ECLI:NL:GHDHA:2016:670 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over wanprestatie en trustovereenkomst tusse...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.133.319/01

Zaaknummer rechtbank : 358962 / HA ZA 10-2227

arrest van 22 maart 2016

inzake

1. Altibajo Corporation Ltd.,

gevestigd te Tortola (Britse Maagdeneilanden),

2. [geïntimeerde sub 2] ,

gevestigd te Parijs (Frankrijk),

3. [geïntimeerde sub 3] ,

wonende te Tel Aviv (Israël),

4. Sariel S.A.S.,

gevestigd te Parijs (Frankrijk),

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Altibajo c.s. en afzonderlijk Altibajo, [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en Sariel,

advocaat: mr. E.K. Ditvoorst te Rotterdam,

tegen

TMF Netherlands B.V. als (uiteindelijk) rechtsopvolgster vanZarf Trust Corporation B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: TMF,

advocaat: mr. N.A. van Loon te Amsterdam.

Het geding

Op 17 december 2013 (hersteld op 4 februari 2014) is tussenarrest gewezen in het incident ex art. 224 Rv Pro. Bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep met producties hebben Altibajo c.s. acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep met producties heeft TMF de principale grieven bestreden en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van één grief. Altibajo c.s. heeft de incidentele grief bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen op 21 januari 2016 de zaak doen bepleiten, Altibajo c.s. door mr. E.K. Ditvoorst voornoemd en TMF door mr. A.E.C. Steinsapir dit Sasha Stone, advocaat te Amsterdam, en mr. N.A. van Loon voornoemd. Eerstgenoemde advocaten hebben aan de hand van overgelegde pleitnotities gepleit. Arrest wordt gewezen op het pleitdossier.

Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep

1. De door de rechtbank in het vonnis van 12 december 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY7594) r.o. 2.1 tot en met 2.37 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan en de door de rechtbank gehanteerde aanduidingen van partijen en stukken volgen.

2. In eerste aanleg hebben Altibajo c.s.
in conventiegevorderd, voor zover thans nog relevant:

1. TMF te veroordelen om aan Sariel terug te betalen de door haar betaalde vergoedingen ten bedrage van € 38.476,62 te vermeerderen met de wettelijke rente;

2. voor recht te verklaren dat TMF is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de trustovereenkomst als gevolg waarvan Altibajo c.s. schade hebben geleden, nader op te maken bij staat;

3. TMF te veroordelen om aan Sariel te betalen een bedrag van € 1.100,-- en aan [geïntimeerde sub 3] een bedrag van € 1.120,-- beide ter zake van de onnodig gemaakte kosten voor de vergadering van aandeelhouders in Charm and More van
22 februari 2010;

4. TMF te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422,00 per eiser en vermenigvuldigd met een factor anderhalf ter vergoeding van vertalingskosten en kosten gemaakt voor informatievergaring in het buitenland;

5. TMF te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

3. De rechtbank heeft deze vorderingen van Altibajo c.s. afgewezen en hen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.

4. In principaal hoger beroep vorderen Altibajo c.s. vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van deze vorderingen, met afwijzing van de vorderingen in reconventie, alsmede een proceskostenveroordeling.

5. In eerste aanleg heeft TMF
in reconventiegevorderd de hoofdelijke veroordeling van Altibajo c.s. tot betaling van een totaalbedrag van € 29.197,28 – ter zake van de door TMF gefactureerde bedragen over 2008, 2009 en de maanden januari tot en met april 2010, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten. De rechtbank heeft Altibajo en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.768,50 met de wettelijke handelsrente, Altibajo en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld en de proceskosten tussen [geïntimeerde sub 3] , Sariel en TMF gecompenseerd.

6. TMF vordert in incidenteel hoger beroep vernietiging van het vonnis - naar het hof begrijpt: uitsluitend - in reconventie en alsnog toewijzing van het totaal gevorderde bedrag van € 29.197,28 met wettelijke rente, met een proceskostenveroordeling.

7. Bij tussenarrest is Altibajo veroordeeld zekerheid te stellen voor de proceskosten voor een bedrag van € 25.000,-- (art. 353 Rv Pro jo art. 224 Rv Pro). Altibajo heeft deze zekerheid niet gesteld. Ook heeft zij niet op de voet van art. 616 lid 4 Rv Pro gevraagd om verlenging van de termijn waarbinnen de zekerheid moest worden gesteld. Uit art. 616 lid 3 sub a Rv Pro volgt dan dat Altibajo niet langer bevoegd is om het principaal hoger beroep voort te zetten. Het hof zal Altibajo niet ontvankelijk verklaren.

8. Als gevolg van de niet-ontvankelijkheid van Altibajo behoeven de vorderingen en grieven in het principaal hoger beroep, voor zover deze uitsluitend zien op Altibajo, verder geen behandeling.

9. Het debat in de eerste aanleg betreft in de kern de juridische waardering van de wijze waarop TMF als bestuurder van Charm and More, alsmede als partij bij de trustovereenkomst, heeft gefunctioneerd. Dit debat spitst zich toe op de rol van TMF bij - samengevat - de volgende kwesties:

de onbevoegde ondertekening van de overeenkomst van geldlening tussen Altibajo en Charm and More;

het niet realiseren van een pandrecht ten behoeve van Altibajo op de aandelen die [geïntimeerde sub 3] en Elsdone in Charm and More houden;

het niet overdragen van de aandelen die Charm and More houdt in Eigerblick aan Altibajo;

het deponeren van niet-vastgestelde jaarrekeningen;

het hebben van een tegenstrijdig belang van TMF in enerzijds haar functioneren als bestuurder van Charm and More en anderzijds haar optreden als partij bij de trustovereenkomst;

het niet bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering voor het benoemen van een nieuwe bestuurder van Charm and More en het door laten gaan van een tevergeefs gehouden aandeelhoudersvergadering op 22 februari 2010.

het niet doen van de aangifte Omzetbelasting 2009;

et laten voortbestaan van onduidelijkheid over het terugtreden van TMF als bestuurder van Charm and More.

10. Tegen de oordelen van de rechtbank over de als a. en h. aangeduide kwesties zijn in zowel het principaal als in het incidenteel hoger beroep geen grieven aangevoerd, zodat deze oordelen vaststaan.

Het principaal hoger beroep

11. Het hof ziet aanleiding de principale grieven gezamenlijk te behandelen aan de hand van de in r.o. 2 en r.o. 5 genoemde vorderingen. Waar nodig wordt naar de afzonderlijke grieven verwezen.

Betaling aan Sariel van een bedrag van € 38.476,62 (vordering 1)

12. De vordering van Sariel tot (terug)betaling van de door haar aan TMF betaalde vergoedingen ten bedrage van € 38.476,62 (met rente) is niet toewijsbaar. Sariel stelt niet meer dan dat TMF
“gegeven de wanprestatie van TMF” ten onrechte facturen heeft verzonden, althans tot genoemd bedrag. De rechtbank heeft - in hoger beroep onbestreden - geoordeeld dat Sariel zich beroept op art. 6:74 BW Pro in verband met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verbintenissen uit de trustovereenkomst (r.o. 4.14). Sariel is echter geen partij bij de trustovereenkomst (geworden). Het enkele feit dat TMF instructies aannam van Konckier, die
“ultimate beneficial owner”(hierna: ubo) is van onder meer Sariel, en al doende door vennootschappen “heen keek”, is onvoldoende om te oordelen dat Sariel partij is bij de trustovereenkomst. Op dit punt is voorts nog van belang dat door TMF aan Charm and More gerichte facturen op grond van Section 2 van de trustovereenkomst verschuldigd zijn door de Beneficiaries (partijen bij deze overeenkomst: [geïntimeerde sub 2] , Altibajo, Newtime – inmiddels [geïntimeerde sub 3] persoonlijk – en Elsdone). Door Sariel is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat aldus factureren een gebruikelijke gang van zaken is en dat de betaling door Sariel van deze facturen een betaling is in de zin van art. 6:30 BW Pro.

12. Het hof ziet aanleiding vervolgens vordering 3 te behandelen.

Onnodig gemaakte kosten voor de vergadering van aandeelhouders van 22 februari 2010 (vordering 3)

14. Sariel vordert tevens een bedrag van € 1.100,-- ter zake van de onnodig gemaakte kosten voor de vergadering van aandeelhouders in Charm and More van
22 februari 2010. Een grondslag daarvoor ontbreekt. Sariel is geen aandeelhouder in Charm and More. Het hof verwerpt de stelling van Sariel dat TMF onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, omdat TMF had moeten meedelen dat Sariel geen aandeelhouder was. In eerste aanleg heeft TMF aangevoerd dat zij uit het e-mailbericht van Konckier van 13 januari 2010 of anderszins niet behoefde te begrijpen dat Sariel in de veronderstelling verkeerde dat zij aandeelhouder was (conclusie van dupliek sub 3.51 tot en met 3.58; herhaald bij memorie van antwoord in principaal beroep sub 3.29). Dit is door Sariel niet gemotiveerd weersproken. Wat in principaal hoger beroep door Sariel verder wordt aangevoerd werpt geen relevant ander licht op dit punt.

14. Altibajo c.s. stellen voorts dat TMF Konckier er op had moeten wijzen (i) dat een aandeelhouder op grond van de statuten in beginsel geen aandeelhoudersvergadering bijeen kan roepen en (ii) dat alle besluiten die desondanks tijdens die onregelmatig bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering zouden worden genomen vernietigbaar zijn (memorie van grieven in principaal hoger beroep sub 21). Het hof verwerpt dit verwijt. TMF heeft in eerste aanleg gesteld dat Konckier deze aandeelhoudersvergadering geheel buiten haar om heeft belegd en hij desgevraagd geen informatie wilde geven aan TMF over waar en wanneer die vergadering zou worden georganiseerd, en door wie en wat er op de agenda stond (conclusie van dupliek 3.61 tot en met 3.67). Deze voorstelling van zaken is door Altibajo c.s. niet gemotiveerd weersproken. Bij een dergelijke “kaltstelling” kon niet van TMF worden verwacht te wijzen op de hiervoor als (i) en (ii) aangeduide punten.

14. Nu TMF geen verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het houden van de aandeelhoudersvergadering op 22 februari 2010 is ook de vordering van [geïntimeerde sub 3] ter zake, voor een bedrag van € 1.120,--, niet toewijsbaar.

14. Altibajo c.s. melden voorts een tweede tevergeefs gehouden aandeelhoudersvergadering, maar onderbouwen dat niet (memorie van grieven sub 21). Het hof gaat daaraan voorbij.

Verklaring voor recht dat TMF is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de trustovereenkomst (vordering 2)

18. De verklaring voor recht dat TMF is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de trustovereenkomst als gevolg waarvan Altibajo c.s. schade hebben geleden, nader op te maken bij staat, is evenmin toewijsbaar.

18. Of TMF toerekenbaar jegens Altibajo tekort is geschoten en daardoor schade heeft geleden behoeft niet worden beoordeeld nu Altibajo niet ontvankelijk zal worden verklaard (zie r.o. 7 en 8). Om dezelfde reden behoeven de principale grieven IV tot en met VI, die uitsluitend op Altibajo betrekking hebben, geen behandeling.

18. Niet is juist dat de rechtbank, zoals Altibajo c.s. betogen, heeft geoordeeld dat er van wanprestatie geen sprake was
omdathun schade niet aannemelijk is gemaakt. Voor toewijzing van een verklaring voor recht als de onderhavige, waarin het element schade is opgenomen en verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd, is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad vereist dat aannemelijk is dat er schade is geleden (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2015:760, r.o. 4.1.2). Als deze schade niet aannemelijk is behoeft de gestelde wanprestatie niet te worden beoordeeld. De rechtbank heeft in lijn met deze vaste jurisprudentie geoordeeld.

18. De rechtbank heeft over de als b. tot en met e. aangeduide kwesties geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en Sariel daarbij schade lijden (r.o. 4.10 tot en met 4.16 en r.o. 4.21). Het hof verenigt zich met deze oordelen en de gronden waarop deze berusten en maakt deze tot de zijne. Wat [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en Sariel in hoger beroep hebben aangevoerd werpt geen relevant ander licht op de zaak en leidt niet tot een ander oordeel. Ten aanzien van de als b. en c. aangeduide kwesties stellen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in hoger beroep (memorie van grieven in het principaal beroep sub 38) dat zij schade hebben geleden doordat Altibajo de aandelen van Charm and More in Eigerblick niet heeft verkregen zodat Altibajo nog steeds een vordering van meer dan 1 miljoen euro op de vennootschap heeft. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof niet dat aannemelijk is dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] schade hebben geleden. [geïntimeerde sub 3] stelt in hoger beroep dat hij schade lijdt doordat zijn aandelen in Charm and More niet aan Altibajo zijn verpand en vervolgens uitgewonnen, zodat hij nog steeds aandeelhouder is. Daaruit volgt evenmin dat aannemelijk is geworden dat hij schade heeft geleden.

18. De rechtbank heeft de stelling van [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en Sariel dat TMF toerekenbaar tekort is geschoten door geen aangifte Omzetbelasting 2009 te doen (de hiervoor als g aangeduide kwestie), waardoor een boete van € 350,-- is opgelegd, verworpen (r.o. 4.17). Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop deze berusten en maakt deze tot de zijne. Wat [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en Sariel in hoger beroep hebben aangevoerd werpt geen relevant ander licht op de zaak en leidt niet tot een ander oordeel.

18. Over de als f. aangeduide kwestie is hiervoor in r.o. 14 en 15 reeds geoordeeld dat van wanprestatie ter zake geen sprake is.

Slotsom

24. Uit het voorgaande volgt dat de principale grieven I tot en met VI falen, althans niet tot vernietiging van het vonnis
in conventiekunnen leiden.

24. In de toelichting op de principale grief III (memorie van grieven in principaal beroep sub 42) wordt ook gesteld dat de facturen van TMF
in reconventie“[g]egeven de wanprestatie”van TMF sterk moeten worden gematigd
“tot een bedrag dat Uw Hof gerechtvaardigd acht”.Voor zover hiermee een beroep wordt gedaan op de derogerende werking van art. 6:248 lid 2 BW Pro dient te worden onderbouwd dat de betaling van het bedrag van € 38.476,62 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aan de onderbouwing daarvan dienen hoge eisen te worden gesteld, waaraan niet is voldaan. Het enkele feit dat er - zo al juist - wanprestatie door TMF is gepleegd is onvoldoende om een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro te rechtvaardigen.

24. Met de principale grief VII stellen Altibajo c.s. dat de rechtbank ten onrechte geen pleidooi heeft bepaald terwijl daar wel om is gevraagd. Deze grief slaagt maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

24. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen in principaal hoger beroep nu deze niet ter zake dienend zijn dan wel onvoldoende zijn geconcretiseerd.

24. Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep faalt. Altibajo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident. Altibajo c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de (overige) proceskosten. De proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Het incidenteel hoger beroep

29. De incidentele grief richt zich tegen r.o. 4.34. Daarin is geoordeeld dat de betaling van de facturen van TMF die zien op de periode na 27 januari 2010 niet toewijsbaar is. Het gaat daarbij om een bedrag van in totaal € 3.428,69. TMF is op die datum als bestuurder van Charm and More teruggetreden en naar het oordeel van de rechtbank is niet inzichtelijk gemaakt waarom er voor werkzaamheden na die datum nog gefactureerd is. In hoger beroep stelt TMF - onder verwijzing naar Section 1 van de trustovereenkomst - dat die werkzaamheden zien op het “op orde houden” van de boekhouding in de nasleep van het terugtreden als bestuurder en in afwachting van een opvolger.

29. De incidentele grief faalt. Ook in hoger beroep is niet, althans onvoldoende duidelijk gemaakt welke werkzaamheden er zijn verricht. De enkele stelling dat de boekhouding “op orde” moest worden gehouden is een onvoldoende toelichting. Zo is niet onderbouwd van welke activiteiten de boekhouding op orde moest worden gehouden en wat dat “op orde houden” inhield meer dan het - na een veroordelend vonnis in kort geding - afgeven van de administratie van Charm and More aan de opvolger van TMF, PF Management B.V.. Het had gelet op het bestreden oordeel van de rechtbank ook voor de hand en op de weg van TMF gelegen in hoger beroep een duidelijke specificatie te verstrekken.

29. TMF heeft (eerst) bij gelegenheid van het pleidooi nog een beroep gedaan op het niet tijdig klagen door Altibajo c.s. over de facturen (art. 6:89 BW Pro). Het hof zal deze stelling niet beoordelen nu deze te laat – gelet op de tweeconclusie-regel – is geponeerd.

29. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen in incidenteel hoger beroep nu deze niet ter zake dienend zijn dan wel onvoldoende zijn geconcretiseerd.

29. Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel hoger beroep faalt. TMF zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Beslissing

Het hof:

verklaart Altibajo niet ontvankelijk in het principaal hoger beroep;
veroordeelt Altibajo in de kosten van het incident in principaal hoger beroep, aan de zijde van TMF tot op heden begroot op € 4.580,-- aan salaris advocaat;
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht van 12 december 2012;
veroordeelt Altibajo c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van TMF tot op heden begroot op € 4.961,-- aan griffierecht en € 13.740,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt TMF in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Altibajo c.s. tot op heden begroot op € 948,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, A.A. Rijperman en W.E. Merens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.