ECLI:NL:GHDHA:2016:3362

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummers: 200.165.207/01; 200.165.234/01; 200.171.128/01 en 200.171.129/01

Zaak-/rolnummers rechtbank: C/10/466144/KG ZA 14-1201; C/10/475386/KG ZA 15-481 en C/10/470068/KG ZA 15-156

Arrest d.d. 15 november 2016

in de zaken met de nummers 200.165.207/01, 200.171.128/01 en 200.171.129/01 van:

BELCENTRALE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

advocaat: mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam,

tegen

PRETIUM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.J. Geus of mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag,

en in de zaak met nummer 200.165.234/01 van:

PRETIUM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

appellante,

advocaat: mr. M.J. Geus te Den Haag,

tegen

BELCENTRALE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘Belcentrale’ en ‘Pretium’.

Het verloop van de gedingen

Bij exploot van appeldagvaarding, houdende grieven, van 16 februari 2015 is Belcentrale in hoger beroep – geregistreerd onder nummer 200.165.207/01 – gekomen van het vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2015 (hierna: Kort Geding I, kortweg: KG I). Bij exploot van eveneens 16 februari 2015 is ook Pretium in hoger beroep gekomen van dit vonnis (hierna: het KG I-Vonnis). Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer 200.165.234/01. Deze twee hoger beroepzaken zullen kortweg worden aangeduid als: zaak 207 en zaak 234.

Belcentrale heeft in zaak 207 een ‘memorie van grieven, tevens houdende aanvullende grieven’, met de producties 1 t/m 15 (hierna: MvG-207) genomen, waarin 8 grieven tegen het KG I-Vonnis zijn aangevoerd. Pretium heeft in zaak 234 een memorie van grieven, met de producties 23 t/m 31 (hierna: MvG-234) genomen, waarin de grieven I.a-d, II.a-b en III tegen dat vonnis zijn aangevoerd. Daarna heeft Belcentrale in zaak 207 een akte houdende overlegging aanvullende producties, met productie 16 (hierna: Akte-207) genomen.

Bij exploot van 12 mei 2015 is Pretium in hoger beroep – geregistreerd onder nummer 200.171.129/01 – gekomen van het vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 15 april 2015 (hierna: Kort Geding II, kortweg: KG II). Dit vonnis zal hierna worden aangeduid als: het KG II-Vonnis, en deze hoger beroepzaak als: zaak 129.

Bij exploot van 22 mei 2015 is Pretium in hoger beroep – geregistreerd onder nummer 200.171.128/01 – gekomen van het vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 13 mei 2015 (hierna Kort Geding III, kortweg: KG III). Dit vonnis zal hierna worden aangeduid als: het KG III-Vonnis, en deze hoger beroepzaak als: zaak 128.

Op 15 september 2015 heeft in de zaken 207 en 234 een comparitie, bevolen bij arresten van 17 maart 2015, plaatsgevonden. Daarbij zijn enkele afspraken gemaakt over het procesverloop in de vier aanhangige hoger beroepzaken.

Bij incidentele arresten van 29 september 2015 zijn op verzoek van Belcentrale de zaken 128 en 129 gevoegd met zaak 207.

Belcentrale heeft daarna een memorie van grieven genomen in de zaken 128 en 129 (hierna MvG-128/129), waarin 3 grieven tegen het KG II-Vonnis/KG III-Vonnis zijn aangevoerd.

Vervolgens heeft Belcentrale een memorie van antwoord, met de producties 17 en 18, genomen in zaak 234 (hierna: MvA-234), waarna Pretium één memorie van antwoord, met de producties 1 t/m 6, heeft genomen in de zaken 207, 128 en 129 (hierna: MvA-207).

In zaak 207 heeft Belcentrale hierna nog een ‘akte houdende uitlating en overlegging producties’, met de producties 19 en 20 (hierna: Akte Uitlating-207) genomen. Het tegen overlegging van deze akte gemaakte bezwaar van Pretium is door de rolraadsheer afgewezen, met dien verstande dat deze het aan de behandelende combinatie heeft overgelaten of alle passages uit deze akte kunnen worden toegelaten. Het hof oordeelt thans dat de Akte Uitlating-207 in zijn geheel wordt geaccepteerd nu deze grotendeels bestaat uit een reactie op de bij MvA-207 overgelegde producties en Pretium bij pleidooi de gelegenheid heeft gehad om op alle onderdelen van die akte weerwoord te bieden.

Partijen hebben hun standpunten in alle zaken doen bepleiten ter zitting van dit hof van 29 augustus 2016, Belcentrale door haar advocaat en haar kantoorgenoot mr. J.J. Linker, en Pretium door haar advocaat en haar kantoorgenote mr. E.M. Tjon-En-Fa. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA =
Pleitnota in
Appel, andere in dit arrest gebruikte afkortingen zijn: ‘PE’ voor: pleitnota in de eerste aanleg, en ‘ID ‘voor : inleidende dagvaarding in de eerste aanleg).

Met het oog op de pleidooien hebben partijen nog nadere stukken in het geding gebracht, te weten:

- van de kant van Belcentrale, ingekomen op 12 augustus 2016: een akte (hierna: de 12/8-Akte), met de producties 21 en 22;

- van de kant van Pretium, ingekomen op 15 augustus 2016: in de zaken 207, 128 en 129 een akte (hierna: de 15/8-Akte-207), met de producties 7 t/m 11;

- van de kant van Pretium, eveneens ingekomen op 15 augustus 2016: in zaak 234 een akte (hierna: de 15/8-Akte-234) met de producties 32 t/m 40;

- van de kant van Belcentrale, ingekomen op 22 augustus 2016: een akte (hierna: de 22/8-Akte), met de producties 23.1 t/m 23.3.

Het bezwaar dat Pretium heeft gemaakt tegen de 22/8-Akte op de grond dat deze na de in het toepasselijke procesreglement gestelde uiterste termijn is ingediend, is ten pleidooie door het hof bij monde van de voorzitter verworpen met de motivering dat die akte slechts een reactie bevat op door Pretium in haar 15/8-Akten betrokken nieuwe stellingen, en dat hononering van het bezwaar van Pretium een ernstige schending van Belcentrales recht op wederhoor zou opleveren.

Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd.

De beoordeling van de hoger beroepen

De feiten

1. De volgende feiten worden tot uitgangspunt genomen.

a. Pretium en Belcentrale zijn beide telecomaanbieders/providers die zich – voor zover in de onderhavige zaken van belang – bezighouden met vaste telefonie, Pretium sinds 1996 en Belcentrale sinds 2013. Pretium richt zich op met haar diensten op dit gebied op de consumentenmarkt, Belcentrale concentreert zich daarbij op de (klein)zakelijke markt. Belcentrale biedt haar diensten tevens aan onder de handelsnaam Belvoordeel. Daarnaast doen de oprichters van Belcentrale dit met anderen in een afzonderlijke rechtspersoon, Voordeelregeling B.V..

b. In achtereenvolgens 2002 en 2007 zijn Carrier PreSelect (CPS) en Wholesale Line Rental (WLR) geïntroduceerd, waardoor het voor andere telecomaanbieders dan KPN Retail (de alternatieve aanbieders) mogelijk werd om – over het vaste net van KPN Wholesale – vaste telefoondiensten aan eindgebruikers aan te bieden.

*
CPShoudt in dat de klanten van de nieuwe aanbieder de uitgaande gesprekken kunnen afwikkelen via die aanbieder in plaats van via KPN Retail. Wat de infrastructuur betreft verandert er hierbij niets – het telefoonverkeer blijft over de koperen lijnen van KPN Wholesale lopen – alleen de factuur met betrekking tot de belminuten/gesprekskosten verandert. Het abonnement wordt nog steeds geleverd door KPN Retail.

*
WLRhoudt in dat de nieuwe aanbieder niet alleen de belminuten voor uitgaande gesprekken maar tevens het abonnement overneemt van de oude aanbieder (bijvoorbeeld KPN Retail). Ook hier verandert er wat infrastructuur betreft niets, en is de enige wijziging die plaatsvindt administratief van aard: alle telefoniekosten (gesprekskosten en abonnementskosten) worden gefactureerd door de nieuwe aanbieder.

c. Vanaf oktober 2002 was KPN Wholesale verplicht om via de invoering van een operator controlled model (OCM) CPS-beschakelingen mogelijk te maken door andere aanbieders. Met OCM kon de alternatieve aanbieder de CPS-instelling ten behoeve van een nieuwe klant zelf activeren door KPN Wholesale de opdracht te geven het telefoonnummer van de desbetreffende klant te ‘beschakelen’, dat wil zeggen de CPS-code van de alternatieve aanbieder te activeren waardoor de klant voortaan met die aanbieder belde (en niet meer met KPN Retail). Hierbij controleert KPN Wholesale niet of de klant wel toestemming heeft gegeven voor deze omzetting. In deze zin is het OCM-systeem – dat nog steeds in werking is – gevoelig voor misbruik: het is technisch eenvoudig om een abonnee naar een andere aanbieder om te zetten zonder dat iemand dat (direct) merkt.

d. Hierover is in het rapport ‘
Onderzoek naar CPS en Slamming’ van de Onafhankelijke Post en Telecom Autoriteit (OPTA) van 16 september 2005 onder meer het volgende naar voren gebracht:

‘
Indien een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten of –netwerken een dienst levert en/of in rekening brengt aan een eindgebruiker zonder dat die eindgebruiker daar toestemming voor heeft gegeven, is er sprake van slamming. In Nederland kennen we dit verschijnsel nu voornamelijk bij de dienst Carrier PreSelect (hierna: CPS).

(…)

Het risico op slamming is onderkend door de betrokken partijen. In 2002 en begin 2003 hebben KPN Retail, KPN (...) en CPS aanbieders afspraken gemaakt over de maatregelen die door partijen minimaal moeten worden geboden tegen slamming bij gebruik van OCM. Deze afspraken zijn neergelegd in gedragsregels en aangescherpt in het aanhangsel bij de gedragsregels, die onderdeel zijn gaan vormen van de bijzondere toegangsovereenkomst voor CPS (hierna: de marktbrede gedragsregels). Het belangrijkste middel om te kunnen controleren dat er geen slamming heeft plaatsgevonden en dat een eindgebruiker toestemming heeft gegeven voor het leveren en in rekening brengen van een dienst, is dat de toestemming van de klant bewezen kan worden. In de marktbrede regels zijn afspraken gemaakt over wat geldt als bewijsmiddel van de toestemming van de klant.’

De hier genoemde gedragsregels van OPTA en het aanhangsel daarbij zullen verder worden aangeduid als: de Gedragsregels 2002 en het Aanhangsel 2003, en samen kortweg als: de Gedragsregels 2002/2003.

In de Gedragsregels 2002 is onder meer het volgende opgenomen:

‘
1. Bewijs van de wilsuiting van de eindgebruiker

Het College acht het essentieel dat de wil van de eindgebruiker bewezen kan worden. (Het bewijs van) De Wilsuiting kan in Nederland op vele verschillende manieren worden geleverd. Te denken valt aan een schriftelijke overeenkomst, een opgenomen telefoontje (…), een e-mail en een fax.

(…).

2. Wat te doen bij problemen?

Een aanbieder is slechts gehouden aan een andere aanbieder de wilsovereenstemming te bewijzen indien sprake is van een individuele klacht van een eindgebruiker. (…).’

In het Aanhangsel 2003 is onder meer het volgende opgenomen:

‘
Klachten van vermeende slamming

Een klacht kan door de contractant van de betreffende telefoonaansluiting(en) zowel schriftelijk als mondeling worden ingediend bij de aanbieder van zijnwerkelijkevoorkeur (…).

Reactietijden en terugkoppeling

Indien er sprake is van vermeende slamming (…) dient de aanbieder van wiens diensten de contractant gebruik wenst te (blijven) maken (aanbieder A) een melding te doen aan de aanbieder die de sluiting van deze contractant gaat activeren op CPS of reeds heeft geactiveerd (aanbieder B).

(…).

Uiterlijk op de 5e werkdag na het indienen van de melding stuurt aanbieder B een ínhoudelijke reactie op de melding. Deze reactie valt te splitsen in terechte en onterechte meldingen.

Onterecht: Contractant heeft wilsuiting gegeven (…)

Terecht: Contractant heeft geen wilsuiting gegeven (…).

Ingeval aanbieder B meent dat een melding onterecht is omdat hij beschikt over een bewijs van wilsuiting van de betreffende contractant, moet ter onderbouwing hiervan het bewijsmiddel aan aanbieder A worden overlegd. (…). Ingeval een melding terecht is dient de CPS-instelling van de contractant gecorrigeerd te worden of beschakeling te worden voorkomen indien beschakeling nog niet heeft plaatsgehad. (…).

Bewijsmiddelen

Als bewijsmiddel van de wilsuiting van de contractant geldt hetgeen door OPTA in de gedragsregels is vastgelegd, met de volgende toevoegingen:

1. Het bewijs moet bestaan uit een schriftelijke verklaring van de contractant dat hij voor een of meer verkeerscategorieën gebruik wenst te maken van de dienstverlening van de betreffende aanbieder door middel van een op zijn telefoonaansluiting(en) bij KPN ingestelde carriervoorkeuze.

2. Bij het ontbreken van een schriftelijk bewijs als onder 1) genoemd telt eveneens (in combinatie met het onder 3 genoemde) als (vermoeden van) bewijs een opgenomen telefoongesprek, een e-mail van de contractant aan de betreffende aanbieder, en vastgelegde gegevens naar aanleiding van een aanmelding via internet (…).

3. Het onder 2) genoemde geldt alleen als de betreffende aanbieder een opt-out procedure heeft geïmplementeerd waarbij de contractant na aanmelding via e-mail of telefoongesprek c.q. VRS-systeem, een zogenoemde opt-out brief ontvangt van de aanbieder.(…).’

e. In 2007, kort na de invoering van WLR, is op initiatief van OPTA een pakket aan marktbrede maatregelen overeengekomen tussen KPN en in ieder geval een aantal WLR-partijen (dat zijn telecomaanbieders die WLR afnemen van KPN: de WLR-afnemers, ook wel WLR-aanbieders genoemd, zie punt 5.1 MvG-234): het ‘
Totaalpakket maatregelen ter verbetering van WLR-proces’ (hierna: het Totaalpakket).

f. Sinds 2007 heeft KPN Wholesale met de aanbieders van vaste telefonie, waaronder Belcentrale en Pretium, WLR-raamovereenkomsten gesloten. Versie 3.0 hiervan dateert van 30 juni 2014. In Annex 2 ‘
Ordering en Levering’ van deze overeenkomsten is het volgende bepaald:

‘
Een WLR order ontstaat altijd op basis van de wilsuiting van de eindgebruiker. De eindgebruiker beslist dat hij een telefonieabonnement wil afnemen bij de WLR-afnemer. De eindgebruiker geeft de WLR afnemer opdracht tot het realiseren van deze aansluiting. Bovendien dient de wilsuiting aan te geven dat de WLR afnemer bevoegd is namens die eindgebruiker de overeenkomst tussen die eindgebruiker en de latende partij voor de levering van de (…) telefonieaansluiting op te zeggen, indien dit van toepassing is. De WLR-afnemer dient daarnaast voor de CPS beschakeling een wilsuiting te hebben voor alle verkeerscategorieën conform het CPS-contract en (de Gedragsregels 2002/2003
). Voor het bovenstaande geldt dat dit op basis van een gecombineerde wilsuiting kan plaatsvinden.’

g. Ingevolge de WLR-raamovereenkomst en regelgeving van de OPTA en/of diens opvolger de Autoriteit Consument & Markt (ACM), kan louter CPS (dat wil zeggen: het uitgaande telefoonverkeer; de belminuten) alleen door een alternatieve aanbieder worden overgenomen als de klant een KPN Retail-abonnee is. Een CPS-aanvraag wordt (door KPN Wholesale) afgewezen met de mededeling ‘
technisch niet mogelijk’ wanneer de klant geen abonnee is van KPN Retail maar van bijvoorbeeld Pretium. Dan mislukt dus de CPS-aanvraag voor die klant. In dat geval – dat de klant een abonnee is van een andere (WLR-)aanbieder dan KPN Retail – kunnen de belminuten alleen worden overgenomen wanneer tevens het vaste abonnement (de WLR) wordt overgenomen. De achtergrond hiervan is dat het ongewenst wordt geacht dat alternatieve aanbieders alleen het meest lucratieve deel – de belminuten – van elkaar zouden overnemen en dat de oude aanbieder dan zou achterblijven met het abonnement waarop nauwelijks marge zit. Dit laatste wordt niet als problematisch beschouwd wanneer KPN de oude aanbieder is. Daarom geldt de genoemde restrictie niet wanneer de over te nemen klant KPN-abonnee is (punt 1.18 MvG-234) .

h. De werkwijze van Belcentrale bij de werving van klanten voor vaste telefonie vindt plaats in, voor zover hier relevant, vier stappen.

Stap 1betreft het eerste telemarketinggesprek: Belcentrale belt de eindgebruiker met het aanbod dat hij door de belminuten via haar te laten lopen 15 tot 50% op zijn gesprekskosten (CPS) kan besparen.

Stap 2betreft het verzenden van een viertal e-mails waarvan Pretium voorbeelden heeft overgelegd als de producties 7a-7d bij de ID in KG I. Enkele representatieve voorbeelden hiervan luiden aldus:

- De eerste mail (productie 7a):

‘
Zoals net besproken aan de telefoon, zal ik voor u nagaan of u gebruik kunt gaan maken van onze kortingsregeling. Meestal kan ik u hier binnen twee dagen antwoord op geven. Ik ga mijn uiterste best doen zodat u goedkoper kan gaan bellen.

Belcentrale kortingsregeling:

* U gaat 30-50% besparen op gesprekskosten binnen uw huidige abonnement voor vaste telefonie’(…).’

- De tweede mail (productie 7b):

‘
Ik ben blij dat ik u kan melden dat u gaat besparen op uw belkosten. De Belcentrale kortingsregeling wordt binnen enkele dagen actief. Vanaf dat moment begint u direct met besparen op uw gesprekskosten en stopt u met te veel betalen voor uw telefonie!’

- De derde mail (productie 7c):

‘
Uw Belcentrale kortingsregeling is geactiveerd. Dit betekent dat u vanaf vandaag niet meer te veel betaalt voor uw telefonie en flink aan het besparen bent!

U ontvangt maandelijks een factuur van Belcentrale voor uw gesprekskosten en een factuur van uw huidige provider voor uw abonnementskosten.’

- De vierde mail (productie 7d):

‘
U heeft via onze binnendienst Belcentrale CPS voor u laten activeren (…).

Wij hebben deze voor u aangevraagd. Wegens technische redenen is het echter niet mogelijk gebleken de activatie te laten slagen. De aanvraag is dan ook geannuleerd.’

Stap 3betreft het tweede telemarketinggesprek: Belcentrale belt de eindgebruiker op en stelt hem andermaal op de hoogte van het feit dat geen korting kan worden aangeboden op de gesprekskosten vanwege technische onmogelijkheid. Daarbij biedt Belcentrale de oplossing aan: niet alleen CPS (de gesprekskosten) maar ook het (vaste kosten-)abonnement (WLR) wordt naar Belcentrale overgezet, en ook op dit abonnement wordt nog een korting van 15% gegarandeerd.

Stap 4betreft het verzenden van een vijfde e-mail waarin Belcentrale de omzetting van het (vaste kosten-)abonnement bevestigt.

i. Op grond van de WLR-Raamovereenkomst heeft Belcentrale van KPN Wholesale de code ‘BTLC’ toegekend gekregen. Met behulp van deze code kan Belcentrale omzettingen als in rov. 1.c bedoeld tot stand brengen. Voordeelregeling B.V. heeft geen overeenkomst met KPN. Voor de haar gerealiseerde omzettingen wordt gebruikt van de ‘BTLC’-code van Belcentrale.

j. Onder het WLR-systeem – waarmee, net als met het CPS-systeem, beoogd is de concurrentie tussen aanbieders te vergroten (zie ook rov. 1.b) – hoeft de klant die wil overstappen naar een andere aanbieder zijn contract met de oude aanbieder niet op te zeggen. Dat contract wordt beëindigd wanneer de nieuwe aanbieder KPN Wholesale de opdracht tot omzetting heeft gegeven (de order bij KPN heeft ‘ingeschoten’). De oude aanbieder krijgt dan van KPN een
transfer-outbericht (punt 52 PA Pretium).

k. Tot 1 juli 2014 ontving Pretium per maand ongeveer 10
transfer-outberichten van klanten van haar die werden overgezet naar Belcentrale. Na die datum vertienvoudigde het aantal van deze omzettingen. In de periode van 1 juli 2014 tot 16 december 2014 heeft Pretium in totaal 629 hierop betrekking hebbende
transfer-outberichten ontvangen, zie productie 2a bij de ID in KG I, bevattend een lijst met de 629 namen (hierna:
de 629-lijst). Pretium vermoedde dat deze omzettingen het gevolg zouden kunnen zijn van misleiding en/of slamming door Belcentrale en is een onderzoek begonnen onder 204 van de 629 omgezette abonnees.

KG 1: de vorderingen van Pretium en de beslissing van de voorzieningenrechter

2.1

Volgens Pretium kwam uit dat onderzoek naar voren dat zij voor 38 abonnees een

herstelorder had ontvangen, dat 35 abonnees bij haar hadden geklaagd (waarvan er 12 waren ‘hersteld’), dat 36% (dat zijn 74 abonnees) geen enkele wilsuiting aan Belcentrale heeft gegeven en dat de overige overgezette abonnees zijn overgestapt op grond van een valse voorstelling van zaken/misleiding, die onder meer hierin bestond dat die abonnees kortingen in het vooruitzicht zijn gesteld die niet konden worden waargemaakt. Op basis hiervan heeft Pretium in KG I gevorderd, voor zover thans nog relevant en verkort weergegeven:

I. een verbod aan Belcentrale om Pretium-abonnees direct of indirect te benaderen (i) met het doen van onjuiste of verwarrende mededelingen en (ii) zonder dat is voldaan aan de wettelijke eisen over telemarketing en koop op afstand;

II. een verbod aan Belcentrale om Pretium-abonnees naar haar om te zetten (i) ten aanzien van wie de onder I genoemde verboden zijn geschonden, zodat er geen wilsuiting is waarop Belcentrale had mogen vertrouwen en/of (ii) ten aanzien van wie Belcentrale geen enkele wilsuiting heeft verkregen;

III. een gebod aan Belcentrale om de (629) omgezette abonnees via herstelorders door KPN terug te laten zetten naar Pretium;

IV. een gebod aan Belcentrale om voor de periode na het vonnis, op eerste verzoek van Pretium en zonder dat daartoe (bewijs van) een klacht van een abonnee noodzakelijk is:

a) aan Pretium toe te sturen (i) een bewijs dat aan de regels over verkoop op afstand is voldaan en (ii) kopieën van wilsuitingen voor omzetting naar Belcentrale,

en, als hieraan niet wordt voldaan:

b) de desbetreffende abonnees via herstelorders door KPN terug te laten zetten naar Pretium;

V. een gebod aan Belcentrale om aan alle terug te zetten abonnees een rectificatiebericht te sturen;

VI. een gebod aan Belcentrale om een overzicht te verstrekken van de handelsnamen waaronder Pretium sinds 1 juli 2014 zijn benaderd om over te stappen naar Belcentrale,

alles op straffe van verbeurte van dwangsommen.

2.2

De voorzieningenrechter heeft in het KG I-Vonnis van 20 januari 2015 het volgende overwogen, verkort weergegeven:

- De stelling van Pretium, dat Belcentrale ook de consumentenmarkt bedient, is gemotiveerd weersproken, zodat Pretiums beroep op schending door Belcentrale van consumentenbeschermende bepalingen onbesproken kan blijven. De vorderingen I en II sub (ii), die gebaseerd zijn op schending daarvan, zullen hierom worden afgewezen (rov. 4.6).

- Omdat het er derhalve voor moet worden gehouden dat Belcentrale de zakelijke markt bedient en Pretium de consumentenmarkt, zijn zij niet elkaars concurrenten en omdat Pretium niet aannemelijk heeft gemaakt dat het consumenten waren die zijn overgestapt, is ook onvoldoende aannemelijk dat door Belcentrale wordt beconcurreert in het ‘schemergebied’ van particulieren die tevens zakelijke activiteiten ontplooien. Daardoor is geen sprake van oneerlijke concurrentie en valt niet in te zien welke belang Pretium heeft bij haar beroep op oneerlijke handelspraktijken en misleidende (vergelijkende) reclame (rov. 4.7).

- Dit beroep faalt bovendien om reden dat de door Belcentrale aangeboden korting slechts een inspanningsverplichting behelst, en niet een onvoorwaardelijke toezegging (rov. 4.8).

- Met de producties 4 en 5a heeft Pretium onderbouwd dat een aantal abonnees bij Premium hebben geklaagd over het ten onrechte overzetten van hun abonnement naar Belcentrale (hierna: de
Klacht-Abonnees) en dat de 74 in rov. 2.1 genoemde overgezette abonnees (hierna: de
74-Abonnees) geen enkele wilsuiting hebben gegeven. Belcentrale heeft de juistheid van deze stelling niet gemotiveerd bestreden en heeft met name niet onderbouwd dat zij ten aanzien van een of meer deze abonnees over bewijsmateriaal (wilsuitingen) beschikt waaruit blijkt dat deze abonnees wel instemden met het overstappen naar Belcentrale. Derhalve is voldoende aannemelijk dat sprake is van slamming en is vordering II sub (ii) toewijsbaar (rov. 4.11).

- Vordering III is alleen toewijsbaar voor zover het gaat om de Klacht-Abonnees en de 74-Abonnees. Voor het overige gaat vordering III te ver en zal zij worden afgewezen (rov. 4.12).

- Onderdeel a)(i) van vordering IV stuit af op het hiervoor gegeven oordeel dat niet aannemelijk is dat Belcentrale de consumentenmarkt bedient. Ook voor het overige dient deze vordering te worden afgewezen nu Belcentrale moet worden gevolgd in haar verweer dat de Gedragsregels 2002 haar slechts verplichten om een wilsuiting over te leggen in geval van een klacht. De stelling van Belcentrale, dat de Gedragsregels 2002 alleen gelden voor de consumentenmarkt kan nu in het midden blijven (rov. 4.13).

- Vordering V is disproportioneel en daarom niet toewijsbaar (rov. 4.14).

- Er bestaat geen enkele aanwijzing dat Belcentrale zich nog van andere handelsnamen bedient dan de handelsnamen die in het Handelsregister zijn opgenomen, zodat er geen valide basis voor vordering VI bestaat (rov. 4.15).

Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter in het KG I-Vonnis:

* Belcentrale verboden om Pretium-abonnees ten aanzien van wie Belcentrale geen toereikende wilsuiting heeft voor omzetting van telefoondiensten heeft verkregen, om te (laten) zetten naar Belcentrale (hierna ook: het KG I-Verbod);

* Belcentrale geboden om binnen 30 kalenderdagen na betekening van het vonnis de Klacht-Abonnees en de 74-Abonnees via herstelorders door KPN te laten terugzetten naar Pretium, met een gebod aan Belcentrale om een lijst van die herstelorders met de telefoonnummers aan Pretium te verstrekken en met bepaling dat dit niet geldt ter zake van abonnees van wie Belcentrale binnen 30 een wilsuiting van de abonnees toont waaruit blijkt dat zij instemmen met overzetting naar Belcentrale (hierna ook: het KG I-Gebod),

op straffe van – voor het gebod en het verbod afzonderlijk – een dwangsom van

€ 500,- per abonnee, met een maximum van € 5.000,- per abonnee en van

€ 100.000,- in totaal. Het meer of anders gevorderde is afgewezen, en Belcentrale is als ‘de deels in het ongelijk gestelde partij’ in de kosten veroordeeld.

KG II: de vorderingen over en weer en de beslissingen van de voorzieningenrechter

3.1

Op 21 februari 2015 heeft Pretium het KG I-Vonnis aan Belcentrale doen betekenen en op 23 maart 2015 heeft Pretium aan Belcentrale medegedeeld dat Belcentrale de haar opgelegde dwangsommen volledig heeft verbeurd. Naar aanleiding hiervan heeft Belcentrale in KG II
in conventiegevorderd:

primair: herstel van het KG I-vonnis, hetgeen leidt tot ontzegging van alle vorderingen van Pretium, met veroordeling van haar in de kosten, met onmiddellijke schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd is over de reeds betaalde proceskosten;

subsidiair: aanvulling/wijziging van het vonnis.

3.2

Na het KG I-Vonnis heeft Pretium een onderzoek verricht onder 167 abonnees die in de twee maanden na dat vonnis van haar naar Belcentrale zijn omgezet. Volgens Pretium hebben 82 van deze abonnees (hierna:
de 82-Abonnees) laten weten geen toestemming voor omzetting te hebben gegeven. Zij heeft met name op basis van deze stelling in KG II
in reconventiede vorderingen I t/m VII ingesteld, die onder meer strekken tot:

- verhoging van de dwangsommen indien Belcentrale het KG I-Verbod nogmaals overtreedt (vordering III);

- geboden aan Belcentrale om ten aanzien van Pretium-abonnees voor wie zij het KG I-Verbod of KG I-Gebod niet naleeft of heeft nageleefd, bepaalde handelingen te verrichten (de vorderingen IV en V)

3.3

In het KG II-Vonnis van 15 april 2015 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Belcentrale
in conventieafgewezen en
in reconventiede vorderingen III, IV en V van Pretium toegewezen, in dier voege dat:

* de dwangsom op het KG I-Verbod is verhoogd;

* Belcentrale wordt geboden om ten aanzien van elke abonnee waarvoor zij alsdan handelt in strijd met het KG I-Gebod, hetzij het abonnement terug te doen zetten hetzij een voldoende duidelijke wilsuiting aan Pretium te verstrekken.

De overige vorderingen
in reconventiezijn afgewezen. Zowel
in conventieals
in reconventieis Belcentrale in de kosten veroordeeld.

KG III: de vordering van Belcentrale en de beslissing van de voorzieningenrechter

4.1

Bij brief aan Belcentrale van 1 mei 2015 heeft Pretium gesteld dat Belcentrale een bedrag van € 185.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, waarvan € 100.000,- wegens overtreding van het in het KG I-Verbod en € 85.000,- wegens overtreding van het KG I-Gebod. Pretium heeft Belcentrale gesommeerd dit bedrag binnen drie werkdagen te betalen, bij gebreke waarvan volgens Pretium zonder nadere aankondiging executiemaatregelen zullen worden genomen.

4.2

In KG III heeft Belcentrale gevorderd de verbeurte van alle dwangsommen op te schorten totdat in appel is beslist, hetgeen door de voorzieningenrechter – in appel onbestreden – is begrepen als een verbod om executiemaatregelen te treffen. In het KG III-Vonnis van 13 mei 2015 is met betrekking tot het KG I-Verbod deze vordering afgewezen, en is zij met betrekking tot het KG I-Gebod toegewezen, totdat in hoger beroep op het KG I-Vonnis is beslist. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is Belcentrale in de kosten veroordeeld.

De hoger beroepen; inleidende overwegingen

5.1

Het hoger beroep van Belcentrale tegen het KG I-Vonnis – dat is
zaak 207– strekt tot vernietiging van dat vonnis voor zover daarin het KG I-Gebod en het KG I-Verbod is uitgesproken en Belcentrale in de kosten is veroordeeld. Belcentrale vordert in dit hoger beroep alsnog afwijzing van alle vorderingen van Pretium, met terugbetaling van hetgeen aan proceskosten en dwangsommen op grond van het KG I-Vonnis door Belcentrale is betaald of op haar is verhaald, met rente.

5.2

Pretium heeft in hoger beroep-zaak 207 geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Belcentrale en tot bekrachtiging van het KG I-Vonnis. Daarbij heeft Pretium tevens betoogd dat de MvG-207 buiten beschouwing moet worden gelaten om reden dat de in die zaak genomen appeldagvaarding al grieven bevatte en het in strijd is met de twee-conclusie-regel om daarna nog, zoals is gebeurd in de MvG-207, aanvullende grieven te formuleren die in de plaats komen van de oorspronkelijke grieven (MvG-207, blz. 2). Dit betoog wordt verworpen. Ingevolge artikel 343 Rv wordt het hoger beroep aangevangen door een dagvaarding die niet de middelen waarop het hoger beroep is gegrond hoeft uit te drukken, maar dit wel mag doen. Daarna wordt op de voet van artikel 347 lid 1 Rv in hoger beroep een conclusie van eis genomen, doorgaans memorie van grieven (MvG) genoemd. De handelwijze van Belcentrale, om eerst een appeldagvaarding met grieven te nemen, en daarna een MvG met aanvullende grieven, is niet strijdig met dit wettelijk systeem en evenmin met de twee-conclusie-regel die immers alleen maar inhoudt dat de rechter niet mag letten op grieven die in een later stadium dan de MvG worden aangevoerd (vgl. rov. 2.4.2 van HR 19 juni 2009, ‘
Wertenbroek q.q./X’, NJ 2010, 154). Hierbij is van belang dat Pretium, die na de MvG een antwoord-memorie heeft genomen, in geen enkel opzicht in haar recht op wederhoor is geschaad door het feit dat de grieven eerst zijn opgenomen in de appeldagvaarding en daarna in uitgebreide vorm in de MvG.

5.3

In de appeldagvaarding in
zaak 234heeft Pretium te kennen gegeven dat haar hoger beroep tegen het KG I-Vonnis strekt tot vernietiging van dat vonnis voor zover haar vorderingen niet zijn toegewezen en tot alsnog toewijzing van die vorderingen. In de MvG-234 heeft Pretium haar oorspronkelijke vorderingen I, II en IV geherformuleerd/aangescherpt in dier voege dat zij in de plaats daarvan thans vordert, enigszins verkort weergegeven:

I. een verbod aan Belcentrale om Pretium-abonnees direct – of indirect via derden die gebruik maken van de BLCT-code van Belcentrale voor omzettingen van vastnetabonnementen en gesprekskosten (CPS) via KPN – te benaderen met het doen van onjuiste, verwarrende of misleidende mededelingen en/of anderszins als bedoeld in de artikelen 6:193, 6:194 en 6:194a BW;

II. een verbod aan Belcentrale om Pretium-abonnees om te (laten) zetten naar Belcentrale (i) ten aanzien van wie de onder I beschreven verboden zijn geschonden zodat er geen voorafgaande wilsuiting is voor omzetting van zowel het vastgoedabonnement als de gesprekskosten (CPS) waarop Belcentrale had mogen vertrouwen en/of (ii) ten aanzien van wie Belcentrale in het geheel geen toereikende wilsuiting voor omzetting van zowel het vastgoedabonnement als de gesprekskosten (CPS) heeft verkregen;

III een gebod aan Belcentrale om, op eerste verzoek van Pretium en zonder dat daartoe (enig bewijs van) een klacht van een abonnee noodzakelijk is:

voor wat betreft Pretium abonnees die sinds 1 juli 2014 zijn omgezet naar Belcentrale of die na betekening van dit arrest worden (ingepland om te worden) omgezet naar Belcentrale:

a) aan Pretium toe te sturen kopieën van volledige, juiste en rechtsgeldige wilsuitingen voor omzetting van zowel het vastnetabonnement als de gesprekskosten (GPS) naar Belcentrale zoals voorafgaand aan de omzetting naar de abonnee verkregen, bestaande uit een voicelog, een transscript van de wilsuiting, uit een telemarketinggesprek of een schriftelijke verklaring van de abonnee, welke wilsuitingen behoren te voldoen aan de eisen zoals gesteld in de marktbrede regels;

alsmede:

voor wat betreft Pretium abonnees die na betekening van het KG II-Vonnis zijn omgezet naar Belcentrale althans na betekening van dit arrest worden (ingepland om te worden) omgezet naar Belcentrale, waarbij niet, niet tijdig of niet volledig aan het vereiste onder a) wordt voldaan:

b) alle desbetreffende abonnees via herstelorders door KPN te laten terugzetten naar Pretium zonder (direct dan wel indirect) contact met deze abonnees op te nemen;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding/per abonnee, met een maximum van € 500.000,-, en met veroordeling van Belcentrale in de proceskosten.

5.4

Het hof begrijpt, mede gezien de toelichting in de punten 1.75, 1.80, 4.1 en 7.1 MvG-234, het standpunt van Pretium in de hoger beroepen in KG I (de zaken 207 en 234) aldus dat:

- zij voor het verleden bekrachtiging van het KG I-Vonnis wenst voor zover haar vorderingen zijn toegewezen, waarbij het dan gaat om haar oorspronkelijke vordering II sub (ii) – die identiek is aan vordering II.(ii) in hoger beroep – en om haar oorspronkelijke vordering III, die in hoger beroep niet opnieuw is ingesteld;

- zij voor de toekomst toewijzing wenst van uitsluitend haar in hoger beroep geherformuleerde/aangescherpte vorderingen en dat zij dus haar in eerste aanleg afgewezen vorderingen niet handhaaft voor zover zij niet in deze geherformuleerde/aangescherpte vorderingen zijn geïncorporeerd.

Hieruit – en uit noot 36 op blz. 21 MvG-234, waar staat vermeld dat niet wordt wordt gegriefd tegen rov. 4.6 van het KG I-Vonnis (zie rov. 2.2 van dit arrest) – blijkt dat Pretium haar vorderingen niet langer mede baseert op niet-voldoening aan de wettelijke eisen over telemarketing en koop op afstand. Het hof stelt vast dat in hoger beroep de oorspronkelijke vorderingen I.(ii), V en VI van Pretium niet meer aan de orde zijn.

5.5

In de hoger beroepen van KG II en KG III – dat zijn de
zaken 129 en 128– heeft Belcentrale gevorderd alsnog toewijzing van haar vorderingen, die berusten op het uitgangspunt dat ten onrechte het KG I-Verbod en -Gebod zijn uitgesproken, en, wat zaak 129 betreft, alsnog afwijzing van de vorderingen van Pretium, met veroordeling van Pretium in de kosten van beide instanties en met veroordeling van Pretium tot terugbetaling van hetgeen op basis van het KG II-Vonnis en/of het KG III-Vonnis aan dwangsommen en/of proceskosten door Belcentrale is betaald of op haar is verhaald, met rente. Pretium heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Belcentrale en tot bekrachtiging van het KG II-Vonnis en het KG III-Vonnis.

5.6

Partijen hebben in ieder van de vier – zeer nauw samenhangende – hoger beroep-zaken de stukken uit alle andere zaken overgelegd en op 29 augustus 2016 is in alle zaken gezamenlijk gepleit; de PA’s van beide partijen zijn voorzien van de vier zaaknummers. Het hof begrijpt dat partijen ervan uitgaan dat hun in alle zaken betrokken stellingen tevens zijn ingenomen in alle andere zaken. Het hof zal partijen in dit uitgangspunt volgen, met dien verstande dat daarmee geen afbreuk kan worden gedaan aan leerstukken als de twee conclusie-regel en de (positieve en negatieve zijde van de) devolutieve werking van het appel. De hieruit voortvloeiende regels blijven onverkort gelden.

Het hoger beroep van Belcentrale in KG I (zaak 207)

6.1

De grieven 3 t/m 5 van Belcentrale in zaak 207 tegen het KG I-Vonnis bevatten de kernklacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan slamming. Zij had immers altijd toestemming van de klant voor omzetting, aldus Belcentrale.

6.2

In dit verband is allereerst van belang dat Pretium – in onder meer punt 3.38 van de ID in KG I, punt 1.59 MvG-234 en bij pleidooi in hoger beroep, buiten de PA om – twee vormen van slamming heeft onderscheiden, namelijk:

A. het overnemen van een abonnee zonder dat deze daarvoor vóór de omzetting enige toestemming heeft gegeven (hierna: slamming in enge zin);

B. het overnemen van een abonnee die toestemming heeft gegeven op basis van onjuiste, onvolledige of misleidende informatie van Belcentrale (hierna: slamming in ruime zin).

Naar het hof begrijpt heeft dit onderscheid zijn weerslag gevonden in (onder meer) Pretiums (oorspronkelijke en nieuwe) vordering II, in die zin dat onderdeel (ii) daarvan gezien de zinsnede ‘
in het geheel geen toereikende wilsuiting’ verwijst naar slamming in enge zin, en onderdeel (i) daarvan gezien de zinsnede ‘
geen voorafgaande wilsuiting (…) waarop Belcentrale had mogen vertrouwen’ naar slamming in ruime zin.

6.3

Belcentrale meent dat situatie B niet als slamming kan worden aangemerkt (PA onder 19). Deze opvatting van Belcentrale kan in zoverre worden onderschreven dat de Gedragsregels 2002/2003 niet zien op slamming in ruime zin, maar alleen op slamming in enge zin. Zoals in het in rov. 1.d genoemde OPTA-rapport van 2005 is vermeld en door Pretium is bevestigd in punt 1.16 MvG-234, zijn die regels ingegeven door het slamming-risico dat is ontstaan door het gebruik van het OCM-systeem, waardoor klanten ‘zomaar’, zonder dat zij daar zelf iets van weten, door een provider naar zichzelf kunnen worden omgezet. Dit verschilt wezenlijk van de situatie dat de klant heeft ingestemd met omzetting, maar dan op basis van onjuiste/misleidende informatie. De Gedragsregels 2002/2003 bevatten geen enkele aanwijzing dat is beoogd om ook hiervoor een regeling te treffen, zie bijvoorbeeld de in rov. 1.d weergegeven ‘terecht/onterecht’-dichotomie in het Aanhangsel 2003 waarbij alleen wordt onderscheiden tussen de situaties dat de contractant wel of niet een wilsuiting heeft gegeven en waarin een tussencategorie als ‘toestemming op oneigenlijke gronden verkregen’ of ‘toestemming waarop niet mag worden vertrouwd’ ontbreekt.

6.4

Of het Totaalpakket al dan niet tevens ziet op slamming in ruime zin, kan in het midden blijven gelet op het navolgende. Belcentrale heeft de stelling van Pretium dat – voor WLR – het Totaalpakket in haar verhouding met Belcentrale van toepassing is, weersproken met de motivering dat zij dat pakket niet heeft onderschreven en niet heeft ondertekend (punt 12 MvA-234). Pretium heeft niet betwist dat Belcentrale het Totaalpakket niet heeft ondertekend, maar stelt dat Belcentrale daaraan niettemin direct is gebonden omdat zij zich in een overleg van FIST (een discussieplatform van telecomproviders) van 19 november 2015 expliciet aan de inhoud daarvan heeft gecommitteerd, hetgeen Belcentrale eveneens bestrijdt. Op blz. 2 van het verslag van dat overleg (productie 17 bij de MvA-234), waarbij Belcentrale werd vertegenwoordigd door [Medewerker Belcentrale 1], is het volgende te lezen:

‘
Dhr. [Medewerker Belcentrale 1] licht de positie van Belcentrale t.a.v. het Totaalpakket toe. (…). Daardoor is mogelijk de indruk ontstaan, in de vergadering van 3 september 2015 waarbij Belcentrale niet aanwezig was, dat Belcentrale akkoord is met het Totaalpakket. Dat is uitdrukkelijk niet het geval. Belcentrale heeft nooit een akkoord gegeven op het Totaalpakket, en wenst zich van stemming over het amendement te onthouden’(regels 40-45)

(…)

Dhr [Medewerker Belcentrale 1] geeft aan dat Belcentrale niet akkoord is met het Totaalpakket, maar zich wel aan de afspraken houdt en zich ernaar gedraagt. Mw [Medewerkster KPN] (KPN) vraagt of zij goed begrijpt dat Belcentrale zich niet wil binden aan het Totaalpakket, zich wel houdt aan de afspraken en ook anderen wenst te houden aan de afspraken. Dhr. [Medewerker Belcentrale 1] bevestigt dit en wijst erop dat andere marktpartijen zich volgens Belcentrale niet houden aan afspraken uit het Totaalpakket’(regels 50-54).

Op blz. 4 van het verslag staat het volgende vermeld:

‘
Dhr. [… 1] vraagt of alle deelnemers zich gecommitteerd achten aan het Totaalpakket. Alle deelnemers, met uitzondering van Belcentrale, bevestigen hun commitment aan het Totaalpakket’ (regels 44-46).

Naar voorlopig oordeel kan hieruit niet worden afgeleid dat Belcentrale aan het Totaalpakket is gebonden. Weliswaar is namens Belcentrale verklaard dat zij zich aan dat pakket wil houden, maar zeker nu nadien Belcentrale haar commitment daaraan als enige niet heeft bevestigd, kan die verklaring redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan dat Belcentrale in de praktijk (in beginsel) zal handelen conform het pakket, maar zich daaraan niet wil binden, in elk geval niet zolang niet alle anderen zich daaraan houden (punt 15 PA Belcentrale). In punt 43 PA heeft Pretium nog aangevoerd dat Belcentrale aan het Totaalpakket is gebonden via een derdenbeding in de WLR-raamovereenkomst en op grond van artikel 3:12 BW, doch tevergeefs. Het derdenbeding waarop Pretium doelt is blijkens de punten 3.37-3.40 van de ID in KG I de in rov. 1.f geciteerde passage van de raamovereenkomst, waarin echter niets over het Totaalpakket is opgenomen. Dat het Totaalpakket de ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ als bedoeld in artikel 3:12 BW zou weerspiegelen is door Pretium alleen en volstrekt ontoereikend onderbouwd met de opmerking van de kant van KPN tijdens een FIST-overleg ‘
dat een zekere kracht uitgaat van het Totaalpakket 2007’. In deze gedingen moet er dus van uitgegaan worden dat het Totaalpakket niet van toepassing is.

6.5

Het KG I-Verbod en KG I-Gebod zijn blijkens rov. 4.11 van het KG I-Vonnis gegeven op basis van het oordeel dat sprake was van slamming in enge zin (aldus ook Pretium in punt 1.59 MvG-234).

6.6

Onderzocht moet nu worden of dit oordeel in hoger beroep stand kan houden. Daarbij komt het erop aan of abonnees van Pretium die naar Belcentrale zijn omgezet daarmee vóór die omzetting hebben ingestemd, waarbij, omdat het hier gaat om slamming in enge zin, niet van belang is of die instemming wellicht op gebrekkige wijze tot stand is gekomen. Uit haar stelling onder 3.23 MvG-234/4.9 MvA-207 dat, kort gezegd, het overgrote deel van de 82-Abonnees (zie rov. 3.2) heeft ingestemd met de korting op de gesprekskosten/CPS-beschakeling leidt het hof af dat Pretium bij de door haar gestelde slamming in enge zin vooral het oog heeft op het omzetten van het WLR-deel (stap 3 in het in rov. 1.h beschreven wervingsproces van Belcentrale).

6.7

Pretium beroept zich op de rechtsgevolgen van omzetting zonder instemming, namelijk dat een verbod daarop wordt uitgesproken en een bevel tot herstel wordt gegeven. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt het daarom op haar weg om aannemelijk te maken dat die instemming ontbrak (in dezelfde zin punt 3.56 van Pretiums MvA-207).

6.8

De stelling, dat Belcentrale zich schuldig heeft gemaakt aan slamming in enge zin, is door Pretium onderbouwd aan de hand van transscripties van telefoongesprekken die zij met omgezette abonnees heeft gevoerd, hierna, in navolging van Pretium (punt 62 PA) te noemen: ‘service’-gesprekken. Het betreft hier gesprekken met (zie ook punt 60 PA):

- de
74-Abonnees, zie productie 5b bij de ID in KG I, behelzend een lijst (hierna: de
74-lijst) en een CD-rom met de bijbehorende transcripten; de uitgeschreven transcripten zijn opgenomen in productie 8 bij de MvG-207;

- de
82-Abonnees, zie productie 28A bij MvG-234, behelzend een lijst (hierna: de
82-lijst) en de bijbehorende transcripten;

- 22 abonnees die in 2016 naar Belcentrale zijn omgezet (hierna: de
22-Abonnees), zie productie 7 bij de 15/8-Akte-207/productie 32 bij de 15/8-Akte 234, behelzend een lijst (de
22-lijst) en de bijbehorende transcripten.

6.9

Het beeld dat uit de transscripties van de ‘service’-gesprekken oprijst is dat de eindgebruiker op de vraag of hij/zij vóór de omzetting met Belcentrale een overeenkomst is aangegaan over het abonnement (stap 3 in het wervingsproces van Belcentrale) ontkennend heeft geantwoord. Een drietal voorbeelden:

- in het transscript van het ‘service’-gesprek met [(9)] (nr. 9 op de 74-lijst, nr. 133 op de 629-lijst), voorzien van de datum 24-11-2014, is het volgende te lezen:

‘
Pretium: Ja, maar bent u toen u het telefoongesprek had, dus bent u niet bewust een overeenkomst aangegaan met Belcentrale?

Klant: Nee, dat ben ik me absoluut niet bewust’.

- in het transscript van het ‘service’-gesprek met mevrouw [(26)] (nummer 26 op de 82-lijst) is het volgende te lezen:

‘
Pretium: Oké, want volgens o mijn gegevens bent u op 18 februari

overgestapt naar Belcentrale.

Klant: U nou daar hebben we zeker geen toestemming voor gegeven, want dat is uh …’.

- in het transcript van het ‘service’-gesprek met [(7)] (nr. 7 op de 22-lijst), voorzien van de datum 08-02-2016, is het volgende te lezen:

‘
Pretium: Oké, goed. Oké. Prima, en bent u toen een overeenkomst aangegaan met Belvoordeel om naar hen over te stappen?

Klant: Nee.’

6.1

Als productie 10 bij de MvG-207 heeft Belcentrale voor ieder van de 74-Abonnees een setje stukken overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat zij hebben ingestemd met de omzetting, zoals facturen en, voor een aantal van hen, ingevulde enquêteformulieren die zijn voorzien van een naam en een handtekening. In het enquêteformulier met de naam [(9)] en de datum 6 februari 2015 is bij de vraag:

‘
Wij hebben telefonisch ingestemd met de overstap naar Belvoordeel Nederland’

het vakje met ‘
ja’ aangekruist. In punt 3.33 MvG-234 heeft Pretium gesteld dat Belcentrale op grote schaal met deze enquêteformulieren heeft gesjoemeld, onder meer door handtekeningen te vervalsen, maar zij heeft niet concreet gesteld dat dit ook is gebeurd bij het enquêteformulier met de naam [(9)], zie de punten 10-26 van Pretiums PE in KG II en de daarbij behorende productie 4, waarin die naam niet voorkomt. Bij het [(9)]-enquêteformulier is een kopie van het rijbewijs van [(9)] gevoegd, met daarop een handtekening die minstgenomen lijkt op de handtekening op het enquêteformulier. Onder meer hierom maakt dat enquêteformulier op het eerste gezicht niet een (ver)vals(t)e indruk. De verklaring op dit formulier is in tegenspraak met de in rov. 6.9 weergegeven verklaring van [(9)] uit het transscript van Pretium. Een vergelijkbare discrepantie doet zich voor bij anderen van de 74-Abonnees die een enquêteformulier met de zojuist vermelde vraag hebben ingevuld. Dit is, ondanks het valsheidsargument van Pretium, niet zonder gewicht, nu in voornoemde productie 4 van Pretium dat argument alleen, en slechts ten aanzien van een 9-tal abonnees, is onderbouwd met transcripties van gesprekken tussen hen en Pretium die geen sterke en directe aanwijzingen van vervalsing bevatten.

6.11

Ten aanzien van 31 van de 82-abonnees heeft Belcentrale bij productie 21.1 bij haar 12/8-Akte stukken overgelegd ter onderbouwing van haar verweer dat deze abonnees met de omzetting hebben ingestemd. Deze stukken bestaan voor het grootste deel uit transcripten van het WLR-deel van de wervingsgesprekken die Belcentrale met hen heeft gevoerd en daarnaast onder meer uit enqueteformulieren als onder 6.10 beschreven. In de transscriptie van het WLR-wervingsgesprek van Belcentrale met de in rov. 6.9 genoemde mevrouw [(26)] is het volgende te lezen:

‘
Agent: Daarmee krijgt u gewoon één factuur van Belvoordeel Nederland,

eeh met daarop de abonnementskosten en de gesprekskosten en eeh waar u natuurlijk eeh minder gaat betalen voor eh, voor beiden.

Klant: Hm ja!

(…)

Agent: En eeh verder heeft u ook gewoon een opzegtermijn van drie maanden zoals u gewend bent.

Klant: Oké, prima.’

Dit is in tegenspraak met hetgeen uit de door Pretium overgelegde transcriptie van haar gesprek met mevrouw [(26)] naar voren komt. Een vergelijkbare discrepantie doet zich bij voor bij (vele) anderen van de 82-abonnees van wie Belcentrale transcripties of enquêteformulieren heeft overgelegd. Voor (82 – 31 =) 51 van de 82-Abonnees heeft Belcentrale geen stukken overgelegd, naar het hof begrijpt uit o.m. punt 53 MvA-234, om reden dat zij geen abonnees van haar zijn, maar van Voordeelregeling B.V. (bevestigd door Pretium in de punten 1.12 en 1.21 van haar productie 2 bij de MvA-207 en in punt 87 PA).

6.12

In reactie op de 22-lijst heeft Belcentrale als productie 23 bij de 22/8-Akte overgelegd transcripten (uitgeschreven en op CD-ROM) van de door haar gevoerde wervingsgesprekken met de 22-Abonnees over het WLR-deel. In het transcript van het gesprek met de in rov. 6.9 genoemde [(7)] is het volgende te lezen:

‘
Agent: Het is vandaag 15 oktober 2015 (…)

(…)

Agent: Oké.

Dus uf eeh wilt voor dit telefoonnummer het zakelijk telefoonabonnement van het Belvoordeel met gegarandeerd 15% korting op de abonnementskosten, 15 tot 50% korting op de gesprekskosten ten opzichte van uw vorige provider met een opzegtermijn van één maand. Technisch verandert er niets, u gaat er dus mee akkoord dat Belvoordeel uw zakelijke telefoonabonnement en gesprekskosten van uw huidige provider overneemt en dat u daar zelf niets voor hoeft te doen meneer. Dat klopt meneer [(7)]?

Klant: Ja dat klopt.’

Ook hier is er een in oog springende tegenstrijdigheid met de inhoud van het door Pretium overgelegde transcript van het door haar gevoerde ‘service’-gesprek. Een vergelijkbare discrepantie doet zich voor bij (vele) anderen van de 22-Abonnees.

6.13

Gelet op het onder 6.10 t/m 6.12 overwogene kan serieus worden betwijfeld of het beeld dat uit de door Pretium gevoerde ‘service’-gesprekken oprijst over het ontbreken van toestemming (zie rov. 6.9) wel overeenstemt met de werkelijkheid. Deze twijfel strekt ook uit over de ‘service’-gesprekken van Pretium met abonnees waar Belcentrale geen concrete stukken tegenover heeft gesteld, zoals de 51 abonnees uit de 82-groep, zeker nu voor de niet-overlegging van stukken betreffende die abonnees een redelijke verklaring bestaat. Het hof heeft hierbij meegewogen dat uit de (als producties 6 en 8 bij de ID in KG I overgelegde transcripten van) gesprekken die een medewerker van Pretium in december 2014 onder de namen van 5 abonnees met Belcentrale heeft gevoerd om te achterhalen hoe de wervingsgesprekken van Belcentrale verliepen, geenszins blijkt dat Belcentrale er op uit is of was om het abonnement om te zetten zonder dat de klant daarmee instemt. Het 4 stappen-systeem dat Belcentrale – ook volgens Pretium – hanteert, berust juist op de instemming van de klant, waarmee overigens niet is gezegd dat deze instemming op juiste gronden tot stand is gekomen. Dit is echter niet relevant bij slamming in enge zin (zie de rovv. 6.2 en 6.6).

6.14

Op basis van de in rov. 6.7 genoemde ‘gewone’ regel van bewijsrecht/ bewijslastverdeling zou niet kunnen worden geoordeeld dat slamming in enge zin heeft plaatsgevonden. Pretium heeft blijkens het zojuist onder 6.13 overwogene immers niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat abonnees zonder hun voorafgaande instemming zijn omgezet van haar naar Belcentrale.

6.15

Beide partijen gaan er evenwel van uit dat hun onderlinge verhouding (mede) wordt beheerst door de (in de WLR-raamovereenkomsten geïncorporeerde) Gedragsregels 2002/2003 waarin een aantal specifieke bewijsregels zijn neergelegd, waaronder (zie rov. 1.d):

- een omkering van de bewijslast, waardoor, in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv, de nieuwe aanbieder aan de oude aanbieder moet bewijzen dat er instemming bij de klant was;

- voorschriften over de wijze waarop dit bewijs moet worden geleverd/de aan de bewijsmiddelen te stellen eisen.

Belcentrale – die deze voor CPS geschreven regels ook van toepassing acht op WLR (punt 15 PA) – heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld (o.m. punt 9 MvA-234) dat een klacht van een eindgebruiker nodig is om een beroep op deze specifieke bewijsregels te kunnen doen. Volgens Pretium is een klacht daarvoor niet vereist.

6.16

Ter onderbouwing hiervan is door Pretium in punt 6 van haar 15/8-Akte-207 en de punten 58 en 59 PA gewezen op het verslag van de taskforce WLR van FIST d.d. 18 juni 2015 (waarbij Belcentrale aanwezig was in de persoon van [Medewerker Belcentrale 2]), en meer in het bijzonder op een passage daaruit die bij nazoeken door het hof aldus blijkt te luiden:

‘
Dhr. [… 2] geeft aan dat de afspraken over opvragen van wilsuitingen de relatie tussen operators betreft. Het is niet de bedoeling dat continu kopieën van wilsuitingen worden verstrekt bij elke overstap. Deelnemers zijn het eens datenkelwanneer er iets misgaat bij een overstap, operators bij elkaar wilsuitingen kunnen opvragen. Het is aan de ‘nieuwe’ telco om die wilsuiting in de juiste vorm beschikbaar te stellen’ (productie 35A bij de 15/8-Akte-207, blz. 4, r. 33 e.v.).

Deze passage duidt er echter geenszins op dat ook zonder klacht de ‘oude’ telecom-aanbieder (Telco) een opvraagrecht heeft, waarbij overigens opmerking verdient dat Pretium in de weergave van deze passage in haar genoemde akte op misleidende wijze het woord ‘
altijd’ heeft gebruikt in de plaats van het door het hof onderstreepte woord ‘
enkel’. Afgezien hiervan is louter de constatering van een aanwezige, niet zijnde een vertegenwoordiger van Belcentrale, op een bijeenkomst van een discussieplatform/louter de aantekening van de notulist, dat op een punt eenstemmigheid heerst, onvoldoende om een juridische gebondenheid van Belcentrale op dat punt te kunnen aannemen.

6.17

In dit verband heeft Pretium tevens gewezen op het arrest van het hof Den Haag van 24 mei 2007 inzake ‘
Pretium/KPN’, IEPT 20070524, waarin – voor zover hier van belang – is beslist dat, in het licht van het vastgestelde feit dat KPN zich schuldig had gemaakt aan slamming, het gebod aan KPN om op verzoek van Pretium wilsuitingen te verschaffen, ondanks het klacht-vereiste in de Gedragsregels 2002/2003, toewijsbaar is als het enige deugdelijke middel om na te gaan of om KPN zich houdt aan het haar opgelegde ‘slamming’-verbod. Hierbij ging het om de beoordeling van de toewijsbaarheid van een nevenvordering waarbij de vraag naar de toepasselijkheid van de specifieke bewijsregels van de gedragsregels niet aan de orde was. Anders dan Pretium lijkt te menen (punten 6.23 e.v. MvG-234), biedt het ‘
Pretium/KPN’-arrest uit 2007 dus geen steun voor haar opvatting dat bij het ontbreken van een klacht toch de bewijsregels van de Gedragsregels 2002/2003 van toepassing zijn.

6.18

In de Gedragsregels 2002/2003 is bepaald dat een aanbieder (de nieuwe aanbieder) slechts gehouden is om aan een andere aanbieder (de oude aanbieder) de wilsovereenstemming te bewijzen indien sprake is van een individuele klacht van een eindgebruiker. Het in rov. 6.15 genoemde standpunt van Belcentrale moet dan ook als juist worden beschouwd, in aanmerking ook nemend dat de WLR-raamovereenkomst niet in een andere richting wijst. In de in rov. 1.f weergegeven passage is weliswaar vastgelegd dat de wilsuiting aan bepaalde eisen moet voldoen, maar niet dat zelfs zonder klacht tegenover de oude provider moet worden aangetoond dat aan die eisen is voldaan. Dit zou ook strijdig zijn met het bepaalde in de Gedragsregels 2002/2003 die in diezelfde passage van toepassing zijn verklaard. Voor het door Pretium in punt 38 PA genoemde artikel 3.4 van de raamovereenkomst geldt
m.m.hetzelfde. Dit artikel ziet bovendien alleen op de relatie met de wederpartij van de aanbieders, KPN Wholesale (vgl. blz. 18, onderaan, en punt 52 van Belcentrales PA). In het licht van het onder 6.4 overwogene ten overvloede wordt nog opgemerkt dat ook de gedragsregels van het Totaalpakket berusten op het uitgangspunt dat pas na een klacht van de eindgebruiker de daarin neergelegde specifieke bewijsregels in werking treden, hetgeen is af te leiden uit (onder meer) de volgende passages daaruit, en met name punt f:

‘
2. Omgaan met klantreacties en klachten

a. Uitgangspunt is dat primaat van het klantcontact bij de nieuwe Telco (WLR-partij) ligt.

(…)

d. De WLR-partij heeft dus het primaat bij het onderzoeken en afhandelen van de klacht:

(…).

f. Indien een klant zich hierna nogmaals bij de ‘oude’ Telco (…) meldt, omdat hij van mening is dat zijn klacht niet juist is afgehandeld, dan kan deze ‘oude’ Telco een wilsuiting bij de desbetreffende ‘nieuwe’ Telco opvragen.’

6.19

Pretium kan zich kortom pas op de specifieke bewijsregels van de Gedragsregels 2002/2003 beroepen nadat zij een individuele klacht van een eindgebruiker heeft ontvangen, waarbij het dan uit de aard der zaak moet gaan om een klacht over slamming (zie bijvoorbeeld het opschrift ‘klachten van vermeende slamming’ in het Aanhangsel 2003, weergegeven in rov. 1.d), meer in het bijzonder, gezien het onder 6.3-6.5 overwogene, om een klacht over slamming in enge zin. Met deze klacht-eis wordt (onder meer) verzekerd dat een ‘geslamde’ klant die later toch instemt met omzetting, niet weer automatisch en tegen zijn dan bestaande wil in, wordt terug-omgezet wanneer de nieuwe provider niet (snel genoeg) een wilsuiting van die latere instemming kan produceren die aan de eisen van de gedragsregels voldoet. In punt 6.15 MvG-234 heeft Pretium zelf benadrukt dat deze regels het primaire doel hebben om ‘gesol’ met klanten te voorkomen. Dit een en ander neemt evenwel niet weg dat ook bij het ontbreken van een klacht het omzetten van een klant zonder diens instemming onrechtmatig kan zijn jegens de oude provider, maar in dat geval gelden wel de ’gewone’ bewijsregels, waaronder de in rov. 6.5 omschreven regel van bewijslastverdeling die inhoudt dat de oude provider het ontbreken van wilsovereenstemming moet bewijzen, welke regel op zichzelf al, vanwege het bewijsprobleem dat daarmee bij de oude provider wordt gelegd, een zekere dam opwerpt tegen ‘gesol’ met eenmaal omgezette klanten.

6.2

Door Pretium is verder nog aangevoerd dat er twee dubbele ‘ondubbelzinnige’/ ’uitdrukkelijke’ wilsuitingen van de eindgebruiker moeten zijn, namelijk:

- zowel voor de omzetting van het telefonieverkeer (CPS) als voor de omzetting van het abonnement.;

- zowel voor de opzegging van het oude contract als voor overname daarvan.

Volgens het gemene recht hoeft een wilsuiting niet ondubbelzinnig of uitdrukkelijk te zijn (o.m. de artikelen 3:33 en 3:37 lid 1 BW). Pretium heeft dus het oog op voorschriften die niet op het gemene recht berusten maar die – zoals zij zelf ook aangeeft in de genoemde punten – voortvloeien uit de Gedragsregels 2002/2003 en/of het hier niet toepasselijke Totaalpakket. Het gaat hierbij om voorschriften die eisen stellen aan het door de nieuwe provider te leveren bewijs van de wilsuiting van de klant en die dus niet los kunnen worden gezien van de in de Gedragsregels 2002/2003 en het Totaalpakket opgenomen omkering van de bewijslast waarvoor het klachtvereiste geldt. Dit betekent dat de hier bedoelde voorschriften, indien al van toepassing, eveneens alleen kunnen worden ingeroepen bij een klacht van de eindgebruiker.

6.21

De vraag is nu of door de omgezette Pretium-klanten is geklaagd over slamming in enge zin.

6.22

Pretium, die meent dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, heeft een overzicht van de door haar ontvangen klachten gegeven in productie 4 bij haar ID in KG I (hierna: de
productie 4-Klachtenlijst). Daarin is beschreven dat Pretium klachten van 12 abonnees had ontvangen van wie de omzetting inmiddels was hersteld en dat zij van 23 abonnees klachten had ontvangen voor wie geen herstelorder was uitgegaan (zie ook rov. 2.1 en punt 1.53 MvG-234). Belcentrale betwist dat er sprake is van abonnees die (eigener beweging) hebben geklaagd (punt 23 MvG-207; punt 11 MvA-234), waarbij zij opmerkt dat geen klachten van eindgebruikers zijn overgelegd of aangetoond (MvG-207, blz. 33). Het hof verwerpt het (min of meer terloopse) betoog van Pretium in punt 3.62 MvA-207, dat dit een gedekt verweer vormt; het enkele daartoe door haar aangevoerde feit, te weten dat Belcentrale het bestaan van de klachten in de eerste aanleg niet had betwist, is daarvoor onvoldoende (zie ook rov. 8.19 hierna).

6.23

Aangenomen mag worden dat de 12 abonnees van wie Pretium een klacht en een herstelorder heeft ontvangen, daadwerkelijk hebben geklaagd; anders zouden er geen herstelorders zijn ‘ingeschoten’. Door Pretium is echter niet onderbouwd/aannemelijk gemaakt dat deze klachten betrekking hebben op slamming in enge zin, hoewel dat van haar kon worden verwacht. In het licht van de vaststelling onder 6.13, dat uit de gesprekken van een Pretium-medewerker met Belcentrale geenszins is af te leiden dat Belcentrale werft zonder instemming van de klant, ligt het immers niet voor de hand dat geklaagd is over slamming in enge zin. Zoals blijkt uit Pretiums eigen productie 10C bij de ID in KG I (zie ook rov. 8.11
in fine) en haar eigen punt 2.37 MvG-234, kan herstel bijvoorbeeld ook hebben plaatsgevonden naar aanleiding van de klacht dat de klant duurder uit was na een omzetting waarmee hij had ingestemd. Hierbij kan wellicht sprake zijn geweest van slamming in ruime zin, maar niet van slamming in enge zin.

6.24

Wat de groep van 23 abonnees betreft van wie Pretium stelt een klacht te hebben ontvangen: voor een aantal daartoe behorende namen heeft Belcentrale een enquêteformulier als in rov. 6.10 bedoeld overgelegd, met daarop ingevuld het vakje met ’
ja’ bij de vraag of telefonisch is ingestemd met de overstap naar Belcentrale en het vakje met ‘
duidelijk’ bij de vraag hoe de overstap naar Belcentrale is ervaren. Het op deze positieve manier invullen van een enquête is moeilijk te rijmen met het indienen van een klacht. Twee van de namen op deze formulieren zijn [(10)] (nummer 10 op de 629-lijst) en [(143)] (nummer 143 op de 629-lijst), die niet vallen onder het 9-tal abonnees van wie de echtheid van enquêtes concreet is betwist (zie rov. 6.10). Zeker bij deze stand van zaken had het op de weg van Pretium gelegen om nader te onderbouwen dat de 23 abonnees bij haar hebben geklaagd, meer in het bijzonder over slamming in enge zin. Dit heeft zij echter niet gedaan. Het moet er daarom met Belcentrale voor worden gehouden dat Pretium van deze abonnees geen (terzake dienende) klachten heeft ontvangen.

6.25

Samengevat kunnen, voorlopig oordelend, de op de productie 4-Klachtenlijst vermelde 35 klachten niet als slamming-klachten in de zin van de Gedragsregels 2002/2003 worden aangemerkt.

6.26

Voor het eerst in hoger beroep heeft Pretium de stelling betrokken dat de transcripten van de door haar met de overgestapte klanten gevoerde ‘service’-gesprekken als klachten moeten worden gekwalificeerd (punt 3.65 MvA-207; punten 62 en 63 PA, met de aantekening dat de hierin genoemde producties 13 en 14 ook ‘service’-gesprekken betreffen). In deze stelling kan Pretium echter niet worden gevolgd, niet alleen omdat in het licht van het onder 6.13 overwogene die transcripten bezwaarlijk als klachten over slamming in enge zin kunnen beschouwd, maar ook omdat Pretium zelf daarin eerder geen klachten heeft gezien. Hoewel ten tijde van het overleggen van de productie 4-Klachtenlijst transcripties van de ‘service’-gesprekken met alle 74-Abonnees beschikbaar waren (productie 5b bij de ID in KG I), zijn slechts 5 daarvan door Pretium op de productie 4-Klachtenlijst geplaatst (te weten de abonnees met de nummers 13, 120, 171, 291 en 342 op de 629-lijst) en hieruit volgt dat zij voor de overige 69 van de 74-Abonnees geen klacht aanwezig achtte.

6.27

Als productie 6A-F bij haar MvA-207 heeft Pretium de volledige dossiers van 5 klanten overgelegd namens wie een Pretium-medewerker in december 2014 gesprekken met Belcentrale heeft gevoerd (vgl. rov. 6.13, en zie de punten 3.72-3.85 MvA-207 en punt 30 MvG-207). Pretium heeft evenwel niet gesteld dat zich in deze dossiers klachten bevinden. Bovendien zijn deze 5 klanten ([(430)], [(311)], [(338)], [(283)] en [(366)], met respectievelijk de nummers 430, 311, 338, 283 en 366 op de 629-lijst) niet opgenomen op de productie 4-Klachtenlijst, terwijl de mogelijkerwijs relevante stukken uit hun dossiers dateren van voor de dag van indiening van die lijst (de ID in KG I is van 24 december 2014). Dit onderstreept dat Pretium in die stukken zelf geen klachten ziet.

6.28

Het voorgaande brengt met zich dat de in rov. 6.20 geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord: er is niet geklaagd over slamming in enge zin. Dit betekent dat de specifieke bewijsregels van de Gedragsregels 2002/2003 niet van toepassing zijn. Op basis van de derhalve toepasselijke ‘gewone’ regel van bewijsrecht/bewijslastverdeling, kan slamming in enge zin niet worden aangenomen, zoals onder 6.14 is overwogen, hetgeen overigens niet anders zou zijn wanneer, in weerwil van het onder 6.20 overwogene, de uit de toepasselijke gedragsregels voortvloeiende eis van een ondubbelzinnige/uitdrukkelijke instemming ook zonder klacht zou gelden; gezien de rovv. 6.10-6.14 is niet aannemelijk gemaakt dat een voorafgaande ondubbelzinnige instemming ontbrak. Het KG I-Verbod en -Gebod, die uitsluitend zijn gebaseerd op het oordeel dat slamming in enge zin heeft plaatsgevonden, kunnen bijgevolg niet in stand blijven, ook niet wanneer in hoger beroep zou worden geoordeeld dat slamming in ruime zin heeft plaatsgevonden. Onder slamming in ruime zin – dat ook ziet op het overzetten op basis van een toestemming die op gebrekkige wijze, bijvoorbeeld door misleiding, tot stand is gekomen – vallen immers ook handelingen die niet door het KG I-Verbod en -Gebod worden bestreken (vgl. HR 19 februari 2016 ‘
Burgers/Basil’, ECLI:NL:HR:2016:268) ). In het KG I-Vonnis zijn de vorderingen op basis van misleiding juist afgewezen.

6.29

Nu de kernklacht van Belcentrale in zaak 207 volledig doel treft, kunnen haar grieven in die zaak voor het overige onbesproken blijven.

De hoger beroepen van Belcentrale in KG II en KG III; de zaken 128 en 129

7.1

Bij de beoordeling van de consequenties van het zojuist gegeven oordeel voor de hoger beroepen in KG II en KG III is van belang dat Belcentrale – ook volgens Pretium (punt 4.4 MvA-207) – daarin steeds de stelling heeft betrokken dat het KG I-Verbod en -Gebod ten onrechte zijn opgelegd.

7.2

De door de voorzieningenrechter in KG II toegewezen vorderingen van Pretium
in reconventiebouwden voort op het KG I-Verbod en –Gebod (zie de rovv. 3.2 en 3.3). Nu, naar onder 6.28 is geoordeeld, dit gebod en verbod niet in stand blijven, is de grondslag aan deze vorderingen van Pretium ontvallen, zodat zij alsnog – onder vernietiging van het KG II-vonnis ten dien aanzien – zullen worden afgewezen, met veroordeling van Pretium in de kosten van de procedure in eerste aanleg
in reconventie.

7.3

Bij haar vorderingen in KG II en KG III, die strekken tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het KG I-Verbod en het KG I-Gebod, heeft Belcentrale, gezien de vernietiging van het KG I-Vonnis op die punten, thans geen belang meer (vgl. punt 4.3 van Pretiums MvA-207). In zoverre zullen het KG II-Vonnis en het KG III-Vonnis worden bekrachtigd. Omdat achteraf gezien Belcentrale terecht het standpunt had ingenomen dat het KG I-Verbod en -Gebod niet ten uitvoer mochten worden gelegd, zal Pretium wel alsnog – onder vernietiging van de andersluidende beslissingen op dat punt in het KG II- en KG III-Vonnis – worden veroordeeld in de kosten van de procedures in de eerste aanleg
in conventiein KG II en van de eerste aanleg in KG III.

7.4

Gelet hierop is de vordering van Belcentrale tot terugbetaling toewijsbaar voor zover deze ziet op hetgeen zij uit hoofde van de proceskostenveroordelingen in het KG II-Vonnis en het KG III-Vonnis heeft voldaan. Pretium heeft hiertegen geen zelfstandig verweer gevoerd. Wel heeft zij die terugbetalingsvordering (in punt 4.50 MvA-207) betwist voor zij ziet op de dwangsommen, en terecht. Haar stelling, dat niets aan dwangsommen is betaald op grond van de twee zojuist genoemde vonnissen, moet immers voor juist worden gehouden nu Belcentrale in haar MvG-118/119 niet concreet heeft aangegeven dat, en voor welk bedrag, zij zulke dwangsommen heeft betaald en zij bij pleidooi in hoger beroep die stelling van Pretium niet heeft weersproken.

7.5

Belcentrale is blijkens het onder 7.2 en 7.3 overwogene terecht in hoger beroep gekomen van het KG II-Vonnis en het KG III-Vonnis. Pretium is derhalve als de in deze hoger beroepen in het ongelijk gestelde partij te beschouwen en zal daarom worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.

Het hoger beroep van Pretium in KG I (zaak 234): de aangescherpte vordering I

8.1

De – op haar grief I voortbouwende – aangescherpte vordering I van Pretium is gebaseerd op de feitelijke stelling dat Belcentrale in haar in rov. 1.h omschreven werving misleidende mededelingen heeft gedaan. De rechtsgrondslag van deze vordering is door Pretium onder meer gezocht in artikel 6:194 BW, zoals dat luidt sinds 2008. Dit artikel – dat dient ter implementatie van Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (hierna: de Reclamerichtlijn) – houdt, kort gezegd, in dat degene die een misleidende mededeling over door hem verhandelde goederen of diensten openbaar maakt, onrechtmatig handelt ‘jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf’. In punt 4.10.2 van het arrest van de HR van 27 november 2009 inzake ‘
VEB/WOL c.s.’, LJN: BH2162, is benadrukt dat het huidige artikel 6:194 BW
alleenvan toepassing op ‘
misleiding van iemand “die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf”’ (B2B-misleiding). Niet betwist is dat Belcentrale de (klein-)zakelijke markt bedient (zie rov. 1.a, punt 3 MvA-234 en punt 2.4 MvG-234). Hieruit volgt dat de beweerdelijk misleidende mededelingen van Belcentrale zijn gedaan jegens personen die bedrijfsmatig handelen. In zoverre is aan de toepasselijkheidsvoorwaarden van artikel 6:194 BW voldaan.

8.2

Volgens Belcentrale is echter niet voldaan aan de toepasselijkheidsvoorwaarde dat de mededelingen openbaar moeten zijn gemaakt. Belcentrale heeft namelijk, zo stelt zij (punt 34 MvA-234 en punt 34 PA), persoonlijke gesprekken met de potentiële klanten. Pretium meent echter dat bij telemarketing waarbij, zoals in het wervingsproces van Belcentrale, per dag tientallen personen worden benaderd, sprake is van openbaarheid in de zin van artikel 6:194 BW. Het hof stelt voorop dat in de parlementaire geschiedenis op een voorganger van dit artikel is opgemerkt dat het vereiste van openbaarheid inhoudt dat het publiek van de mededeling kennis kan nemen en dat hieruit is af te leiden dat telefonische verkooppraktijken niet onder het bereik van de regeling zouden vallen (MvT 1975/76, 13. 611, p. 9; VV 1975/76, 13 611, p. 8). Deze opmerkingen dateren evenwel uit een periode dat op het gebied van misleidende reclame nog geen EU/E(E)G-richtlijnen tot stand waren gebracht. Inmiddels is dat wel gebeurd, onder meer in de vorm van de Reclamerichtlijn. Artikel 6:194 BW dient te worden uitgelegd in overeenstemming met deze richtlijn die een minimumharmonisatie bevat. In die richtlijn wordt niet een openbaarmakingseis gesteld; in artikel 2(a) daarvan wordt ‘
iederemededeling (…) ter bevordering van de afzet van goederen of diensten’ onder het begrip ‘reclame’ geschaard (onderstreping door het hof), zie in dezelfde zin Mon. BW B49b (Verkade) 2011, nr. 23. Gelet op dit een en ander dienen onder openbaar gemaakte mededelingen als bedoeld in artikel 6:194 BW tevens te worden verstaan de mededelingen die Pretium doet in de telefonische telemarketinggesprekken met potentiële klanten, zeker nu zulke gesprekken veelvuldig en stelselmatig plaatsvinden. Het ‘openbaarheids’-verweer van Belcentrale moet derhalve worden verworpen.

8.3

Grief I.a van Pretium in zaak 234, waarmee zij opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in KG I, dat Pretium en Belcentrale niet elkaars concurrenten zijn, slaagt. In de periode na 1 juli 2014 zijn minstens circa 800 klanten van Pretium naar Belcentrale omgezet en het licht hiervan kan niet worden volgehouden dat Belcentrale Pretium niet beconcurreert. In punt 6 PA heeft Belcentrale zelf bevestigd dat zij en Pretium concurrenten zijn. Belcentrale heeft haar reclame echter niet gericht aan haar concurrenten, maar aan de zakelijke klanten van die concurrenten. Dit doet de vraag rijzen of concurrenten van de reclamemakende onderneming wel een beroep kunnen doen op artikel 6:194 BW. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, in navolging van Mon. BW B49b (Verkade), nr. 8, en onder verwijzing naar artikel 2 sub b) van de Reclamerichtlijn, waarin de concurrent wordt genoemd, en met name 5 lid 1 daarvan, waarin is bepaald (zie ook de Duitse tekstversie) dat de lidstaten ‘
in het belang van handelaren en concurrenten’ zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van misleidende reclame. Artikel 6:194 BW moet, gezien het gebod van richtlijnconforme interpretatie, zo worden uitgelegd dat daarmee deze minimumbescherming wordt bereikt.

8.4

Geconcludeerd moet worden dat artikel 6:194 BW hier toepasselijk is. Van misleiding in de zin van dit artikel zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling in kwestie onjuist of onvolledig is. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter diens economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling over te gaan. In dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de maatman kan beïnvloeden. Het gaat er dus om dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de maatman te misleiden en of de mededeling op zichzelf beschouwd een misleidend karakter heeft. Zie voor dit een en ander artikel 2 sub b Reclamerichtlijn en het al eerder genoemde ‘
VEB-WOL c.s.’-arrest van de HR.

8.5

Het oordeel dat artikel 6:194 BW van toepassing is, brengt tevens met zich dat de bewijslastomkering van artikel 6:195 lid 1 BW toepasselijk is, ook in de verhouding reclamemaker (Belcentrale)-concurrent (Pretium), nu artikel 7 Reclamerichtlijn de lidstaten verplicht om in de ook voor concurrenten op de voet van artikel 5 in te stellen procedures, de bewijslast om te keren. Het is daarom – zoals Pretium heeft aangevoerd in o.m. punt 77 PA – in dit kort geding aan Belcentrale om de juistheid/volledigheid van de in haar beweerdelijk misleidende mededelingen vervatte feiten aannemelijk te maken. Dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de beslissing van de maatman te beïnvloeden, moet evenwel, bij voldoende betwisting, in beginsel door Pretium aannemelijk worden gemaakt. Dit valt niet onder de bewijslastomkering van artikel 6:195 lid 1 BW/artikel 7 Reclamerichtlijn, hetgeen niet wegneemt dat in het geval dat een vermoeden rijst dat er voldoende materieel belang is, de (tegen-)bewijsleveringslast toch op Belcentrale kan komen te rusten.

8.6

Pretium baseert haar vordering I concreet op de volgende mededelingen die in het wervingsproces van Belcentrale worden gedaan (punt 5.3 MvG-234 en punten 68-79 PA):

A. de klant wordt tijdens het eerste telemarketinggesprek voorgehouden dat zijn vastnetabonnement bij de oude aanbieder blijft; dit is volgens Pretium onjuist omdat Belcentrale weet dat dit bij Pretium-abonnees onmogelijk is;

B. de klant wordt tijdens het eerste telemarketinggesprek medegedeeld dat er geen contract met Belcentrale wordt gesloten; in de visie van Pretium is het juridisch echter niet mogelijk dat Belcentrale de belminuten gaat leveren zonder overeenkomst en is deze mededeling misleidend (o.m. omtrent de aanleiding van de aanbieding) omdat daarmee de klant een wilsuiting voor de omzetting van het gespreksverkeer wordt ontfutseld door hem gerust te stellen dat er geen contractuele verandering plaatsvindt en hem zo te verleiden om ‘ja’ te zeggen tegen de aangeboden korting;

C. de mededeling tijdens het eerste telemarketinggesprek dat op de belminuten een korting van 15-50% wordt verkregen is onjuist voor de Pretium-abonnees;

D. de mededeling tijdens het tweede telemarketinggesprek, dat de Pretium-abonnee een extra korting van 15% op de abonnementskosten zal krijgen, is onjuist.

Deze mededelingen zullen hierna worden aangeduid als: mededeling A, B, C en D.

8.7

Wat mededeling A betreft, heeft Belcentrale (in punt 32 MvA-234) opgemerkt, dat deze juist is wanneer de door haar gebelde klanten KPN-abonnees zijn, hetgeen in (minstens) 80% van de gevallen zo is. Het hof volgt Belcentrale op dit punt omdat deze opmerking op zichzelf beschouwd niet gemotiveerd is bestreden en strookt met hetgeen in rov. 1.g tot uitgangspunt is genomen. Voor de resterende 20% van de gevallen, waaronder alle gevallen dat de gebelde klanten Pretium-abonnees waren, moet mededeling A echter voor onvolledig worden gehouden. Weliswaar wordt in het eerste telemarketinggesprek niet aangeboden om het abonnement over te nemen, en blijft aldus bezien het abonnement derhalve bij de oude aanbieder, maar de gesprekskosten kunnen bij deze 20% niet door Belcentrale worden overgenomen zonder dat tegelijkertijd het abonnement op haar wordt overgezet (zie rov. 1.g). Dit laatste had Belcentrale moeten vermelden om mededeling A volledig te doen zijn.

8.8

De stellingen van Pretium met betrekking tot mededeling B zijn gebaseerd op de bij productie 6B bij de ID in KG I overgelegde transscriptie van een eerste telemarketinggesprek dat door Belcentrale is gevoerd met een medewerker van Pretium die zich daarbij in het kader van een onderzoek voordeed als klant [(311)] en waarin het volgende is te lezen (vgl. de rovv. 6.13 en 6.27, en zie de punten 2.13 en 2.14 MvG-234):

‘
Belcentrale: Euhh u gaat nu een korting van de Belcentrale accepteren. U gaat met ons geen contract aan (…).’

Kennelijk ten betoge dat niet is voldaan aan de onjuistheid/onvolledigheidseis althans niet aan de eis van voldoende materieel belang, is door Belcentrale in punt 32 bij ‘Ad 3’ MvA-234 in reactie hierop naar voren gebracht dat zij in die gesprekken in feite vermeldt dat geen nieuw abonnement wordt afgesloten. Het hof stelt vast dat in het gesprek met de ‘pseudo’-[(311)], kort na de zojuist geciteerde passage, door Belcentrale is opgemerkt:

‘
[e]ehmm, het abonnement blijft u betalen aan uw huidige provider, en u krijgt dan nog de volgende maand dan alleen een aparte nota voor de belminuten van de belcentrale (….)’,

en dat in de andere drie door ‘pseudo’-klanten gevoerde eerste marketinggesprekken die in voornoemde productie 6B zijn overgelegd, niet wordt gezegd dat geen nieuw contract wordt aangegaan, maar alleen dat het abonnement niet verandert, hetgeen strikt genomen juist is (zij het onvolledig, zie rov. 8.7, doch dat is hier niet aan de orde). Dat in één geval ([(311)]) de ‘pseudo’-klant is voorgehouden dat hij geen contract aanging met Belcentrale kan – hoewel strikt genomen onjuist – niet van materieel belang worden geacht nu deze klant tevens met juistheid is verteld dat zijn abonnement bij de huidige provider bleef maar dat hij voor de belminuten een factuur van Belcentrale zou ontvangen. Mededeling B kan al met al niet als misleidend worden aangemerkt.

8.9

Ten aanzien van de mededelingen C en D wordt om te beginnen het volgende overwogen. Voor mededeling C geldt, net als voor mededeling A, dat deze voor juist moet worden gehouden voor de 80% van de potentiële klanten die KPN-abonnees waren. In punt 11 van haar Akte Uitlating-207 heeft Belcentrale gesteld dat zij haar kortingen heeft gebaseerd op de KPN-tarieven en Pretium heeft niet betwist dat ten opzichte van KPN-Abonnees de toegezegde kortingen daadwerkelijk worden gerealiseerd. Mededeling D is gedaan in het tweede telemarketinggesprek dat niet wordt gehouden met KPN-abonnees, maar alleen met abonnees van andere providers bij wie de CPS-beschakeling was mislukt, zodat hierbij een onderscheid tussen abonnees van KPN en van andere providers niet aan de orde is.

8.1

Dat Belcentrale, zoals zij in punt 45 MvA onder verwijzing naar rov. 4.8 van het KG I-Vonnis heeft bepleit, met haar mededelingen slechts een inspanningsverplichting op zich heeft genomen, waarbij – zo begrijpt het hof de desbetreffende overweging van dat vonnis – de inspanning dan hierin is gelegen dat Belcentrale tracht alleen KPN-abonnees over te nemen, vermag het hof niet in te zien. In het als productie 16 bij Belcentrales Akte-207 overgelegde overzicht van haar bedrijfsproces worden de stappen en contactmomenten beschreven indien de CPS-beschakeling niet mogelijk is ‘
omdat de potentiële klant reeds beschakeld is door een andere provider (dan KPN) (…)’. Hieruit blijkt genoegzaam dat Belcentrale zich wel degelijk ook richtte op niet KPN-abonnees. In dit overzicht (hierna: de Productie 16-Procesbeschrijving) staat bovendien vermeld dat Belcentrale tijdens stap 3 tegen de klant zegt (onderstreping door het hof):

‘
Oke, dus wilt voor dit telefoonnummer het zakelijke telefoonabonnement van Belvoordeel/Belcentrale metgegarandeerd15% korting op de abonnementskosten en 15% tot 50% korting op de gesprekken ten opzichte van uw vorige provider (…)’.

Hieruit blijkt eens te meer dat het om een resultaatsverplichting, en niet om een inspanningsverplichting gaat. Ook de tegen rov. 4.8 van het KG I-Vonnis gerichte grief I.b van Pretium slaagt derhalve.

8.11

Pretium heeft haar stelling dat de mededelingen C – ten opzichte van de 20% niet KPN-abonnees – en D onjuist zijn, onderbouwd met de als productie 10 bij de ID in KG I overgelegde stukken, bestaande uit:

- 10A: een weergave van de vaste abonnementskosten van Belcentrale op grond van facturen en de kosten van het Weekend Vrij Abonnement van Pretium, waaruit volgens Pretium blijkt dat Belcentrale duurder is dan Pretium;

- 10B: een zestal vergelijkingen van hetgeen een omgezette Pretium-abonnee moest betalen voor abonnements- en gesprekskosten aan Belcentrale en hetgeen daarvoor zou zijn betaald aan Pretium, waaruit volgens Pretium eveneens blijkt dat Belcentrale duurder is;

- 10C: een e-mail van Belcentrale aan een naar haar omgezette Pretium-abonnee, waarin staat vermeld:

‘
Ik zie inderdaad dat je bij ons duurder uit bent, Ik zal (…) je terug laten zetten naar de oude aanbieder (…)’.

8.12

Met hetgeen Belcentrale hiertegen in heeft gebracht, namelijk dat:

- het geval van het Weekend Vrij Abonnement een ‘bijzonder en enkel’ geval was (punt 50 MvA-234);

- bij de zes vergelijkingen gebruik wordt gemaakt van een gunstig tarief waarvan bij gebrek aan wetenschap wordt betwist dat Pretium-klanten het ooit gehad zouden hebben (punt 50 MvA-234);

- zij haar kortingstoezeggingen gestand doet en dat, als dat niet kan, zij de overstap terugdraait door een herstelorder te geven (o.m. de punten 32 bij ‘Ad 2), 45 en 51 MvA-234),

is de stelling van Pretium, dat de mededelingen onjuist zijn (deels wel betwist maar) niet weerlegd, waarbij van belang is dat de opmerking van Belcentrale, dat de korting niet altijd gestand kan worden gedaan, een erkenning inhoudt van de onjuistheid van de kortingsmededeling in sommige gevallen. Bij deze stand van zaken moet die stelling van Pretium, ook in het licht van het verweer van Belcentrale, als voldoende onderbouwd worden aangemerkt. Dat betekent (zie rov. 8.5), dat Belcentrale aannemelijk zal moeten maken dat de mededelingen C – ten opzichte niet KPN-abonnees – en D juist zijn. De enkele stelling, dat zij de kortingstoezegging meestal gestand doet, is daarvoor onvoldoende, terwijl de vereiste aannemelijkheid – anders dan Belcentrale stelt in de punten 35 en 36 PA – ook niet kan worden afgeleid uit de door de haar overgelegde enquêteformulieren van volgens haar ‘tevreden’ overstappers, en evenmin uit het feit dat de overstappers facturen hebben betaald of uit de omstandigheden dat zij na de telefonische overstap een welkombrief hebben ontvangen en een bedenktijd hadden die, zo begrijpt het hof, niet is benut. Hoewel, naar onder 6.10-6.13 is overwogen, de enquêteformulieren van voldoende gewicht zijn om, in samenhang met andere feitelijkheden, twijfel te doen rijzen aan de juistheid van de door Pretium gevoerde ‘service’-gesprekken, kan omgekeerd – vanwege deze ‘service’-gesprekken die een beeld laten zien van ontevreden overstappers – aan die formulieren niet het positieve bewijs worden ontleend dat de overstappers tevreden zijn, ook niet in samenhang beschouwd met het betalen van de facturen, het ontvangen van een welkombrief en het onbenut laten van de bedenktijd. Deze factoren zijn te indirect van aard om het uit de ‘service’-gesprekken oprijzende beeld van ontevreden klanten (in voldoende mate) te kunnen wegnemen. Verder is er nog op te wijzen dat uit de in rov. 8.9 weergegeven stelling van Belcentrale uit punt 11 van haar Akte Uitlating-207 valt op te maken dat de door haar toegezegde kortingen niet zijn gebaseerd op de tarieven van Pretium. De conclusie van dit alles luidt dat de tarief-mededelingen C – voor de niet KPN-klanten – en D voor onjuist moeten worden gehouden.

8.13

Het voorgaande resumerend is mededeling A onvolledig en zijn de mededelingen C en D onjuist. In de stellingen van Pretium ligt besloten:

- dat indien Belcentrale in het eerste telemarketinggesprek had vermeld dat de gesprekskosten bij niet KPN-klanten niet door haar konden worden overgenomen zonder dat tegelijkertijd het abonnement op haar werd overgezet;

- dat indien Belcentrale de juiste tarieven had medegedeeld,

de maatman-klant niet (op dezelfde voorwaarden) had ingestemd met overname van de belminuten/de overstap naar Belcentrale, en dat de onvolledige/onjuiste mededelingen dus van voldoende materieel belang zijn. Het hof begrijpt dat Belcentrale dit betwist met het argument dat als de korting niet kan worden gegeven, de overstap wordt teruggedraaid door het geven van een herstelorder. Dit argument kan echter niet worden aanvaard. Op het moment dat blijkt dat de kortingstoezegging niet gestand kan worden gedaan, heeft de beïnvloeding van het economisch gedrag van de klant immers al plaatsgevonden; de klant is dan de overeenkomst met Belcentrale al aangegaan. Bovendien is aannemelijk dat er klanten zijn die niet bij Belcentrale zullen klagen hetzij omdat zij de misleiding niet merken hetzij omdat zij daarvoor niet de moeite nemen, en dat derhalve in een aantal misleidingsgevallen herstel achterwege blijft (vgl. punt 25 PA Pretium). Voor zover in de in rov. 8.12 vermelde stellingen van Belcentrale over de enquêteformulieren, de facturen, de welkomsbrief en de bedenktijd, tevens het verweer moet gelezen dat niet aan de ‘voldoende materieel belang’-eis is voldaan – in die zin dat daaruit zou zijn af te leiden dat de overstappers tevreden waren met de overstap, ondanks de misleidende mededelingen die dus niet relevant waren – faalt dit verweer. De vastgestelde onvolledigheid/onjuistheden, en met name de in het vooruitzicht gestelde grote kortingen, zijn van dien aard dat het vermoeden rijst dat daardoor het economisch gedrag van de klanten is beïnvloed, zodat het aan Belcentrale is om aannemelijk te maken dat dit niet is gebeurd (vgl. rov. 8.5
in fine). Met haar zojuist genoemde stellingen kan Belcentrale hierin niet geslaagd worden geacht, onder meer omdat daarmee, zoals onder 8.12 al is overwogen, niet (in voldoende mate) wordt afgedaan aan het uit Pretiums ‘service-‘gesprekken naar voren komende beeld van klanten die niet tevreden zijn met de omzetting naar Belcentrale.

8.14

Op basis van het uitgangspunt dat de gewraakte mededelingen volledig en juist zijn voor de KPN-abonnees die minstens 80% van de door haar gebelde klanten uitmaken en kennelijk ten betoge dat daarom voor een op misleiding gebaseerde voorziening in kort geding geen plaats is, heeft Belcentrale nog aangevoerd (zie de punten 33 en 45 MvA-234), dat de kans op misleiding van een Pretium-klant zeer klein is en dat derhalve niet van stelselmatige en/of bewuste misleiding kan worden gesproken. In het licht van de in rov. 8.10 genoemde Productie 16-Procesbeschrijving kan echter niet anders worden geconcludeerd dan dat ten opzichte van de niet KPN-abonnees juist wel sprake is van stelselmatige en bewuste misleiding. Gelet hierop en in aanmerking nemend dat inmiddels minstens 800 klanten van Pretium zijn omgezet naar Belcentrale, is er alle aanleiding voor een voorlopige voorziening in de vorm van het onder I gevorderde misleidingsverbod.

8.15

Indien de stelling van Belcentrale in o.m. punt 48 MvA-234, dat mensen meestal niet weten wie hun provider is, moet worden opgevat als het verweer dat een verbod op misleiding niet mogelijk althans te verstrekkend is, omdat Belcentrale als gevolg daarvan niet kan nagaan of haar mededelingen worden gedaan aan een KPN-abonnee, in welk geval zij niet misleidend zijn, of aan een niet KPN-abonnee, in welk geval zij wel misleidend zijn, wordt dat verweer verworpen. Belcentrale kan dit probleem op eenvoudige wijze ontwijken door tijdens het eerste telemarketinggesprek mede te delen dat de overname van enkel de gesprekskosten en daarop te verlenen korting slechts mogelijk is indien de klant KPN-abonnee is. Dan is er – ook als de klant niet weet wie zijn huidige provider is – geen onjuiste of onvolledige mededeling en dus ook geen misleiding.

8.16

Gezien het onder 8.3, 8.14 en 8.15 overwogene heeft Pretium er spoedeisend belang bij dat er een einde komt aan de misleidende reclame van Belcentrale. Aan de betwisting van het spoedeisend belang door Belcentrale in haar PE in KG I en in punt 71 MvA-234 wordt in dit verband dan ook voorbijgegaan.

8.17

Het voorgaande brengt met zich dat de mededelingen A, C en D misleidend zijn, dat een daarop geënte voorziening in kort geding geïndiceerd is en dat derhalve vordering I tot een verbod om zulke mededelingen ‘direct’ te doen toewijsbaar is. In zoverre treft Pretiums grief I doel. Aan dit verbod zal een dwangsom worden verbonden als in het dictum te vermelden. Deze dwangsom is hoger dan de in de eerste aanleg in KG I opgelegde dwangsom. In zoverre slaagt ook de tot verhoging van de dwangsom strekkende grief III van Pretium.

8.18

Het onderdeel van vordering I dat betrekking heeft op ‘indirect via derden die gebruikmaken van de BLCT-code van Belcentrale (…)’, is in de MvG-234 – waarin die vordering is neergelegd – alleen en zeer summierlijk toegelicht in punt 6.28 daarvan. Dit ‘indirect’-onderdeel moet kennelijk worden gezien tegen de achtergrond van de in rov. 1.i vermelde feiten en de daarop in de punten 3.19 e.v. MvA-207 gebaseerde stelling van Pretium, die er op neerkomt dat nu Voordeelregeling B.V. haar omzetting heeft gedaan met gebruikmaking van Belcentrales BLCT-code, Belcentrale ook voor die omzettingen verantwoordelijk is. De relatie met vordering I is echter pas gelegd in punt 105 PA waar Pretium – voor het eerst – heeft aangevoerd dat (ook) Voordeelregeling B.V. zich op grote schaal schuldig maakt aan misleiding. In de MvG-234 is de vennootschap ‘Voordeelregeling B.V.’ niet eens genoemd, maar enkel (in de punten 2.4 en 2.9) de handelsnaam Voordeelregeling.

8.19

In o.m. de punten 30 en 73 MvA-234 heeft Belcentrale – met juistheid – aangevoerd dat Voordeelregeling B.V. een afzonderlijke vennootschap is die geen partij is in de onderhavige procedures. Anders dan Pretium meent, is dit geen gedekt verweer. De door Pretium daartoe vermelde omstandigheid dat Belcentrale nimmer een issue van het verschil in rechtspersoonlijkheid heeft gemaakt hoewel dat verschil op de zitting in de eerste aanleg in KG I uitdrukkelijk ter sprake is gekomen, vormt niet een gedraging waaruit een ondubbelzinnig prijsgeven van dat verweer voortvloeit. Hierbij is van belang dat een verweer niet als ‘gedekt’ kan worden beschouwd op de enkele grond dat het onverenigbaar is met de in de eerste aanleg door de gedaagde ingenomen proceshouding. In dit kader is er te minder reden om het verweer van Belcentrale als ‘gedekt’ terzijde te stellen nu de woorden ‘
via derden die gebruikmaken van de BLCT-code van Belcentrale (…)’ in de in hoger beroep aangescherpte vordering I niet waren opgenomen in het in de eerste aanleg gevorderde misleidingsverbod (de oorspronkelijke vordering I, zie rov. 2.1) en Belcentrale toen dus geen aanleiding had om daarop een verweer te ontwikkelen.

8.2

Gegeven het feit dat Voordeelregeling B.V. een andere rechtspersoon is dan Belcentrale, had het op de weg van Pretium gelegen om toe te lichten waarom, zoals in ‘indirect’-onderdeel van haar aangescherpte vordering I klaarblijkelijk tot uitgangspunt wordt genomen, Belcentrale mede verantwoordelijk is te houden voor door Voordeelregeling B.V. gedane misleidende mededelingen. Die toelichting is door Pretium echter niet verstrekt, waarbij het hof aantekent dat de door Pretium niet in de MvG-234 maar in de MvA-207 betrokken stelling, dat Belcentrale verantwoordelijk is voor de omzetting door Voordeelregeling B.V. van Pretium-abonnees naar haar niet impliceert dat Belcentrale ook in juridische zin verantwoordelijk is voor door Voordeelregeling B.V. gedane misleidende mededelingen. Pretium heeft niet concreet gesteld dat Belcentrale daarin de hand heeft gehad of iets dergelijks. Wat het ‘indirect’-onderdeel betreft zal vordering I dan ook worden afgewezen. In dit opzicht faalt Pretiums grief I.

Het hoger beroep van Pretium in KG I (zaak 234): de aangescherpte vordering II

9.1

Niet valt in te zien welk (spoedeisend) belang Belcentrale, naast de met aanzienlijke dwangsommen versterkte toewijzing van het (‘directe’) misleidingsverbod, heeft bij onderdeel (i) van vordering II, strekkend tot, zo begrijpt het hof, een verbod tot omzetting van de Pretium-abonnees ten aanzien van wie dit toegewezen verbod is geschonden. Vanwege het risico dat die aanzienlijke dwangsommen worden verbeurd, is de dreiging dat het misleidingsverbod wordt overtreden zozeer verminderd dat een omzettingsverbod voor het geval dat toch gebeurt, niet geacht kan worden een reële functie te vervullen. In zoverre slaagt het beroep van Belcentrale op het ontbreken van (spoedeisend) belang. Hoewel, naar onder 6.2 is opgemerkt, onderdeel (i) van vordering II kennelijk mede berust op de gedachte dat van slamming in ruime zin sprake was/is, is in dit onderdeel geen specifiek daarop geënte, van het misleidingsaspect te (onder-)scheiden, vordering te ontwaren.

9.2

Onderdeel (ii) van de aangescherpte vordering II heeft betrekking op slamming in enge zin (zie rov. 6.2), evenals de (gelijkluidende) oorspronkelijke vordering II sub (ii), die in het hiervoor onder 6.6 t/m 6.28 overwogene niet toewijsbaar is geoordeeld. De aangescherpte vordering II.(ii) deelt dit lot.

9.3

De aangescherpte vordering II van Pretium kan kortom in geen van beide onderdelen worden toegewezen.

Het hoger beroep van Pretium in KG I (zaak 234): de aangescherpte vordering III

10.1

Met – de op haar grief II voortbouwende – aangescherpte vordering III wil Pretium bewerkstelligen dat:

a) Belcentrale ook zonder klacht aan de specifieke bewijsregels van de Gedragsregels 2002/2003 en het Totaalpakket voor wilsuitingen voldoet, en

b) bij niet-naleving hiervan de desbetreffende abonnees worden teruggezet naar Pretium, zonder dat daarbij contact met die abonnees wordt opgenomen.

Deze vordering is niet toewijsbaar, reeds omdat, naar is uiteengezet in de rovv. 6.16 t/m 6.20, Pretium zich pas op de bedoelde specifieke bewijsregels kan beroepen nadat zij een individuele klacht van een eindgebruiker heeft ontvangen. Pretiums grief II, die van een andere opvatting uitgaat, faalt. Hierbij komt nog dat het Totaalpakket niet van toepassing is en dat onderdeel b) van de vordering te ver gaat, nu dit er tevens toe strekt dat abonnees die om welke reden dan ook inmiddels bij Belcentrale willen blijven, tegen hun wil en zonder daarover te worden gehoord, worden teruggezet naar Pretium. Belcentrale heeft hier terecht op gewezen in punt 13 van haar PE in KG I en punt 79 MvA-234, terwijl de voorzieningenrechter daar ook rekening mee heeft gehouden in rov. 4.12 van het KG I-Vonnis waartegen Pretium ‘in het licht van haar wens niet met abonnees te sollen’ geen specifieke grief heeft gericht (noot 36 op blz. 21 MvG-234).

Slotsom in de hoger beroepen in KG I (de zaken 234 en 207)

11.1

Voor bewijs als door Belcentrale aangeboden in punt 82 MvA-234 is in dit kort geding geen plaats.

11.2

De kernklacht van Belcentrale in zaak 207 slaagt waardoor het KG I-Verbod en het KG I-Gebod niet in stand kunnen blijven, maar daar staat tegenover dat in zaak 234 grief I en, deels, grief III van Pretium opgaan, en in die zaak haar vordering tot een verbod op directe misleiding toewijsbaar is geoordeeld, op straffe van verbeurte van aanzienlijke dwangsommen. Nu de voorzieningenrechter dit verbod had moeten opleggen is Belcentrale, ondanks het slagen van haar kernklacht in zaak 207, nog steeds als de in de eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij te beschouwen, zodat zij in het KG I-Vonnis terecht in de kosten is veroordeeld. In hoger beroepzaak 207 is Belcentrale in het gelijk gesteld, zodat Pretium in de kosten daarvan zal worden veroordeeld. In hoger beroepzaak 234 is Pretium voor een belangrijk deel in het gelijk gesteld en zal Belcentrale in de kosten worden veroordeeld.

11.3

De vordering van Belcentrale tot terugbetaling van hetgeen door haar op grond van de dwangsomveroordeling in het KG-I Vonnis is betaald, is niet betwist en mitsdien toewijsbaar.

Beslissing

Het gerechtshof:

in de zaken 234 en 207

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2015, doch uitsluitend wat de proceskostenveroordeling betreft;

- vernietigt dat vonnis voor het overige;

- verbiedt Belcentrale om vanaf 5 dagen na betekening van dit arrest Pretium-abonnees direct te benaderen met het doen van de in rovv. 8.6 t/m 8.16 van dit arrest bedoelde mededelingen A, C en D of soortgelijke misleidende mededelingen, veroordeelt Belcentrale om aan Pretium te betalen een dwangsom van € 4.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, en bepaalt dat boven het bedrag van € 200.000,- geen dwangsommen meer worden verbeurd;

- wijst af het door Pretium meer of anders gevorderde;

- veroordeelt Pretium om aan Belcentrale terug te betalen hetgeen Belcentrale uit hoofde van de dwangsomveroordeling in voormeld vonnis aan Pretium heeft betaald, met wettelijke rente van de dag van de betaling door Belcentrale;

- wijst de door Belcentrale in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling voor het overige af;

- veroordeelt Pretium in de kosten van hoger beroepzaak 207, tot op heden aan de zijde van Belcentrale begroot op € 711,- voor griffierecht, € 77,84 voor explootkosten en € 2.682,- voor salaris;

- veroordeelt Belcentrale in de kosten van hoger beroepzaak 234, tot op heden aan de zijde van Pretium begroot op € 711,- voor griffierecht, € 77,84 voor explootkosten en € 2.682,- voor salaris;

in zaak 129

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 15 april 2015 voor zover
in conventiegewezen, doch uitsluitend wat de ten laste van Belcentrale uitgesproken proceskostenveroordeling betreft, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende:

* veroordeelt Pretium in de proceskosten in de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Belcentrale begroot op € 77,84 voor explootkosten, € 613,- voor griffierecht en € 816,- voor salaris;

- bekrachtigt voormeld vonnis voor zover
in conventiegewezen voor het overige;

- vernietigt voormeld vonnis voor zover
in reconventiegewezen, en opnieuw rechtdoende:

* wijst af de vorderingen van Pretium;

* veroordeelt Pretium in de proceskosten in de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Belcentrale begroot op € 816,- voor salaris;

- veroordeelt Pretium om aan Belcentrale terug te betalen hetgeen Belcentrale uit hoofde van de proceskostenveroordelingen in de eerste aanleg aan Pretium heeft betaald, met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Belcentrale;

- wijst de door Belcentrale in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling voor het overige af;

- veroordeelt Pretium in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Belcentrale begroot op € 711,- voor griffierecht, € 77,84 voor explootkosten en

€ 894,- voor salaris;

in zaak 128

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 13 mei 2015, doch uitsluitend wat de ten laste van Belcentrale uitgesproken proceskostenveroordeling betreft, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende:

* veroordeelt Pretium in de proceskosten in de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Belcentrale begroot op € 77,84 voor explootkosten, € 613,- voor griffierecht en € 816,- voor salaris;

- bekrachtigt voormeld vonnis voor het overige;

- veroordeelt Pretium om aan Belcentrale terug te betalen hetgeen Belcentrale uit hoofde van de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg aan Pretium heeft betaald, met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Belcentrale;

- wijst de door Belcentrale in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling voor het overige af;

- veroordeelt Pretium in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Belcentrale begroot op € 711,- voor griffierecht, € 77,84 voor explootkosten en

€ 894,- voor salaris;

in alle zaken

- verklaart dit arrest ten aanzien van het verbod en de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, P. H. Blok en T.R Ottervanger; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep kort geding over slamming en misleidende reclame tussen telecomaanbieders

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Arrest d.d. 15 november 2016

BELCENTRALE B.V.,

PRETIUM B.V.,

PRETIUM B.V.,

BELCENTRALE B.V.,

Het verloop van de gedingen

De beoordeling van de hoger beroepen

Beslissing