnen spreken. Uit die feiten volgt immers dat AP wel degelijk een aanmerkelijke bijdrage heeft geleverd aan de werving van [naam 4] .

16. Door NLE wordt nog betoogd dat geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat er geen opdracht aan NLE is verstrekt door de daartoe bevoegde directie van NLE. [betrokkene 3] was, aldus NLE, niet tot het aangaan van overeenkomsten namens NLE bevoegd en heeft dat ook in haar e-mailberichten aan NLE duidelijk gemaakt.

17. Het hof verwerpt dit verweer. Uit de tussen partijen verzonden
e-mailberichten volgt dat de heer [betrokkene] , ten aanzien van wie in de memorie van grieven (randnummer 31) door AP onbetwist is gesteld dat hij bestuurder van NLE is, bij de gang van zaken betrokken is geweest:

- [betrokkene 3] heeft in het hiervóór in r.o. 1.7 bedoelde e-mailbericht aan AP geschreven met [betrokkene] te zullen overleggen en is daarop vervolgens niet teruggekomen,

- [betrokkene] was blijkens het hiervóór in r.o. 1.17 genoemde e-mailbericht bij ten minste één van de sollicitatiegesprekken met [naam 4] aanwezig,

- toen [betrokkene] door middel van het in r.o. 1.17 bedoelde e-mailbericht rechtstreeks door AP werd benaderd in verband met de werving van [naam 4] , heeft hij niet per ommegaande laten weten geen prijs op de werkzaamheden van AP te stellen en geen overeenkomst met AP te willen aangaan.

Gelet hierop heeft AP erop mogen vertrouwen dat de directie van NLE op de hoogte was van en instemde met de gang van zaken rond de werving van [naam 4] .

18. Dat, zoals NLE in eerste aanleg heeft betoogd, AP zich niet heeft gehouden aan de in haar brochure en op haar website beschreven werkwijze, kan naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie leiden dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. NLE heeft haar stellingname in dit verband ook onvoldoende onderbouwd.

toepasselijkheid algemene voorwaarden AP

19. Vast staat dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van het loon van AP. Dit brengt mee dat artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden van AP, dat ziet op de hoogte van het honorarium, in ieder geval geen deel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen.

20. Voor het overige geldt dat nu vaststaat dat AP haar algemene voorwaarden herhaaldelijk aan NLE heeft toegestuurd en NLE – behoudens tegen de daaruit voortvloeiende honorering – niet heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid daarvan, moet worden geoordeeld dat de algemene voorwaarden van AP van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen.

dwaling en ontbinding

21. Voor het geval zou worden geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, heeft NLE in eerste aanleg en in appel een beroep gedaan op de vernietigingsgrond dwaling. NLE heeft in appel voorts betoogd dat de overeenkomst moet worden ontbonden.

22. Het beroep op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW Pro kan niet slagen. Nog daargelaten of AP, zoals NLE stelt, NLE bij de totstandkoming van de overeenkomst
- kennelijk door haar brochure en website - een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over de inhoud en omvang van haar werkzaamheden, is gesteld noch gebleken dat NLE de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn aangegaan.

23. Het hof verwerpt ook het beroep op ontbinding van de overeenkomst op grond van het in artikel 6:265 lid 1 BW Pro bepaalde, reeds omdat NLE onvoldoende heeft gesteld en gemotiveerd in de nakoming van welke uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis AP tekort zou zijn geschoten.

het door NLE verschuldigde loon

24. AP maakt primair aanspraak op het in artikel 3.4 van haar algemene voorwaarden genoemde gefixeerde honorarium van € 35.000,00. Het hof honoreert die aanspraak niet.

25. Blijkens genoemde bepaling is de opdrachtgever (NLE) het gefixeerde honorarium verschuldigd indien zij niet binnen vijf werkdagen na dagtekening van een schriftelijk verzoek daartoe overgaat tot toezending van salarisgegevens teneinde opdrachtnemer (AP) in de gelegenheid te stellen het verschuldigde honorarium in rekening te brengen. Dit artikel veronderstelt als noodzakelijke voorwaarde dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van het percentage van het bruto jaarsalaris dat als honorarium zal toekomen aan AP. Nu hiervan geen sprake was, mist artikel 3.4 toepassing. Artikel 3.4 is zodanig verbonden met de honorering dat ook ten aanzien van dit artikel niet van wilsovereenstemming tussen partijen kan worden uitgegaan.

26. Nu de hoogte van het verschuldigde loon door partijen niet is bepaald, is NLE ingevolge artikel 7:405 lid 2 BW Pro het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon aan AP verschuldigd

27. AP heeft gesteld dat het gebruikelijk is dat bij bemiddelingsovereenkomsten als de onderhavige het verschuldigde loon wordt berekend aan de hand van een percentage van het bruto jaarsalaris van de door de bemiddelaar aangebrachte werknemer. Nu NLE dit gebruik niet heeft betwist (zij betwist enkel dat het door AP in dit verband gevorderde bedrag van € 36.300,00 inclusief btw gebruikelijk is), zal het hof dit als uitgangspunt nemen. Daar partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over het in dit verband te hanteren percentage en voorts door NLE geen informatie is overgelegd over het salaris van [naam 4] , zal het hof het door NLE verschuldigde loon als volgt berekenen.

28. Met betrekking tot het salaris van [naam 4] bij NLE gaat het hof uit van een bedrag op jaarbasis van (bruto) € 128.000,00, nu AP heeft gesteld dat [naam 4] dit salaris zeer waarschijnlijk heeft verdiend bij NLE en NLE dit bedrag niet heeft weersproken.

29. Wat betreft het te hanteren percentage gaat het hof uit van het in het in r.o. 1.18 bedoelde e-mailbericht genoemde percentage van 20%. Dit was het laatste aanbod van AP aan NLE, en AP heeft niet gesteld dat dit percentage, gelet op de (beperkte) omvang van de door haar verrichte bemiddelingswerkzaamheden voor [naam 4] , een ongebruikelijk percentage zou zijn. Dat andere bedrijven hogere percentages voor hun bemiddelingswerkzaamheden in rekening brengen doet hieraan niet af, aangezien dit algemene percentages betreffen die niet zijn toegespitst op de concrete door AP verrichte werkzaamheden voor [naam 4] . Dit betekent dat het gebruikelijke loon wordt berekend op het bedrag van (20% van 128.000,00 =) € 25.600,00 exclusief btw, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 30.976,00 inclusief btw. Dit bedrag zal door het hof aan AP worden toegewezen.

30. Het hof gaat voorbij aan het betoog van NLE dat de omvang van de werkzaamheden een loon van ten hoogste € 4.000,00 exclusief btw rechtvaardigt. In de aard bemiddelingsovereenkomsten als de onderhavige ligt besloten dat de opdrachtnemer de ene keer veel werkzaamheden verricht maar geen resultaat bereikt (en dus ook niet betaald krijgt), en de andere keer met minder werkzaamheden wel tot het gewenste resultaat komt (en aanspraak kan maken op betaling). Gelet daarop is de enkele omvang van de verrichte werkzaamheden niet beslissend voor de hoogte van het loon.

31. Het hof verwerpt ook het betoog van NLE in eerste aanleg dat zij geen loon aan AP verschuldigd is omdat, kort gezegd, sprake is van een ontoelaatbare belangentegenstelling. De door NLE in dit verband aangevoerde omstandigheden dat AP belang had bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen NLE en [naam 4] en dat de hoogte van haar honorarium (mede) afhankelijk was van de arbeidsvoorwaarden die [naam 4] bij NLE zou krijgen, nopen niet tot die conclusie, temeer omdat gesteld noch gebleken is dat AP zich met de loononderhandelingen heeft bemoeid. Voorts is gesteld noch gebleken is dat AP ook ten aanzien van [naam 4] aanspraak kan maken of heeft gemaakt op enige vergoeding voor de door haar verrichte werkzaamheden. Van het dienen van "twee heren" is dus geen sprake

Conclusie

32. Uit het voorgaande volgt dat de tweede en de vijfde grief slagen. Het bestreden eindvonnis kan niet in stand blijven. Het hof zal opnieuw recht doende NLE veroordelen tot het betalen aan AP van het bedrag van € 25.600,00 exclusief btw / € 30.976,00 inclusief btw. Over dit bedrag zal, zoals door AP gevorderd, wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW worden toegewezen vanaf 13 juli 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

33. De derde grief, waarin AP opkomt tegen de proceskostenveroordeling in het incident in eerste aanleg, faalt. In het incidentele vonnis heeft de rechtbank Amsterdam zich relatief onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank Rotterdam. Ingevolge artikel 110 lid 3 Rv Pro is tegen een zodanig vonnis geen hogere voorziening toegelaten. Dit geldt ook voor de in het betreffende vonnis opgenomen kostenbeslissing. De gevorderde veroordeling van het in dit verband reeds door AP aan NLE betaalde bedrag, zal dan ook worden afgewezen. AP zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen het incidentele vonnis.

34. In de vierde grief klaagt AP erover dat de rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld dat het oordeel van de rechtbank Amsterdam dat de algemene voorwaarden van AP niet van toepassing zijn een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing is en dat geen reden bestaat daarop terug te komen. Gelet op het voorgaande kan deze grief bij gebrek aan belang buiten beschouwing blijven.

35. In de zesde grief wordt opgekomen tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Die grief slaagt. NLE zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

36. Op grond van artikel 5.7 van de algemene voorwaarden van AP zal een bedrag van
€ 2.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening.

37. NLE zal voorts worden veroordeeld tot terugbetaling aan AP van al hetgeen zij naar aanleiding van het bestreden eindvonnis - en dus niet naar aanleiding van het door de rechtbank Amsterdam gewezen tussenvonnis - aan NLE heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling.

38. Het hof passeert het bewijsaanbod van NLE, nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

Beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

( i) verklaart AP niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het incidentele vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 juli 2014;

( ii) vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2015,

en, opnieuw recht doende:

(iii) veroordeelt NLE tot betaling aan AP van € 30.976,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 13 juli 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,

(iv) veroordeelt NLE tot betaling aan AP van € 2.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf 16 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,

( v) veroordeelt NLE tot terugbetaling aan AP van al hetgeen AP reeds naar aanleiding van het bestreden eindvonnis van 28 januari 2015 aan haar heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele terugbetaling,

(vi) veroordeelt NLE in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van AP begroot op een bedrag van € 2.806,71 aan verschotten

(€ 76,71 aan kosten dagvaarding en € 1.836,00 aan griffierecht) en € 2.682,-- aan salaris advocaat,

(vii) veroordeelt NLE in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van AP begroot op € 2.014,84 aan verschotten (€ 1.937,00 aan griffierecht en € 77,84 aan kosten dagvaarding)) en € 4.077,50 aan salaris advocaat;

(viii) bepaalt dat de hiervóór onder (vi) en (vii) toegewezen bedragen aan proceskosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening,

(ix) verklaart het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad,

( x) wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en
W.M. Limborgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.